סימן כז

אסימן כז

סרסור שהיה עוסק בענין סרסרות שימכור ראובן לשמעון אטקו"פ שלקח וביקש מסרסור שני שיכתוב לראובן מזה באופן שהוא הסרסור השני יקבל שכרו מה שישלם שמעון והסרסור הראשון יקבל מה שישלם ראובן וכן עשו והוציא לאור המו"מ. והנה שמעון נתן הרבה פחות מראובן אי מצי הדר ביה הסרסור השני. בשגם שטוען דלא נתכוין רק שהוא יתבע משמעון ומשום שמראובן קשה לו לתבוע שהיה מקובל טובה ממנו אבל מעולם לא עלה על דעתו שיקח פחות מסרסור ראשון ובפרט פחות כ"כ שאינו בערך כי שמעון לא נתן כלל רק מעט מזעיר:

אגרסי' בגמר' פ"ק דב"ב ד"ח ע"ב ורשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר פועלים ולהסיע על קיצתן (לקנוס את העובר על קיצת דבריהם להסיעם מדת דין תורה) ומבואר בהריב"ש סי' שצ"ט שהוא מטעם שבני העיר בעירם הם כבי דינא דרבי אמי ורבי אסי ועדיפי מינייהו ויכולין להפקיע ממון העובר על תקנתם ולהפקירו. ותו גרסי' שם בגמ' ד"ט ע"א הנהו בי תרי טבחא דעביד ענינא בהדי הדדי (פי' תנאי עשו ביניהם) דכל מאן דעביד ביומא דחברי' ניקרעוה למשכי' (עור הבהמה) אזל חד מינייהו עביד ביומא דחברי' קרעו למשכי' אתו קמי' דרבא חייבינהו רבא לשלומי. איתיבי' רב יימר בר' שלמי' לרבא ולהסיע על קיצתם. לא אהדר ליה אמר רב פפא שפיר עבד דלא אהדר ליה מידי הני מילי היכא דליכא אדם חשוב אבל היכא דאיכא אדם חשוב לא כל כמיניה דמתנו (אלא בפניו) עכ"ל הגמרא ויש להבין דבלא תירוץ ר"פ מה ענין ולהסיע על קיצתם לכאן דהתם מיירי בתקנת העיר והוי לי' הפקר ב"ד הפקר משא"כ בתנאי שבין שני בנ"א אין לזה ענין כלל להפקר ב"ד. ואי משום שהסכים בעצמו על קנס זה מהכ"ת דלא יכול לחזור בו מה שגיזם וקנס א"ע כמו באם אוביר ולא אעביד אשלם אלפי זוזי דהוי אסמכתא בפ' המקבל דק"ד ע"ב. מיהו יש לחלק דהכא שאני דעשה מעשה בידים נגד תנאי לא שייך בזה ענין אסמכתא דלא שייך טענת אסמכתא רק כשביטל תנאו בשב ואל תעשה כמו אם אוביר ולא אעביד ולא כשביטלו בידים כמ"ש בב"י סי' ר"ז אך עדיין י"ל במה נתחייב כיון דלא היה כאן שום קנין רק דברים בעלמא שהתנו התנאי וי"ל דנתחייב מדין ערב שחבירו סמך על התנאי ולא עביד ביומא דחברי' לכן ממילא מחויב גם הוא שלא לעשות ביומא דחברי' כמו שהערב בשעת מתן מעות א"צ קנין דה"ט משום שזה מוציא ממון על פיו וה"נ דכוותי' שזה עושה דבר או מונע א"ע ממו"מ על פיו לכן מתחייב גם הוא לקיים דבריו. ועיי' בתשו' מהרי"ק שרש קפ"ב שכ"כ ועי' כיוצא בזה בש"ע סס"י שט"ז. אך דאם ה"ט א"כ קשה מה הביא מדין ולהסיע על קיצתם דהתם טעמא אחרינא הוא כנ"ל ובמרדכי סי' ת"פ כ' האי רשאי להסיע פי' היכא דכבר התנו ביניהם. אבל אם לא התנו בתחלה אין כח בבני העיר להכריע אחד מבני עירם למה שירצו ודקאמר הפקר ב"ד הפקר כגון בי דינא דר"א ור"א דאלימא לאפוקי ממונא כו' עכ"ל וכ"מ בהרמב"ם פי"ד מה' מכירה ה"ט לכל מי שיעבור יענשו אותו כך וכך וכ' המגיד ופי' להסיע להעניש כו' ועמשל"ק ססע"י ב'. אבל מזה שאמר ר"פ דבדאיכא אדם חשוב בעיר לאו כל כמיניה דמתנו אין מזה קושי' על הנ"ל דכיון דמדין ערב נגעו בה למה צריך אדם חשוב דע"ז יש לתרץ כמ"ש בחי' הרמב"ן דמשום דילמא איכא פסידא ללקוחות דמוקרי זביני הלכך לאו תנאה הוא עד דשקלי רשות מיניה עכ"ל. הגם שי"ל דזה אינו שייך רק אם החיוב מצד התנאי לבד ע"ד הפקר ב"ד ולא כשמתחייב ממש מדין ערב מ"מ אינו מוכרח כי אפי' בזה י"ל כן דמ"מ כיון שיוכל להיות פסידא ללקוחות לאו כל כמיניה דמתנו:

בוהרא"ש פ"ק דב"ב סי' ל"ג כתב וז"ל הנהו טבחי דאתנו בהדי הדדי כו' מכאן דכל בעלי אומנות יכולין להתנות ביניהם והן הנקראים בני העיר בענין מלאכה עכ"ל הרי שמפרש דהכא מיירי שהתנו כל בעלי אומנות יחד וה"ל כבני העיר ולכן א"ש דמדין הפקר ב"ד נגעו בה ושפיר מייתי מדין ולהסיע על קיצתם. והיינו מפני דגירסתו הנהו טבחי דאתנו ולא כגירסתנו הנהו בי תרי טבחי. וכן בהרי"ף ג"כ הגירסא הנהו טבחי. ובלשון הרמב"ן בחידושיו צ"ל דגריס הנהו בי תרי טבחי ואעפ"כ כתב ודוקא דאתנו כל טבחי מתא. א"נ כל אומנא דההוא אומנות משום דהוה להו בני העיר לגרמייהו אבל תרי תלתא דאתנו במאי קנו עכ"ל אבל דכיון דגריס הנהו בי תרי טבחי דעבדי ענינא מבואר להיפך דאפי' בי תרי דאתנו מהני תנאה דידהו. דהכא הא דלא מהני היינו משום דאיכא אדם חשוב ומשום דהיה התנאי בדבר שיכול להיות פסידא ללקוחות לכך בעינן דמתנו בפני אדם חשוב וז"ל הגמי"י פי"ד מה' מכירה הנהו בי תרי טבחי דעבדי ענינא בהדי הדדי כו' עד אבל היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמינייהו דמתנו ודוקא דאתנו בענינא דמתא דומי' דטבחי ועל המדות ועל השערים אמר לאו כל כמינייהו אבל בתנאי שבין אינש לחבירו מתנו בלא אדם חשוב אם ירצו ראב"ן וע' בה' גזילה ובה' שותפין פ"ד עכ"ל. מבואר מדבריהם דס"ל באמת דאפי' רק בי תרי דמתנו התנאי קיים כפשט הגמ' לגירסתנו הנהו בי תרי טבחי כו' ולפ"ז י"ל דס"ל דגם הא דרשאין בני העיר להתנות לאו משום הפקר ב"ד נגעו בה דהא אפי' בי תרי שהתנו התנאי קיים רק הא דלהסיע על קיצתם י"ל שהוא מפני הפקר ב"ד וי"ל שגם בזה א"צ לדין הפקר ב"ד כלל רק כיון דהתנו בפי' שהעובר על התנאי יתחייב כך וכך ה"ז מחויב מדין התנאי כמו בהנהו בי תרי דמתנו דהוא ג"כ קנס דליקרעוה למשכיה ואפ"ה היה התנאי קיים לולי דאתנו בענינא דמתא כנ"ל וא"כ יתורץ מה שהקשינו לעיל מאי מייתי מלהסיע על קיצתם דבני העיר להנהו בי תרי טבחי דלהגמי"י שפיר מייתי. והנה טעמו של הגמי"י דהתנאי קיים מבואר בדבריהם פי"ב מה' גזילה גבי מ"ש הרמב"ם שם הי"ב רשאין החמרין להתנות ביניהם. וז"ל כ' מהר"מ דבלא קנין מיירי והא קמ"ל דתנאי קיים בדבריהם בעלמא וכן הדין בכל מה ששותפים מתנים כדאמר בפ' בית כור בההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרו ומקנו אהדדי ועיי' בה' שותפין פ"ד ובה' מכירה פי"ד עכ"ל מבואר להדיא כמ"ש דאין לחלק בין אם הוא תנאי שהתנו כל בני אומנות להתנו רק בי תרי דזיל בתר טעמא דבההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרו ומקנו שייך בבי תרי דאתנו כמו בכל בני אומנות דאתנו אהדדי גם בפ' בית כור שמשם מקור ענין זה דבההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרו ומקני מבואר כן דהוא בגורל שבין שנים או שלשה אחים. ובאמת שמדין רשאין החמרין אין ראי' לדין זה דמהר"מ די"ל דהתם מצד כל בעלי האומנות ה"ל כמו בני העיר כנ"ל אבל מדין דהנהו בי תרי טבחי היא ראיה גדולה לשיטת מהר"מ לפי הגירס' שלנו. והנה ענין זה דמהר"מ היינו דוקא בשנים שמתנים יחד זה לזה וזה לזה ולכן שייך לומר דצייתי אהדדי (י"ל לשיטה זו ממשחק בקובי' דאמרי' בסנהדרין דכ"ד ע"ב דלאו אסמכתא היא ופר"ת משום דאגב דבעי למקני גמר ומקני והיינו כעין דצייתי אהדדי לכן אין בתנאי שלהם משום אסמכתא. וכ"ה בד"מ סי' ר"ז סק"ח בשם כמה פוסקי' ועכ"ז לא מהני אלא כששוחקין במעות מוכנים אבל אם שוחקין באמנה אין מוציאין ממנו מה שהפסיד. ובסמ"ע שם ס"ק ל"ג כ' הטעם משום דאע"ג דלאו אסמכתא היא מ"מ כל דבר צריך קנין כו' ע"ש הרי דלא אמרינן בההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרו ומקנו. וי"ל דמהר"ם ס"ל כטעם הראשון שבסמ"ע שם דאין כאן חוב גמור שיוכלו להוציאה בדין. והיינו דהוה כעין אסמכתא מדרבנן עיין חי' הר"ן בסנהדרין שם אבל בנדון דהנהו תרי טבחי דליכא נדנוד אסמכתא כלל כיון דעבר בקום ועשה כו' שפיר מוציאין בדיינין דהתנאי קיים משום טעם הנ"ל והטעם שכתבתי לעיל משום דה"ל כערב י"ל דלא ס"ל למהר"מ דאטו לא מיירי הסוגיא דעדיין לא הוציא חבירו על פיו שום דבר כו' כגון שהוא היה הראשון כו') ועיי' בנתי"מ דמיירי ג"כ בדבר שא"א לעשות בו קנין ממש עכשיו:

והנה משיטה זו יצא הדין גבי שותפים שהתנו זע"ז שמה שירויחו במציאה יהי' הכל לאמצע דאע"ג דאין אדם מקנה דשלבל"ע מ"מ בההיא הנאה דקא צייתי אהדדי גמרו ומקנו כמ"ש בב"י רס"י קע"ו בשם רבינו משולם וצ"ע דבהגמי"י פ"ד מה' שותפים כ' הטעם דנעשו שכירים זל"ז ולמה הוצרכו לכך כיון דס"ל דתנאי קיים משום דצייתי אהדדי כנ"ל. וכמ"ש בעצמם בהדיא פי"ב מה' גזילה וכן כל מה שהשותפין מתנין כו' כנ"ל. וכ"ה במרדכי פ' הגוזל בתרא בשם מהר"מ וכ"כ ביש"ש סי' מ"ג כל תנאי שבין השותפין הוא נקנה בדברים בההיא הנאה דצייתי אהדדי גמרו ומקנו. ומש"ה נראה היכא שהתנו ביניהם דשלבל"ע דמהני תנאי כו' וכ"כ מהרי"ק בהדיא. ומבואר בהגמי"י שכ"ה בתשובת הגאונים וכבר נת' דשיטה זו יש לה סמך גדול לגירסתינו בענין הנהו בי תרי טבחי כמש"ל ועיין בש"ע סי' ר"ט סעי' ח' בסוף הג"ה ועיין בד"מ סי' ב' דמהר"מ לא ס"ל גבי רשאין בני העיר להתנות דהטעם ע"ד שכתבתי לעיל בשם הריב"ש לכן י"ל שמזה נמשך ג"כ הפי' גבי הנהו בי תרי כו' ע"ד שנת"ל ועיין בבעה"ת שער ס"ד ח"א בתשובת הרמב"ן כ' דשלבל"ע לא קנו כלום גבי דברים הנקנים באמירה ואם כן כ"ש בשותפין נשמע דפליג ג"כ אסברת מהר"מ:

גמעתה נבואה לשיטת הרמב"ן וז"ל אבל שותפים שאמרו כל מקח שיבא לידינו יהיה הריוח בינינו במאי קנו כו' אלא מקח שלקחו במעותיו במאי קנו וא"ת נעשה כמגביה מציאה לחבירו במה קנו שלא יחזור ויקח לעצמו עכ"ל בחי' פרק קמא דב"ב שם הובא ב"י רס"י קע"ו. דלשונו אינו מובן דאם נעשה כמגביה מציאה לחבירו איך יוכל לחזור ולזכות זה לעצמו הא מבואר בהדיא בגמ' פ"ק דב"מ ד"י ע"א מתני' דאמר תחלה ופירש"י מתחלה הגבהתיה לצורכי ולא לצורכך וז"ל הראב"ד הובא בשט"מ בשעה שהגבהתיה לעצמי הגבהתיה אבל ודאי שאם הגביה לחבירו ואח"כ אמר אני זוכה בה עתה לא אמר כלום עכ"ל ופי' אפי' בעודה בידו עדיין אומר אני חוזר וזוכה בה לעצמי לא אמר כלום וכ"כ בשט"מ בשם הרשב"א ופשוט הוא. מעתה אם השותף בשעה שזכה במקח שקנה זכה במחצה לצורך שותפו השני ויש לו דין מגביה מציאה לחבירו ודאי פשוט דלא יוכל לחזור וליקחו לעצמו. ועיין בד"מ סי' רס"ט דימה זה ג"כ למגביה מציאה לחבירו ומאי דראבי"ה שם רפיא בידיה אינו שייך בנ"ד שנעשו שותפים בפי'. ועלה בדעתי ליישב ע"פ מה שראיתי בתוי"ט פ"ק דב"מ משנה ג' שהביא בשם הטור סי' רס"ט והסמ"ע דהא דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו היינו כשאומר בשעה שהגביה או קודם לכן שהוא מגביה לחבירו אבל מסתמא אף ע"ג דדעתו היה להגביה לחבירו יכול לחזור בו אא"כ אמר לו זכה לי עכ"ל. והשתא לפ"ז כיון דהשותף כשקונה במעותיו ודאי אינו אומר בפי' שהוא זוכה לחבירו יכול לחזור בו דהא חבירו השותף לא אמר לו בפי' זכה לי והתוי"ט שם השיג על הטור והסמ"ע. והש"ך סס"י רס"ט כ' שאין דבריו נראים. ובאמת לדינא דברי כולם מסכימי' לכוונה אחת כמו שאגיד דודאי המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ואין המגביה יכול לחזור בו אפילו בעודו בידו ואפילו לא אמר בשעת ההגבהה שמגביה לחבירו רק שנתכוין כן ומודה שהגבהתו היה לצורך חבירו וכדעת התוי"ט וכן הוא ג"כ דעת הטור סי' רס"ט ס"ח במ"ש והוא הדין כו' ומ"ש הפרישה שאמר ברבים כו' אינו מוכרח. ומ"ש הטור שם סעי' ז' שאפי' אמר הגבהתיה תחלה לצורכך אבל עתה אני רוצה לזכות בה זכה בה זהו מפני שחבירו אמר לו תנה לי ואדעתא דהכי הגביהו לצורכו ר"ל כדי שיתננו לו אבל לא לזכות לו ממש מעתה ע"י הגבהתו ומש"ה יכול לחזור בו (וכמו בגט כשהאשה אמרה לשליח הבא לי גיטי אוכלת בתרומה עד שיגיע גט לידה וגם יכול הבעל לחזור בו) וכ"כ בשט"מ שם בשם הרשב"א ד"ה וא"ת משנתינו וז"ל ומ"מ איכא למידק אי לא אמר תחלה למ"ד המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו אע"ג דלא אמר לו האי זכה לי מאי הוה תיפוק ליה דה"ל מגביה מציאה לחבירו מעצמו בלא הורמנא דזוכה דקנה וי"ל דהכי קאמר כיון דלא אמר זכה לי אלא תנה לי והאי נטלה לדעת שליחות של חבירו לא זכה חבירו משום דלא הוה שליח אלא ליתנה לו ולא לזכות לו בה בהגבהתו והלכך כשנטלה זה סתם ע"ד חבירו אנו אומרים דלא זכה בה חבירו דהא לא שוייה שליח לזכות בה עכ"ל. מבואר להדיא דמגביה מציאה לחבירו מעצמו בלא הורמנא דזוכה דקנה חבירו הזוכה ואין המגביה יכול לחזור בו. וזה כדעת התוי"ט וכ"ד הטור רק התם כשאמר תנה לי גרע טפי מטעם אחר דאמרי' דעושה שליחותו של חבירו ולא שוייה שליח לזכות בה ממש בהגבהתו רק שיגביהנו ליתנו לו כנ"ל. מעתה בנידון השותפים דלא שייך לומר דה"ל כאומר תנה לי כ"א כאומר זכה לי. או עכ"פ כמגביה מציאה לחבירו מעצמו. איך שיהיה כל שהגביה לחבירו א"י לחזור בו. וא"כ מהו שכתב הרמב"ן במה קנה וכו'. לכן נלע"ד דכוונת הרמב"ן באומרו במה קנה שלא יחזור ויקנה לעצמו היינו שלא יחזור בו בשעה שקונה המקח במעותיו שיוכל לחזור בו ממה שהבטיח לחבירו להשתתף עמו יוכל לחזור בו מזה וליקח המקח לעצמו כיון שהמעות הן שלו לבד. אבל ודאי מודה הרמב"ן דאם לא חזר בו עד לאחר שקנה לא מהני כלל חזרתו רק כוונתו דיוכל לחזור בו קודם שקנה או בשעת קניי' בתחלה. וזה אומרו במה קנה ר"ל איזה קנין יש לו לשותף בחבירו לשיוכרח לזכות שלו* ושלא יוכל לחזור בו. וא"ת א"כ מאי אומר שאלו במתנין באומנותן באמצע יש לומר דנעשו שכירין זל"ז כו' שכוונתו לחלק דבאומנים שפיר שייך שותפות _______________________________________________ *) כנראה צ"ל:

לו. _______________________________________________ שזה שכר את זה שיהיה שכירו לעשות האומנות וזה שוכר את זה. משא"כ בשותפים שמשתתפים למו"מ ס"ל דאין שייך לומר ששוכרו דהא עיקר השותפות הוא על המעות וטירחא דגופא טפל לזה ונמצא אין שייך לומר כלל דנעשו שכירין כו' ומה בכך שלא נעשה שכירו ממש מ"מ הרי נדברו והותנו שכל מה שיקח אחד מהן יהיה לשניהם ור"ל שיזכה גם לחבירו וא"כ אם אינו חוזר בו ודאי זכה חבירו כנ"ל כדין המגביה מציאה לחבירו. אע"פ שאינו שכיר שלו. וא"כ אם לא יחזור בהן יש לשותפין במו"מ כח דשותפין כאומנין אע"פ שאומנין נעשו כשכירין זל"ז ואין כן שותפין מ"מ זוכין זל"ז כנ"ל. ואי משום דבשותפין למו"מ יכולים לחזור בהן קודם שקנה המקח וליקח לעצמו. הרי גם באומנין כתב הרמב"ן בפי' שאף ע"פ שנעשו שכירין וקיבלו שכר זה מזה או שהתחילו במלאכה מ"מ יכולים לחזור בהן. ויש לומר דהחילוק הוא דבאומנין כיון שנעשה שכירו ממש אע"ג דיכול לחזור בו אינו נאמן שחזר בו אא"כ מביא עדים שאמר בפניהם שחוזר בו וה"ט דהא אמרי' בגמ' פ"ק דב"מ ד"י ע"א גבי פועל ושכיר דכל כמה דלא הדר ביה כיד בעל הבית הוא וכי הדר ביה טעמא אחרינא הוא כו' ולכן אפי' מאן דס"ל דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו מודה דפועל שהגביה לבעה"ב קנה בעה"ב משום דידו כיד כו' וכיון דהכי הוא מהסתם כשלא נודע בבירור שחזר בו מעמידים אותו בחזקתו הראשונה. משא"כ גבי שותפים למו"מ לא נעשה שכירו ואין כאן שום קנין בגופו של שכיר ולא בהמעות ואין כאן רק הבטחה בעלמא לא שייך כ"כ לומר העמד דבר על חזקתו דאין כאן דבר ממש ולכך יוכל להיות דמהימן בעצמו לומר שחזר בו מהבטחתו וא"צ עדים ע"ז וכיון שכן שפיר מקשה הרמב"ן במה קנה שלא יוכל לומר שחזר בו ומשום הכי נאמן ע"ז בלא עדים:

דהן אמת דממ"ש בטור סי' רס"ט סעי' ו' יש לשמוע דאפי' בשותפין למו"מ לאו כל כמיני' לומר שחזר בו אא"כ יביא עדים מדכ' וז"ל ראה את המציאה ואמר לחבירו זכה לי בה כיון שהגביה לצורכו אע"פ שלא הגיע המציאה לידי הרואה קנה ואין המגביה נאמן לומר לצרכי הגבהתיו עכ"ל והש"ך שם סק"ד כ' הטעם דמסתמא עשה כדעת חבירו וכן פי' הב"ח דכיון דזה אמר זכה לי וזה שתק כיון דשתק הרי הודה לשליחותו וכשהגביה בסתם ודאי לחבירו הגביה ותו לא מצי הדר בי' עכ"ל. ולפ"ז ק"ו בשותפין שנדברו והותנו בפי' שיהיו שותפין דלא מצי לומר דהדר בי' אא"כ יביא עדים. אך בסמ"ע שם סק"ט פי' דברי הטור בענין אחר דמיירי כשאמר שהגביה לצורך חבירו אז לא יוכל לחזור בו ולומר משטה הייתי בך. אבל בלא אמר י"ל דודאי יוכל לומר שהגביה לצורך עצמו ואע"פ שהש"ך סק"ג דחה פי' הסמ"ע מ"מ לדינא דברי הסמ"ע הן עיקר דהכי כ' בפשיטות בשט"מ פ"ק דב"מ במשנה הי' רוכב כו' דסד"א כו' עד קמ"ל דנאמן כו' ומה שלא פי' בשעת הגבהה מימר אמר כיון שהדבר בידי למה אפרש סתמו כפירושו כל מי שיערער עלי אומר בתחלה לצרכי הגבהתיה. ומ"ש הב"ח מוכרח הוא כו' אינו נ"ל כי החילוק בין תנה לי לזכה לי היינו דבתנה לי אפי' הגביה לצורכו לעשות שליחותו יכול לחזור בו ואין כן בזכה לי דאם עשה שליחותו אינו יכול לחזור בו אבל כשאומר דמעולם לא עשה שליחותו למה לא יאמינו לו הרי התם לא הבטיחו כלל שיגביה לו עד שנאמר שארית ישראל כו'. ומ"מ גבי שותפים את"ל דה"ל כמו שהבטיחו בפי' שיגביה לצורכו י"ל דאינו נאמן לומר שחזר בו עד שיביא עדים ע"ז. וצ"ע בגמ' רפ"ג דקדושין ובמפרשים שם ובטוש"ע ח"מ סס"י קפ"א. ובלשון הרמב"ן בלאה"נ דחוק להעמיס פי' זה דאם לזה נתכוין הל"ל שלא יהי' נאמן לומר שחזר בו עכנ"ל דכוונתו פשוט דקאי אמקח שקנה במעות ר"ל ולא עשה הגבהה או משיכה שיהי' שייך לומר דין המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו דכשנתן מעות לבד לא שייך לומר שמעותיו זכו לפלוני דהמעות הן שלו לבד וא"א לו לזכותן לחבירו בעצמו שאין אדם מזכה בחפץ שלו בעצמו לצורך חבירו כ"א ע"י אמצעות איש אחר. וכיון דהמעות הן רק שלו ע"כ נקנה המקח רק לו לבדו (וכגון שאין המוכר חוזר בו) משא"כ אם מגביה המקח ודאי זוכה לחבירו ממש דחפץ שאינו שלו יוכל לזכותו לחבירו ולכן תמיהת הרמב"ן הוא רק על אם קונה במעות שזהו דרך רוב הקניות. ואחר כותבי מצאתי דאתאי לידי בתשו' להרשב"א ז"ל בתולדות אדם סי' קנ"ז וז"ל עוד שאלת שותפין שהתנו אהדדי דכל מה שירוויחו יהא לאמצע האיך יתקיים תנאם תשו' דבר זה כבר עמדו עליו הראשוני' ז"ל יש מי שאומר שמועיל מטעם מגביה מציאה לחבירו ואין הטעם הזה נכון בעיני שא"כ אינו קונה אלא כשנתכוין זה לזכות לחבירו בשעת הגבהתו ואם רצה לומר אני זכיתי בה כמה שהרוחתי לעצמי נאמן וכההיא דמגביה מציאה שאם אמר אני זכיתי בה זכה בה ויש מי שאומר שכל א' וא' נעשה כשכיר אצל חבירו שזה שוכר עצמו לזה בשכר שחבירו נקנה נשכר לו וכן השני וה"ל כשכרו ללקוט מציאות וזה יותר נכון עכ"ל. מזה מובן להדיא דס"ל שאפי' קנה המקח במשיכה או בהגבהה בענין שהי' יכול לזכות לחבירו מ"מ נאמן לומר אני לא נתכוונתי כלל לזכות לחבירי וא"צ עדים ע"ז ועיי' שם בת"א סי' פ"ז גבי שותפין שזה שכר זה וזה לזה כ' וז"ל וכשהוא חוזר בו צריך שיחזור בו בפני עדים אבל אם אמר הוא כשהרוחתי מה שהרוחתי כבר חזרתי בי ביני לבין עצמי אינו נאמן כדגרסי' פ' הגוזל בתרא שיירא שהיתה מהלכת במדבר ועמד גייס וטרפה ועמד א' מהם והציל כל מה שהציל הציל לאמצע ואם אמר כל מה שאני מציל אציל לעצמי הציל לעצמו. ואוקמי רמי בר חמא בשותפין וכגון זה שותף חולק שלא לדעת חבירו אמר מיפלג פליג לא אמר לא פליג. ורבה אוקמא בפועלים וכדרב יהודה אמר רב פועל יכול לחזור בו אפי' בחצי היום אמר מיהדר ביה לא אמר לא מיהדר עכ"ל. הרי התם פסק שאינו נאמן שחזר בו מהשכירות ושחילק א"ע מהשותפות רק כשיש לו עדים ע"ז וכאן פסק בשותפין שנאמן לומר שזכה לעצמו והטעם ודאי ע"ד שנתבאר למעלה דהכא שהוא פועל שלו נהי דיכול לחזור מ"מ כל כמה דלא ידעינן דהדר בי' מעמידים אותו בחזקתו הראשונה וכן שותפין שכבר נשתתפו כדת בסחורה זו נהי דבכגון זה שותף חולק שלא לדעת חבירו מ"מ כל כמה דלא ידעינן דחלק הרי זה הסחורה בחזקתו הראשונה שהיתה ידועה לשניהם או די"ל שזו השותפות היא בחזקתה שהרי ודאי היו שותפים בסחורה זו א"כ עליו הראי' לומר שחלק א"ע משא"כ הכא בסי' קנ"ז דמעולם לא נתקיים שותפות להם על סחורה זו שקנה כל א' בפ"ע במעותיו אלא שבאנו לקיים מצד הדבור שהתנו כן אין כאן חזקה ונאמן לומר אני זכיתי בה כיון דלא הי' מקודם קנין גמור ששייך לומר העמד דבר על חזקתו כנ"ל. ומעכשיו יצא לנו דהרמב"ן חילק בין שותפים לאומנים כפשוטו משום דבאומנים ס"ל דודאי ענין השותפות הוא מדין שכירות וכמ"ש בפשיטות בת"א סי' פ"ז הנ"ל בענין שותפות הסרסורי' או חייטין ורצענין דקיים השותפות מדין שכירות לפי שכל א' וא' מהן נעשה שכיר אל חבירו ויכול אדם להשתכר אצל חבירו ללקט לו מציאות עכ"ל והיינו משום דריוח האומנין הוא מהקבלנות ושכירות א"כ כשמשתתף לחבירו האומן סתמו כפירושו שיהי' שכירו בשכר שחבירו נשכר לו. משא"כ בשותפין במקח עיקר השיתוף על המעות שהמקח לוקחין במעות ואינו אומנות ומעשה הגוף הוא טפל לגבי המעות וא"כ כשמשתתפין על מו"מ אין פשוט כ"כ לומר דכוונתם דנעשו שכירים זל"ז. וראי' מהא דקיי"ל שאין יכולים לחזור בהם בתוך הזמן שקצבו כמ"ש בטור סי' קע"ו סכ"ג והיינו משום דעיקר השותפות הוא בהמעות ואין שייך לומר פועל חוזר בו וכיון שכן ס"ל להרמב"ן בזה כהרמב"ם דצריכים קנין גמור בממון המשותף או בהסחורה אבל מה שכל א' קונה בפ"ע אין זכיה לחבירו דלא אמרי' מהסתם דנעשו שכירין זל"ז כנ"ל. ומיהו הריב"ש בת"א סי' קפ"ז כ' שי"ל דגם בשותפין נעשו שכירין כנ"ל. ומ"מ הטעם השני שכתבתי ג"כ אמת דאפי' את"ל דהוה שכירו מ"מ מקח שלוקח במעותיו לבד ואינו עושה משיכה והגבהה אין דרך שיזכה בו חבירו אא"כ אחר שהרויח י"ל כשמגיע לידו הריוח זוכה לשותפו. וג"ז צ"ע כיון דהוא ריוח הבא ממעות בלתי משותפות. וגם עכ"פ יכול לחזור בו ולומר לעצמי אני זוכה. או אם ירצה שלא יגיע המעות לידו לא יזכה חבירו:

הוהנה שיטת הרמב"ם פ"ד מה' שותפים שכ' כשירצו השותפים להשתתף במה יקנה כו' עד בכל הדרכים שקונה הלוקח באותן הדרכים עצמן קונין השותפים כו'. והאומנין שנשתתפו כו' אין כאן שותפות כלל. ופליג עמ"ש הר"מ דאגב דצייתי אהדדי כו'. וצ"ל דס"ל דלא נאמר כן רק בקניית הגורל שהוא חשוב קניי' קצת מצד עצמו כמו שנתחלקה א"י בגורל רק דמהני הסברא אגב דצייתי לסיוע שלא לומר אי מה התם באו"ת כו'. ומשטרי פסיקתא (בכתובות דק"ב א' וקדושין ד"ט א') דאמרי' כמה אתה נותן לבנך כך וכך וכמה אתה נותן לבתך כך וכך עמדו וקדשו הן הן הדברים הניקנין באמירה בלא קנין ס"ל להרמב"ם ג"כ דאין ראי' דהא פירש"י בקדושין שם משום דהקדושין הן הן גמר הדבר דבההיא הנאה דקא מתחתני אהדדי גמרו ומקנו. ואין ללמוד מזה לשותפין לומר דבההיא הנאה דנעשו שותפין כו' דבשלמא קדושין הן דבר ממש שמעתה היא מקודשת לו ואגידא בי' והוא בה ואי אפשר להפרד זמ"ז כ"א ע"י גט הרי נעשה ביניהם דבר גדול ע"כ זהו במקום הקנין וזהו מ"ש רש"י שהקדושין הן הן גמר הדבר להפסיקתא. שענין הקדושין הוא דבר בפ"ע הוא מקיים הפסיקתא. אבל הכא איך נאמר דמה שנעשה ביניהם שותפו' זה עצמו מקיים השותפות ה"ז כמבריח* דבר בדבר עצמו וגם נאמר שבאמת יכול לחזור בו מהשותפות ואין כאן דבר חזק כקדושין שיקיים הדבר הקדום. וכל שכן לפר"ת בתוס' דקדושין דדוקא בנשואים ראשונים שיש לו קירוב דעת גדול אצל חתנו ולא בנשואין שניים וא"כ מהכ"ת לדמות שותפין לזה דנשואין ראשונים. וכ"פ הרמב"ם פכ"ג מה' אישות הי"ד ועיי' בהר"ן פי"ב דכתובות שהביא הטעם בשם הירושלמי דאמר ר' חנינא המשיא אשה לבנו גדול בבית קנאו ודוקא אשתו ראשונה ודוקא שהשיאו ראשון וא"כ כיון שדימו זה בירושלמי להא דר' חנינא הרי בהדי' גרסי' בגמ' פ"ט דב"ב דקמ"ד ע"א שהוא א' מהני תלת מילי דשוינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא ע"ש. ואיך נלמוד מזה לשותפין. גם מערב ס"ל להרמב"ם שאין ראי' דהתם ה"ט שזה מלוה מעות ע"פ דבוריה וחסריה כו' משא"כ גבי שותפין לאו מידי חסריה זה י"ל בטעמו של הרמב"ם ז"ל ודעימי' דלא ס"ל הא דמהר"מ. וגם הא דלא ס"ל להרמב"ם טעמו דהראב"ד שמקנה א"ע ע"ד עבד כבר פי' הכ"מ דלא דמי משום דהתם משתעבד גופו בהדי' אבל כאן אין שניהם משעבדים זל"ז בפירוש וה"ל כמוכרים זל"ז דבר שלא בא לעולם דלא קנו (וכן בדבר שבא לעולם צריך קנין דמהני אגוף הדבר כיון דאינו משעבד גופו שיהי' קונה לו המו"מ ע"ד מגביה מציאה לחבירו ולכן ________________________________________________ *)אולי צ"ל:

כמכריח. ________________________________________________ אפי' במקח שקונה בגופו ומגביהו אין זוכה לחבירו כיון דלא פירשו כן בפירוש שמבטיחו כן ה"ל רק כמוכר מחצה הסחורה שיקנה או כמחליף עמו מחצה סחורה שיקנה על מחצה מסחורה שיקנה חבירו דצריך קנין המועיל בהסחורה) ומה"ט נמי נדחה ג"כ מ"ש הרמב"ן שאלו במתנים באומנתם לאמצע י"ל נעשו שכירים זל"ז כדאמרי' בפועל ששכרו ללקט מציאות והוא שנתקבלו שכר זה מזה או שהתחילו במלאכה עכ"ל הרמב"ן וס"ל להרמב"ם דלא דמי כלל דהתם שכרו בפי' נמצא שכר גופו ונעשה פועל שלו. אבל הכא בשני חייטין שהתנו ביניהן שכל שיקח זה וזה במלאכתו יהי' ביניהן בשוה לא ביארו מפירושו כלל שלכך יהי' ביניהן בשוה לפי שזה שוכר את זה שיהי' פועל שלו על מחצה המלאכה ונותן לו שכירות עבור זה השכר ממחצה מלאכה שיעשה הוא. או להיפך שזה שוכר את זה דלא ביארו כן (ועוד מדלא ביארו מי המשכיר ומי הנשכר וא"א שיהיו שניהם משכירין ושכירים עכצ"ל דלא נתכוונו לזה כלל) רק כוונתם שמקנים זל"ז השכר שישתכרו זה יתן מחצה לזה כו' וזה לזה כו'. וכיון דהכי הוא לא מהני כלל. ולכאורה יש ראי' להרמב"ם מהא דכתובות דנ"ח ב' גבי יקדשו ידי דלא אמרי' נעשה כמ"ד וכן בב"מ ד' יו"ד גבי תנה לי מפרשינן כפשוטו דלא נתכוין שיזכה לו בהגבהתו רק שאח"כ יתנה לו עיי' שט"מ שם וטור סס"י רס"ט ה"נ מנ"ל שנתכוין לשיזכה לו ממש בשעת עשי' כ"א נתכוין שיתן לו אח"כ מחצה שכר שישתכר ולהרמב"ן צ"ל דסתמו כפירושו כיון דאומרי' לשון שותפין זה מורה שיש לכ"א זכייה וקנין ממש בשכר של חבירו ולא ברצון חבירו תליא. עכצ"ל דהיינו שנשתכרין זל"ז כפועלים. ול"ד לתנה לי שי"ל באמת שנתכוין רק שיתן לו אח"כ. מיהו מהא דכתובות נ"ח קשי' דהתם נמי באמת אין דרך להקדש שיחול אא"כ ר"ל יקדשו ידי לעושיהם ועל כל זה לא מתקנינן לישניה:

ומיהו יש ליישב (עפמ"ש בתשובה* מענין מקדש בטבעת שהשאילו לו לקדש בו את האשה) דיש לחלק בין דבור למעשה דגבי דבור לבד שמעינן לרבנן דלא מתקנינן לישני' אבל במעשה י"ל דמודו כמו הא דאדם יודע שאין קדושין תופסין באחותו וגמר ונתן לשם מתנה מיהו ג"ז צ"ע דדוקא היכא דברור לנו דאדם יודע כו' אבל בנ"ד מנ"ל זה (וכמש"ש גבי טבעת שאולה שצ"ע) לכן הגם שכל האחרונים תפסו דלא כהרמב"ם כמו שנראה בתשו' הרדב"ז חלק א' סי' רצ"ח (שהי' במקום הרמב"ם וקורא לו מארי' דאתרי') ובזה פסק בפשיטות דלא כוותי' וכן התשב"ץ ח"ג סי' פ"ז. מ"מ אין תימא על הרמב"ם כלל אם לא ס"ל דין זה (וי"ל דלהרמב"ן וסייעתו הכא א"צ לתקן הלשון כ"כ כמו גבי יקדשו ידי כו' דכשלא אמר כן ____________________________________________ *)הוא בשו"ת אה"ע סי' צח-ק. _____________________________________________ צריך להוסיף בלשונו דבר חדש משא"כ הכא כיון דאמרו שיהי' הכל בשותפות ויהי' שייך לזה מחצה היינו כמפרש וצ"ע גבי פלגינן דבורי' כמדומה שחילקו המפרשים הראשונים קרוב לזה ועי' בתוס' דכתובות דף י"ח ע"ב ד"ה ואין אדם) והרב"י בש"ע רס"י קע"ו הביא רק דעת הרמב"ם והרמ"א הביא גם שאר הדעות. אך לא הכריעו בפי' כוותייהו. אמנם הלבוש כ' שם וכן ראוי להורות:

וויש להסתפק לדעת הרמב"ם בדין ראובן ושמעון שהם חייטים שהתנו על בגד שיקבלו לתפור שיחלקו השכר שיטול ראובן שני שלישים ושמעון רק שליש א' וכן עשו וקיבלו בגד בשותפות ובעה"ב נתן להם השכר וכשבאו לחלוק חוזר בו שמעון ורוצה ליקח מחצה כי הוא אומן כראובן. האם יוכל לחזור בו. דהא מדינא לולי התנאי הי' מחצה שייך לו מאחר שקיבלו שניהם יחד בשוה ועשו שניהם בשוה רק מפני התנאי באנו לגרוע כחו. וע"ז י"ל דלא מהני התנאי כמו שהביא כת"ר ראי' מדכתב הרמב"ם אבל אם היו לוקחים הבגדים בממון עצמן כו' הרי אלו שותפין כו' ולא מצא אופן אחר כגון שקיבלו בגד לתפור ש"מ דבכה"ג לא מהני לשיהי' להם דין שותפים גמורים שיוכלו להתנות כרצונם והטעם משום דכשהבגד שלהם אז ההגבהה של כל א' הוי קנין גמור ע"כ יוכלו להתנות על השכר כרצונם כמש"ש הלכה ג' אבל אם התנו כו' שכל תנאי שבממון קיים והיינו מפני שמקנה לו הממון לצורך הריוח כמו דקל לפירותיו משא"כ כשגוף הבגד של אדם אחר שנתן להם לתפור ונמצא אין להם זכי' בו דקיי"ל אין אומן קונה בשבח כלי א"כ אף שהם תופרים אותו לא מהני ההגבהה לקנות מחלק חבירו מאומה דמאי מהני הגבהת ראובן סחורה של לוי לקנות עי"ז ממון של שמעון נמצא כיון שלא זכה מחלקו של שמעון לכך שמעון יכול לחזור בו מתנאי וכמו בשני חייטין שהתנו ביניהם שכל שיקח זה כו' דכ' הרמב"ם דאין כאן שותפות כלל ולא מהני התנאי מאומה והכא אע"פ שבהכרח הן שותפי' למחצ' היינו מפני שקיבלוהו יחד ממיל' הדין דשייך לשניהם. אבל מה שהתנו שיהי' לזה שני שלישים ולזה שליש לא מהני כלל. ויש ג"כ סברא להיפך דלא מיירי הרמב"ם רק כשאין כאן שותפות שכל א' מהן עושה אומנתו בפ"ע אצל בע"ב רק שהתנו שיהי' ביניהם השכר בשוה ע"ז לא מהני התנאי דהא לא עשו משיכה והגבהה וגם אין שייך כאן משיכה והגבהה כיון שרק האחד עושה המלאכה בפ"ע. א"כ ודאי לא מהני הגבהה של השני שאינו עושה המלאכה שיזכה ע"י הגבהת הבגד בשכרו של החייט וכנ"ל. אבל כששניהם קיבלו הבגד ושניהם עושים המלאכה דבהכרח נעשו שותפין י"ל דיכולים ג"כ להתנות על השכר כרצונם. וראובן כשתופר עם שמעון זוכה ראובן שני שלישים אע"ג דלא עשה רק מחצה המלאכה שהרי שניהם עשאוהו ואין לו טענה על בעה"ב רק על מחצה השכר. אבל על החייט שותפו יש לו טענה עד שני שלישים שהרי אומר לו אני לא רציתי לעשות המחצה כ"א עבור שני שלישי השכר כי אני אומן יותר ממך או שאיני נצרך כ"כ כמותך ולא הייתי עושה המחצה בפחות מהשכר שהבטחתני דהיינו שני שלישים א"כ בתפירתי זכיתי בשני שלישים כפי הפסיקתא שבינינו ואין קשה איך יקנה ע"י תפירתו בגד הבעה"ב בשכרו של התופר השני. דהא מאחר שבעה"ב נתן הבגד לשני החייטים אם כן כל אחד מהחייטי' יש לו זכות בהשכירות המגיע לו והרי פסק משכירתו ליתן לחייט השני עבור שכר טרחה שצריך לו מהסתם דאטו בשופטני עסקינן. ואין לגרוע כחו מפני שמבטיחו משכרו שהוא דשלב"ל. שזה אינו דהבגד כשבא לידם הוי דבר שבא לעולם (והגע עצמך הרי שחייט א' קיבל בגד לתפור במקח שני רובל ותפר ממנו מחצה ונטרד ולא יוכל להשלימו ובא לבקש חייט שני שישלים המחצה והבטיחו שכר ב' רובל עבור המחצה היאמר אח"כ כיון שבעה"ב נותן עבור כולו רק שני רובל א"כ לא אתן לך עבור מחצה רק א' רובל. דודאי יוציאו מהחייט הראשון בדיינים שני רובל לחייט השני שהרי נתחייב לו בכל שכרו עבור המחצה. ה"נ אדעתא דהכי נתרצה ראובן לילך עם שמעון לקבל הבגד ולתופרו בשוה אדעתא שיתן לו מחלקו עד תשלום שני שלישים) והראי' שהביא כת"ר מדלא מצא הרמב"ם שותפות באומנות אא"כ לוקחים הבגדים בממון עצמן. ע"ז אני אומר לו ולטעמיך מי ניחא הרי שם כ' הרמב"ם הרי אלו שותפים כו' לאמצע ר"ל לשניהם בשוה כמש"ש תחלה יהי' לשניהם בשוה ובזה ודאי פשיטא דשני חייטים שקיבלו ביחד בגד לתפור על התנאי שיחלקו השכר בשוה וכן עשו ותפרו דודאי חולקין בשוה וא"כ ה"ל להרמב"ם להמשיל כן אע"כ צ"ל דהא פשיטא ואין בזה שום חידוש ובלוקחין בגד ותופרין ומוכרין יש חידוש טפי. וא"כ אין מהרמב"ם שום ראי' להיפך. לכן י"ל דודאי מהני תנאם דסברא גדולה היא כנ"ל. ואין לגרוע כחו דראובן מפני דכשהתנו התנאי עדיין לא קיבלו הבגד לתפור וא"כ התנו על דשלב"ל לכך גם כשבא לעולם יכול לחזור בו ואע"ג דכ' בש"ע סי' ר"ט ס"ח דאע"ג דאין אדם מקנה דשלב"ל מ"מ יכול להתנות על דשלב"ל כו' אפשר לחלק בין תנאי דהתם דגוף הממכר ישנו בעולם ומוכר אותו על תנאי דשלב"ל ובין נד"ז דקודם שבא לעולם לא חל השותפות כלל. ולומר דחל השכירות על הגוף של ראובן ששוכרו עכשיו ע"מ ליתן לו מחלקו. הא לא ס"ל להרמב"ם גבי שותפין דשוכר גופו. אך מ"מ נהי דלא חל התנאי קודם שקיבלו הבגד אבל כשקיבלו הבגד אח"כ הרי על דעת התנאי קיבלוהו שיזכה ראובן ב' שלישי השכר. וראי' לזה מדין הנז' בתה"ד סי' ש"ך והובא בש"ע סי' ר"ט ס"ה בהג"ה ועיין בסי' של"ג ס"ח בהג"ה ש"צ כו' ולא דמי למש"ש אבל אם עמד עמהן בשתיקה לא אמרינן דנשאר על תנאו הראשון דהתם תנאו הראשון לא הי' כלל על שנה זו השניי' משא"כ הכא דהי' התנאי על בגד זה ועיי' עוד בש"ע סי' רכ"א ועמ"ש לקמן מזה:

ונחזור לעניננו דגם הרמב"ם מודה כשקיבלו מלאכה א' דע"כ הן שותפין מהני מה שיהי' החלוקה כפי שהתנו ביניהם וראי' לזה עוד ממ"ש הכסף משנה פ"ד מה' שותפין ובב"י סי' קע"ו כ' מהרי"ק שורש כ' דאפי' לדברי רבינו משה כו' וא"כ למהרי"ק פשוט שהדין כן וכ"ד הב"ח וגם הב"י שחולק עליו י"ל בפשיטות דלא נחלק עליו רק כשמתנים תנאים אחר שנגמר קנין השותפות בלא התנאים הללו משו"ה כשמתנים תנאים אלו צריך קנין דאל"כ פטומי מילי בעלמא הוא משא"כ כשמתנים תנאים אלו בתחלת השותפות לומר שע"מ כן יעשו השותפות וכנדון הנ"ל ואח"כ עשו כן לקבל השותפות ע"ד התנאי ההוא ודאי יודה הרב"י דלהרמב"ם ג"כ הדין קיים ויעויי' בשו"ת פרח מטה אהרן ח"ב סס"י קי"ב שהביא תשו' מהרש"ך ח"א סי' קפ"ה נשמע ממנו ודאי כמו שנתבאר דלהרמב"ם נמי מהני בכה"ג:

זועתה נבואה לדברי כת"ר. וז"ל מאחר דהרמב"ם מצריך קנין גמור א"כ כ"ז שייך בדבר שישנו בעולם וברשותו אבל דבר שאינו ברשותו לא שייך בזה קנין כלל וגם אח"כ כשמביאין להם הבגדים מהבע"ב אף שנותנים להם ביחד ועוסקי' בבגד א' לא שייך לומר שכל א' מקנה לחבירו חלק הבגד שאינו שלו ע"כ ההכרח לומר שמקנה לו המעות שקיבל מבעה"ב ואין זה כלום ויוכל לחזור בהן מהשותפות. ואפי' לשעבר כשעשו בשותפות לא קנו להיות שותפין כיון דכשהתנו לא הי' ברשותם זהו תוכן דבריו. ואני בעניי לא נלע"ד כן כיון דאם התנו על בגד שנותנים להם ס"ל לכת"ר ג"כ דמהני מדין שליחות ולדידי הוא מדין שכירות שזה שמתנה שיקח חלק גדול יותר ה"ז לפי שחבירו שוכרו שיעשה עבור שיקח מה מחלק שלו ג"כ כמש"ל. א"כ הוא הדין והוא הטעם כשהתנו כן מקודם שהגיע המלאכה לידם רק שיודעים שיש להשיג לעשות מלאכה אצל פלוני והתנו שילכו יחד ע"ד שזה יקח שני שלישים וזה שליש וכן עשו כמש"ל מהתה"ד והריב"ש ואין זה כלל ענין למקנה דבר שלא בא לעולם דהתם היינו לענין שיוכל לחזור בו ממכירתו כשבא לעולם והכי נמי היה יכול לחזור בו בשעת קבלת המלאכה ולומר איני רוצה לקבל אלא אם כן יהיה לי מחצה אבל כשלא חזר בו וקבלוה בסתם אני אומר דקבלה זו היא ע"ד תנאי הראשון דאל"כ עלי' דידי' היה מוטל לפרש שחוזר בו ומדלא פירש וקיבל בסתם אמרי' דקיבל ע"ד המדובר וא"כ עכשיו בשעה שבא לעולם ולרשותו הוא כמתנה שיקח זה שני שלישים דזכו בהן כשכבר גמרו המלאכה ולא חזרו בינתיים עכ"פ. וגם אלהבא י"ל שא"י לחזור בו בבגד זה ששניהם קיבלוה במקח קצוב ע"ד תנאי הנ"ל א"כ ה"ל זה קבלן לזה ולא פועל וקבלן א"י לחזור בו אלא שמין לו מה שעתיד לעשות כמ"ש בגמ' פ"ו דב"מ ובש"ע סי' של"ג ס"ד. ועיין שם בהריב"ש סי' תע"ה שהביא ראיה לדבריו מהמשנה ספ"ט דכתובות קטן שהשיאו אביו כתובתה קיימת שע"מ כן קיימה וגובה מאתים אף שעכשיו בעולה היא. ואף דהכתובה שכתבו לה בקטנותה לאו כלום הוא מהני משום דע"ד כן קיימה וה"נ בנ"ד אף לכשת"ל דהתנאי שמתנים מקודם שהגיע המלאכה לידם ה"ל כמתנה ע"ד שאינו ברשותו דלא מהני וג"ז אינו מוכרח שי"ח אפי' במוכר דבר שאינו ברשותו ומצוי וכ"ש בשוכרו לזה. אך גם לו יהיה כן מהני כשקיבלו יחד בסתם שע"ד כן קבלוה. ול"ד למ"ש הריב"ש ואע"ג דאמרי' התם אבל תוס' לא אא"כ חדשו זהו בשתיקה כו' דנד"ז לא נק' שתיקה דשתיקה היינו כשאין נעשה עתה התחדשות רק כמקדם כמו בקטן שהשיאו אביו והגדיל ומקיימה אין כאן התחדשות שהרי היתה נשואה לו מכבר א"כ מה שגם עכשיו כשהגדיל מקיימה נקרא רק שתיקה לבד. אבל הכא כשמקבלים הבגד זהו התחדשות דבר מה שלא היה מקודם ולכן י"ל דמסתמא ע"ד תנאי הראשון הם עושים זו המעשה דאל"כ ה"ל לפרש כשבאו לעשות וכו' משא"כ גבי קטן שהשיאו אביו אין עושה עתה מעשה חדש כו'. ועוד יש לחלק כמש"ל דבקטן נכתב הכתובה על נשואי הקטנות אלא שגם עכשיו מקיימה אבל הכא היה עיקר התנאי על קבלה זו שיקבלו עכשיו לבד ואי איתא שאחד מהן חוזר בו עליה דידי' היה רמיא לפרש ולא לקבל בסתם:

חוכ"ז להרמב"ם אבל להרמב"ן דס"ל דבשני חייטים מהני שותפות משום דנעשו שכירים זל"ז והתחילו במלאכה ה"ל כנתקבלו שכר. ואם כן י"ל בפשיטות טפי דמהני מה שמתני' גם מקודם שיגיע המלאכה לידם. דהא בשוכר פועל על עשיי' דשלב"ל פשיטא דיוכל לשוכרו כיון דגוף השוכר הוא בעולם והיינו דינא דהרמ"א סי' ר"ט ס"ה דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ אדם מתנה על דשלב"ל. וגם תלמוד ערוך הוא רפ"ט דב"ב דקמ"א ע"ב ולימא ליה במבשרני ופירשב"ם כי המבשר ישנו בעולם עכ"ל. ואע"ג שמבטיחו השכר עבור דשלב"ל כשיבשרו שתלד אשתו זכר מ"מ כיון שגוף המבשר שהוא השכיר ישנו בעולם קנה וכשבישרו אחר כך חייב ליתן לו מנה. גם בת"א להרשב"א סימן ע"ב בשוכר אשה מעוברת שתהיה מניקת לו בן כשתלד כתב וז"ל ואם מפני החלב שאינו מצוי עתה בדדיה אין אומרים בשכירות דבר שלב"ל שגוף השכיר הוא משועבד למה שנשכר וכו' ואין שייך בשכירות דבר שלא בא לעולם עכ"ל. אלא דקודם שהתחיל במלאכה עדיין לא נגמר שכירותו אבל אח"כ כשהתחיל במלאכה נגמר שכירותו וכ"ש כשכבר גמר המלאכה כולה. ומעתה י"ל דגם להרמב"ם ס"ל כהרמב"ן לפמש"ל דכשמקבלים בגד אחד בשותפות מודה הרמב"ם דיוכלו להתנות לחלק השכר כפי שירצו והיינו ע"כ משום דנעשו שכירים. וכיון דבכה"ג מודה הרמב"ם דנק' שכירים י"ל דיוכלו לשוכרו גם מקודם שבא המלאכה לרשותו כנ"ל. ומ"ש כת"ר דכיון ששוכרו על דבר שאינו ברשותו ואם לא יזדמן המלאכה לא יתן לו שכרו ה"ל אסמכתא. ג"כ לכאורה אינו מוסכם לדינא לפע"ד. דאסמכתא היינו כשהוא דרך קנס ואין רצונו כלל לזה הדבר כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפי זוזי דדעתו שיעבד כו' משא"כ הכא רצונו ודעתו בטוב שיזדמן השכירות ושיסלק לו שכרו ואף על פי שאפשר שלא יזדמן ה"ל כשאר תנאי כמו אם יעברו בני גד כו' דאינו ענין לאסמכת'. עיי' בב"י סי' ר"ז סוף סעיף י"ח ד"ה כתב בעל העיטור שהביאו ראיה לזה מדין האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה כו':

ובנידון מ"ש הש"ך סק"ח דגם מה שהרויחו כבר שא"י לחזור בו היינו כשהיה קנין דוקא. הנה גבי אומנין משמע דלכ"ע סגי בהתחילו במלאכה. ואין מעלה לקנין יותר מדין התחילו במלאכה דשכירות תלוי בהתחילו במלאכה כמ"ש בגמ' פ"י דב"מ. וא"כ להרשב"א דבשותפין נמי הוי כשכירים זל"ז אם כן מהני ג"כ התחילו במלאכה וכן להראב"ד ומ"ש מהרי"ק דבקנין להראב"ד א"י לחזור בו כדין עבד עברי ז"א לפמ"ש הש"ך סי' של"ג ס"ק י"ד וכן מבואר בהדי' בת"א להרשב"א סי' ע"ב דאין עבד עברי נ והג. ולהרמב"ן דבשותפין לא הוה כשכירין י"ל אפילו קנין לא מהני. וכ"כ בטור סי' קנ"ז בשם הרמ"ה כשקיבלו קנין להשתתף הוי קנין דברים רק י"ל עפמ"ש הרשב"א הובא ב"י בקצרה רס"י קע"ו וז"ל וכ' עוד הרשב"א בתשובה כו' מגופה של קרקע קנו מידו וכו' וביאר זה יותר בתשו' ת"א סי' ש"א הובא ב"י סס"י קצ"ה מחודש כ' דקנין מילתא אלימתא הוא ומתקן הענין כו' ע"ש א"כ ה"נ כשהיה קנין מתקן הענין כאלו התנו שיהיו שכירים זע"ז וע"ז הי' הקנין משא"כ בהתחילו במלאכ' נהי דמהני בשכירים ממש הכא דלא התנו בפירוש שיהיה זה שכיר לזה כו' לא אמרי' מעצמנו כן וכמ"ש בב"י וכ"מ לדעת הרמב"ם אבל בקנין מתקן הענין והלשון וכו'. אלא דלא שמעינן זה להצריך קנין דוקא גבי אומנים ברמב"ן ורשב"א וריב"ש. ועוד דא"כ הרי אף בקנין רבו החולקים דלא אמרי' שמתקן הענין ועיין בב"י סס"י קצ"ה ד"ה כתבו הגהות בפכ"ג מה"מ דביארו דלא מהני קנין לשותפות ע"ש ובמחודש ט"ז מיהו גם להש"ך היינו באומנין שכל אחד עושה אומנתו בפ"ע אבל בנד"ז שנשתתפו לעסוק בסרסרות ענין אחד ודאי נעשו שותפים כשעשו הסרסרות ומהני תנאן לכ"ע ואפי' להרמב"ם וכמש"ל: