סימן כו

אסימן כו

מקבל עסקא לקנות חטים ונסע וקנה חטים עבור הסך מעות שקבל בעסקא ועוד לקח ג"כ בהקפה חטים ושיפון עבור סך נכון ונתן שטר חוב על עצמו. ועתה טוען שההקפה שייך לו ואין לבעל העסקא חלק בו. ובעל העסקא טוען שההקפה לא ניתן רק ע"י שקנה במזומן הרבה. וא"כ הרי מחמת מעותיו לקח ההקפה ושייך גם לו מחצה. וכדאמרי' פ' אלמנה ניזוני' דצ"ח ע"ב דגם בדבר שיש לו קצבה חולקין לפי שמחמת המעות ניתן המתנה ואין לו ליתן לו חלק מחלק שלו כיון שכל המעות שלו והוא קבל עליו לטרוח בעסקא כדין:

אהנה רש"י פי' דהחילוק בין דבר שיש לו קצבה לשאין לו קצבה הוא דביש לו קצבה יש כאן מתנה דודאי התוס' שהוסיפו המוכרים בתורת מתנה נתנוהו וי"ל שלשליח נתנו כדי שיחזור ויקח ממנו וי"ל דלבע"ה נתנו ומש"ה חולקין אבל בדבר שאין לו קצבה אין כאן שום מתנה אלא דמי דבר הנקח ובתורת דמי' יהבי' ניהלי' ללוקח וכיון דכן הוי לבעל המקח וכ"כ בשט"מ ולפ"ז פליג אפר"ת דמפרש דמיירי דמוסיף בתורת תוספת יעו"ש. וע"ש בשט"מ דריה"ו ורי"ו לא פליגי כלל בדבר שאין לו קצבה. ולפ"ז בנ"ד ג"כ אף שההקפה הוא חוץ ודבר נבדל מן הסחורה הנקחה על מזומן. מ"מ אין לספק שמא המוכר מכר ההקפה להשליח דבשלמא במתנה י"ל כן כדי שיחזור ויקנה. אבל גבי הקפה ודאי לא יאמין רק למי שהוא בעל המעות שהוא עשיר ובטוח ולא יאמין לשליח שיוכל להיות שאין לו ש"פ ובכה"ג ודאי אנן סהדי דדעת המוכר להקיף לבעל המעות ואם אמנם לא פי' כן היינו משום שלא ידע כלל שהוא שותף שלא הניח מעות והוי ס"ל שהוא בעל המעות אבל כשידע שהן שותפים ודאי דעתו להקיף לבעל המעות. ומאחר דלפרש"י הכל במוכר תליא א"כ ודאי הכל שייך לבעל המעות ור"ל שיחלקו בהקפה כמו בהסחורה שניקח במזומן וא"ל א"כ כיון דהכל לבעל המעות לא יהי' להמקבל חלק כלל בהקפה כיון שלא הניח מעות שלו ממש דז"א דהא יש לו ג"כ מעות הפלגא מלוה:

באך לפר"ת לכאורה א"א לומר כן דהא הוא ז"ל פי' דבדבר שאין לו קצבה דפלוגתא דריה"ו ורי"ו בגמרא היינו נמי בכה"ג שנותן לו מחמת תוספת דקא"ל קח זה עבור מקחך ועוד אני מוסיף לך משלי כו' עכ"ל. וא"כ כשנותן בתוס' משלו ה"ז מתנה וא"כ יש לספק למי נותן ואפ"ה קיי"ל דכולו לבעל המעות. א"כ לכאורה לא אזלינן כ"כ בתר דעתא דמוכר. וא"כ כיון דקיי"ל בדבר שיש לו קצבה חולקי' ה"ה י"ל בנ"ד ודעתא דמוכר לא מהני אך באמת זה אינו אלא נ"ל טעמא דר"ת הוא עפמ"ש בירושלמי ספ"ו דדמאי דר' יוסי ס"ל דהמוכר מתכוון לזכות לבעל המעות (ומיירי בסתם ע"ש) ואפ"ה חולקין כיון דע"י מעותיו של זה ורגליו של זה באה ההנאה שניהם חולקים. וע' בר"ש ספ"ו דדמאי שאינו מובן פי' בזה והמפרש בירושלמי כ' כמ"ש וכיון דמדינא הכל לבעל המעות רק משום שרגליו של זה סייעו כו' א"כ י"ל דהיינו דוקא בדבר שיש לו קצבה שאז המותר ריוח ברור הוא משא"כ בדבר שאין לו קצבה הגם שאמר ועוד אני מוסיף כו' י"ל שאין זה אמת ועכ"פ לא ברירא מילתא כ"כ הלכך אוקמא אדינא והיינו דוקא לר' יוסי דס"ל דמדינא הכל לבעל המעות אבל ריה"ו דס"ל הכל לשליח פליג בזה גם כן כמו שכתב ר"ת להדיא. והשתא בנ"ד גבי הקפה אף שהוא דבר נבדל מ"מ אפשר יותר לדמותו לדבר שאין לו קצבה שהרי אין אנו דנין על יוקרא וזולא רק למי שייך הריוח מן ההקפה. וא"כ אם באנו לדמות לדבר שיש לו קצבה עכצ"ל הטעם לר' יוסי דאף דמדינא הכל לבעל המעות מ"מ כיון שרגליו של זה כו' והוא ריוח ברור כמו על דבר שיש לו קצבה הלכך חולקין. לכן ודאי כל מודה על האמת יודה דהקפה כיון שהוא מידי דשכיחא וכל דרך התגרים כן הוא ונהי שסוחרים חדשים אין לוקחים הקפה לאו קביעותא היא. ע"כ אין זה כמו מתנה גמורה. ודומה יותר לדבר שאין לו קצבה דאף שנותן בתורת מתנה חוץ מן המקח הכל לבעל המעות הרי נת' דבין לפירש"י בין לפר"ת יש לדמות יותר ענין ההקפה לדבר שאין לו קצבה:

גועוד אפ"ל דאף אם נדמהו לדבר שיש לו קצבה וחולקין ג"כ י"ל דהמחצה מההקפה שייך מזה כל הריוח להשותף בעל המעות. וא"ל כיון דיש לו רק מחצה בהסחורה והוא נותן מחלקו פלגא בתורת מלוה להשותף המתעסק א"כ גם מהסחורה יהי' כן י"ל כיון דמדינא הכל לבעל המעות לרי"ו וא"כ הפלגא פקדון שלו זכה לו מחצה בההקפה רק שבאנו לומר שיתן לו מחצה עבור טרחתו בההקפה הרי הי' משועבד לעסוק בטובתו בכל האפשרי ול"ד לשליח שהוא בחנם. ולא מיבעי' לדעת רמ"א בסי' קע"ו סי"ב בהג"ה שכ' וכן אם גנב או גזל השותף צריך לחלוק עם חבירו א"כ כ"ש וק"ו כשלקח הקפה אלא אפי' לדעת הש"ך שם ס"ק כ"ז שלכאורה דבריו עיקר דמציאת שותף לעצמו. וכמ"ש הנתי"מ [ס"ק ל"ב] מ"מ הנה לכאורה יש לנגד זה תלמוד ערוך המובא להלכה בטוש"ע סי' קפ"א ס"ב גבי גייס דאם הציל א' מן השותפין הציל לאמצע אע"פ שאין יכולין להציל כיון שא"י להציל ה"ז כדין מציאה דהא נתייאשו דמהאי טעמא אם הציל איש אחר שאינו שותף הציל לעצמו כמש"ש סעיף א' ואפ"ה בשותפין הציל לאמצע וכמבואר ג"כ בהרמב"ם והמגיד פי"ד מהלכות אבידה ה"ח ט'. א"כ משמע להדיא דמציאת שותף לחצאין וקשי' אהדדי. והתימא מהאחרוני' שלא נתעוררו בזה. אך מצאתי בשט"מ בב"ק דקי"ו שהבליע בדבריו הנעימים תירוץ נאה על קושי' וז"ל אמר רמי בר חמא הכא בשותפין כו'. ושותפין כל מה שמרויחין בין בעסק בין במציאות של אותו עסק חולקין לאמצע עד שיחלקו ולעולם בא"י להציל כו'. הראב"ד והרשב"א ז"ל עכ"ל הרי מבואר החילוק דמציאה של אותו עסק חולקין משא"כ מציאה דעלמא הוא להמוצא כמ"ש הש"ך. ומעתה בנ"ד ההקפה אף נדמי' למציאה שהוא דבר שאין רגילות כלל אפ"ה עכ"פ מציאה של אותו עסק הוא ועדיפא מינה הלכך חולקין לאמצע ממש ואין בזה עוד ספק כלל לפענ"ד. הגם שיש עוד מקום לומר דהתם עדיף דהמציאה היא בהסחורה המשותפת ממש שנעשי' מציאה משא"כ הכא ההקפה הוא דבר נבדל. מ"מ אין שום חילוק דמידי הוא טעמא רק שהוא מציאה הבאה מאותו עסק ממש דלולי המזומן לא היו לוקחין כלל ההקפה וע' עוד תשו' הרשב"א סי' אלף י"ד:

דאלא דכל זה הוא מן הסתם דהיינו כשהשותף לוקח בסתמא. אבל אם אומר בפירוש שרוצה לזכות ההקפה לעצמו אין ראי' מכל הנ"ל שהבאנו לומר דלא אהנו מעשיו דהא אם נדמיי' למציאה גמורה אף אם היא מציאה הבאה מאותו עסק מהני כשאמר לעצמי אני זוכה כמבואר בגמ' וש"ע שם סי' קפ"א גבי גייס. אלא דבאמת ל"ד כלל למציאה דהוי הפקר גמור ואין עוד לבעל הסחורה זכות בה כיון דאתייאש והוי הפקר (ויאוש כדי מהני במציאה משא"כ בגזילה או י"ל דהוי כזוטו של ים כו') משא"כ הכא מחמת מעותיו בא ההקפה. ולכל הדעות לא גרע מדין הוסיפו לו א' להשליח בדבר שיש לו קצבה דג"כ חולקין (וגם י"ל יותר דדמי לדבר שאין לו קצבה כנ"ל) אלא דמ"מ צ"ע דלפרש"י הטעם משום שאין ידוע למי נתן המוכר כו' וא"כ זה לא שייך רק כשנתן בסתם. אבל כשהלה אומר בפי' שלוקח לגרמי' דוקא ההקפה והמוכר יהיב ליה ומקבל ממנו ח"י א"כ ליכא ספיקא שמא לבעל המעות ניתנה. דהא אומרים בפה מלא דלשליח ניתנה. מיהו לכאורה זה יתכן כשהמוכר יודע שהלוקח ממנו הוא רק שליח ואינו בעל המעות ועכ"ז נותן ההקפה להשליח דוקא אז שפיר י"ל דזכה השליח לבד אם נדמהו לדבר שיש לו קצבה אבל כשאין המוכר יודע כלל שהוא שליח וסובר שהוא בעל המעות א"כ א"ל כשאו' שנותן לו אין ראי' כלל דאין מתכוון לבעל המעות דהא נותן לו משום דמוטעה וס"ל דהוא בעל המעות. וא"כ מה שהמשיך לו לבדו הוא בטעות וא"כ י"ל דחולקין כיון דאילו ידע המוכר דאינו בעל המעות הי' נותן לשותפות עכ"פ והכל במוכר תלי' דאלת"ה ה"ל לגמ' ורש"י לפרש דהא דחולקי' דוקא כשהמוכר ידע שהוא שליח ומשום דיש לספק שמא מ"מ נתכוין לזכות לבעל המעות חולקין אבל כשלא ידע שהוא שליח דבודאי נתכוין לזכות להשליח בסוברו שהוא בעל המעות הכל לשליח. וזה אינו בודאי דאדרבה י"ל דהסברא מהופכת דכיון שידע שהוא שליח י"ל דנתכווין לו ממש עכ"ז חולקין כ"ש כשלא ידע דודאי נתכווין לבעל המעות ומה שהי' סובר שהוא בעל המעות ונתכוין לזכות לו אינו מעלה ומוריד כיון דבטעות הי' וא"כ בנ"ד נמי הטעות אינו מעלה ומוריד. אלא שיש לחלק דהכא שאני שעשה ודאי שטר על שמו א"כ נתכוין לו. משא"כ התם שהנותן מתנה נתכוין לבעל המעות והשליח זוכה לו. ואין הטעם התם דמוציאין מהשליח לפי שבטעות ניתנה לו. דז"א דמ"מ יוכל לומר למשלחו לאו בעל דברים דידי את והמוכר אינו תובע הטעות אלא התם ה"ט דניתנה לבעל המעות משא"כ הכא דניתנה בודאי לו רק שניתן בטעות מאן יימר דמוציאין מידו הרי המוכר יוכל לתבוע טעותו ולא המשלח הלכך אפ"ל דלפרש"י זכה העוסק בההקפה כיון שלו לבדו נתנה אם נכתב השט"ח על שמו לבד. א"כ לא שייך להסתפק שמא נתן זה לבעל המעות (ול"ד לדבר שאין לו קצבה דהא מעליותא דדבר שאין לו קצבה לפירש"י הוא דוקא כשאינו נותן בתורת תוספת כדלעיל) ועיין לעיל אות א' כתבתי להיפך משום דבטעות ניתנה כו' ואפשר באמת יוכל הלה לתבוע הטעות שהרי המוכר נתן ההקפה לבעל המעות רק דסבר שהוא בעל המעות וא"כ מי שהוא באמת בעל המעות יתבע ממנו שלקח את שלו. ומ"מ נניח זה דיותר נוטה הסברא כמ"ש כאן מה גם שהלה מוחזק. אך כ"ז דוקא כשאמר העוסק שלוקח לגרמי' דאל"כ אמרי' דטרח לשותפות כנ"ל אות ג':

המיהו כ"ז דוקא לפירש"י אבל לפר"ת דבדבר שאין לו קצבה אפי' נותן בתורת מתנה הכל לבעל המעות צ"ע בכאן ע"ל אות ב' ואע"ג דהתם מיירי בסתם משא"כ הכא דנכתב השטר על שמו ה"ל כנותן בפי' לו. מ"מ הרי ר"ת כ' בתוס' ד"ה אמר ר"פ דאפי' בטעות חולקין דהגם שי"ל כיון שבעל המעות קיבל קצבתו מה לו בטעותו של שליח מ"מ אמרינן הואיל וע"י מעותיו נשתכר יהיב לי' פלגא וא"כ ה"נ כיון שע"י מעותיו לקח ההקפה חולקין. וכן לפי' הרי"ף דכ' הרב"י משמו גבי דבר שיש לו קצבה דחולקין אפי' נותן בפי' לשליח כיון שע"י מעותיו של זה הגיע לו ההנאה א"כ ה"ה בנ"ד אפי' נכתב השטר על שמו חולקין. והנה רב האי גאון כ' בס' המקח וממכר שער ו' אות מ"ט וז"ל וטעם הדבר שיש לו קצבה לפי שכל חפץ שדמיו קצובים כשמוסיף עליו הלוקח י"ל מרצון נפשו הוסיף וכאלו נתנו בפ"ע לשליח או י"ל שלא הוסיפו אלא מחמת שנלקח ממנו זה החפץ ונמצא של בעל המעות הוא ומש"ה חולקים עכ"ל הנה מבואר מדבריו דכשהוסיף מחמת שנלקח ממנו החפץ הכל של בעל המעות ומשמע דהיינו אפי' נתנו לשליח. וא"כ ההקפה הוא ודאי מחמת שנלקח ממנו במזומן והוי כולו לבעל המעות. וכן הוא דעת הרב צמח שבמרדכי פ' אלמנה ניזונית סי' רנ"ו הובא ב"י סי' קפ"ג ס"ח בקצרה. דאלמלא זוזי דהאיך כו' וע"ש שכ"כ ב' הלל הזקן. ולכאורה נראה שזה כדעת ר"ת שבתוס' ד"ה אר"פ הנ"ל ובכ"מ פ"א מה' שלוחין דין ה' כ' שכ"ד הרי"ף והרמב"ם ולא כמ"ש בב"י דהרי"ף וסייעתו ס"ל כר"י וז"ל ונ"ל דלדעת הרב אלפסי ורבינו שהטעם משום דכיון שבאת לשליח הנאה ע"י בעה"ב חולקין ה"נ (גבי טעות) חולקין עכ"ל מיהו הלח"מ שם הסכים למ"ש בב"י. ועיי' מזה בכנה"ג סי' קפ"ג בהגהת הב"י אות מ"ט שכ' דהרי הרשב"א בתשו' סי' תרע"א ס"ל כטעם הרי"ף ואפ"ה ס"ל דהכל לשליח כדברי ר"י. וכן הרא"ש פ' י"א דכתובות סי' ט"ו. ובד"מ כ' די"ל דר"י מודה בדינו דר' צמח וע' בש"ך סקט"ו דהשיג עליו וכן משמע במרדכי. ואף אם נאמר דהעיקר כר"י מ"מ עיקר הטעם של ר"י כיון דטעות הוא וביכולת השליח להחזיר לו א"כ שייך לו לבד וזה לא שייך גבי הקפה דלאו טעות הוא והוי ממש כדבר שיש לו קצבה עכ"פ דחולקין לפי' הרי"ף אפי' נתן בפי' לשליח. הרי לפר"ת והרי"ף והרמב"ם ורב האי גאון והר' צמח שבמרדכי נראה דחולקין בנ"ד אפי' אמר העוסק בפי' שלעצמו הוא קונה ואף שרמ"א בסי' קפ"ג ס"ו בהג"ה פסק כפרש"י מ"מ הרי הש"ך תמה עליו. והסמ"ע כ' שלפעמים לפי ראות הדיין יש לפסוק כמ"ש הב"י והסכים עמו הט"ז וכ' שכן עיקר מצד הדין יעו"ש וא"כ בנ"ד דנת"ל אות ד' דגם לפרש"י יש לספק קצת משום די"ל דלא אמר רש"י דכשנותן בפירוש לשליח הוי הכל לשליח אלא כשהמוכר יודע שהוא שליח ולא בעל המעות ועכ"ז נותן לו. משא"כ כשנותן לו בסוברו שהוא בעל המעות כנ"ד. א"כ בכה"ג ודאי יש לפסוק דחולקי' כיון דלפירש"י ג"כ י"ל דחולקים ולדעת רוב גדולי הראשוני' ודאי חולקים וכן הסכים הט"ז וע"ש בט"ז שכ' דלפירש"י ג"כ לא אמרי' הממע"ה יעו"ש:

וומה שהביא מעל' מתשו' להרמב"ן סי' ס' המובא בסמ"ע ס"ק כ"ב וז"ל על קהל שמינו את ראובן להיות שליח בגביות המס ולפרוע להכותי והכותי ההנהו משלו ופסק שהכל של ראובן עכ"ל ומעל' הוסיף לכתוב בשם פוסקים שההנהו עכו"ם בשביל הקהל ואפ"ה הכל שלו. ולא מצאתי כלל לשון זה בב"י ולא בסמ"ע ושאר אחרוני' רק הכי לשון השאלה והעכו"ם מקבל הפרעון וההנהו משלו במעות. והקהל אומרי' לראובן מה שנתן לך העכו"ם קנינו באותה מתנה. וראובן אומר המתנה לא באה לידי בסבתכם אלא לפי שההניתי אותו ושהייתי מלוה לו משלי כו' עכ"ל. ומש"ה פסק הרשב"א דאפילו להרי"ף וסייעתו הכל לשליח כיון שהוא טוען שהוא ההנה את העכו"ם להלות לו ושהוא נותן לו בפי' ולא לציבור עכ"ל הרי דוקא משום שהשליח טוען שלא בא לו ההנאה בשביל שהי' שליח בממון הקהל רק משום שהי' מלוה לו בעצמו כו' הא לאו הכי וודאי להרי"ף חולקי' וכן פי' בספר נתי"מ סי' קפ"ג וכ' שהסמ"ע קיצר בהעתקה. ולא כדקס"ד דמעל' לחלק חילוקי' חדשים משום שהוא הוי' חדשה. דאין לך הוי' חדשה מטעות גמור ואפ"ה חולקים לכמה פוסקים כנ"ל אות ה' גם ר"י יהיב טעמא משום דתימה שלא יוכל להחזיר כו' ועוד דאין לחדש סברות חדשות שאין להם שורש כלל. הלכך נראה דאפי' אמר בפי' שלגרמי' קונה יש לפסוק דהמחצה יהי' לשותפות אפי' נכתב השטר על שמו. וכשלא אמר הכל לשותפות:

זומ"ש מעל' עוד ממ"ש בס' עטרת צבי סי' קע"ח גבי שותפים שמבקש א' מהם מהמוכס שימחול לו ומחל לו הוא לאמצע כאלו הוא שלוחם לבקש בשביל כולם. שכ' בשם הב"ח דלפי טעם זה צ"ל שהמוכס ידע שהוא א' מן השותפי' אבל לפי טעם המרדכי דכתב כיון דע"י בקשתו מחל לו מחל לאמצע דאין שותף חולק שלא לדעת חבירו ודרך השותפים לטרוח בשביל חבריהם ולפי טעם זה אפילו לא ידע המוכס שהוא א' מן השותפים והכי נקטינן עכ"ל. והבין מעל' דהב"ח פסק דבעינן שהמוכס ידע כו' הא בסתמא הוי שלו. רק שהע"צ פסק כהמרדכי ושגגה הוא. דוהכי נקטינן כהמרדכי הוא לשון הב"ח רק מ"מ אף שהב"ח לא פסק כן. מ"מ נלע"ד דגם לפי הסברא ההוא אינו ענין לנ"ד לדמות דבנ"ד נמי מסתמא הוי שלו ר"ל דכשלא ידע שהן שותפים והמוכר מכר על שמו הוי ההקפה שלו לבדו כמו במחילה דמוכס כשמחלו לא' מן השותפים כו' דהא החילוק מובן דהכא איכא טעמא דע"י מעותיו של זה לקח ההקפה כנ"ל באריכות א"כ זכה בעל המעות במחצה מדינא אפי' ניתן לו מתנה מהמוכר מעצמו כש"כ כשלקח ההקפה ע"י בקשתו. מיהו טעם זה הוא רק אמחצה וכנ"ל דבמחצה זכה אפי' נתכוונו שניהם המוכר והוא שיהיה לו לבדו וכו'. אבל באמת גם לענין מחצה הב' כשלקח בסתם ודאי הכל לשותפות דדרך השותפים לטרוח בשביל חבריהם דהוא תלמוד ערוך גבי גייס כדלעיל אות ג' ולא אמר האומר גבי מוכס דהוי שלו אלא כשניתן בפי' לו דוקא. ולבאר זה הנה איתא בתוספתא הובאה בהרי"ף והרא"ש ספ"י דב"ק בני חבורה שמחלו עליהן מוכסין מחלו לאמצע ואם אמרו משום פלוני מחלנו מה שמחלו מחול לו. וכ' בתשו' מיי' דספר קנין סי' א' ובמרדכי דקדק רבינו שמחה רישא היכי דמי אילימא דמחל ו להם סתמא פשיטא דמה שמחלו מחול לאמצע אלא מיירי כגון שביקש אחד מן השותפים שימחלו לו וכיון דע"י בקשתו מחל לו מחל לאמצע (אפי' פירש לו כ"ה במרדכי) דאין שותף חולק שלא לדעת חבירו דדרך שותפין לטרוח בשביל חבריהם ואם אמרו בשביל פלוני כו' שאמרו מעצמן כו' ומתוך כך פסק על ראובן הבא אל השר לאחר שנתפשרו הקהל עבור המס ובקש ממנו למחול לו חלקו מן המס ומחל לו מה שמחל צריך לחלוק עם הקהל כו'. וכ' מורי רבינו (הוא הר"מ ב"ב) דיש לדחות דרישא מיירי שמבקש מהם למחול בסתם אע"פ שלא היה שם אלא הוא מחלו לאמצע כיון שמחלו בסתם אבל אמרו בשביל פלוני מחלנו אפי' אם ע"י בקשתו זכה הוא לבדו הלכך נראה אם כבר פשרו עם השר ושוב בקש א' מהם לפוטרו מחלקו הציל לעצמו ופטור. אבל אם קודם הפשרה ביקש יהודי אחד מן השר לפוטרו וכן עשה ופטרו חייב לתת המס כו' אמנם אם השר אמר מעצמו קודם הפשרה כו' ועי"ל דאפי' אם אמר מעצמו כו' ועוד דשותף אין חולק שלא לדעת חבירו עכ"ל. והנה בתה"ד סי' שמ"א ביאר טעם שני הדיעות דטעם הר"מ דהאיך שנתפשרו כבר וביקש אחד מהם לפטור מחלקו דהציל לעצמו טעם יפה בדבר דכיון דלית להו פסידא לאחריני בפטור שלו כלל דכבר נתפשרו ונתחייב כל אחד בחלקו כו' מאי אית להו גבי דהאיך כו' ואיירי שאמר לעצמי אני מציל ור' שמחה ס"ל כיון דדרים יחד בציבור כו' לא שייך כאן לומר שותף חולק שהרי עדיין השותפים קיימין לענין שאר עולין גם במס זה לא יוכל לחלק עוד מפרש התם טעם אחר דהא דאמרי' היכא דא"י להציל ואמר אחד לעצמי אני מציל הציל לעצמו זהו דוקא אם שם נפשו בכפו ומשליך גופו מנגד להציל אבל בבקשה בעלמא לא עכ"ל. ובחי' אנשי שם שאצל המרדכי פ' הג"ק כ' טעם אחר לרבינו שמחה דלא אמרו שותף חולק שלא לדעת חבירו אלא במקום פסידא וזה לא חשוב כלל פסידא מה שלא ימחול לו המוכס כו' וזה ל"ד לגייס כו'. וטעם יפה הוא. ולהר"מ צ"ל דלא שייך כלל לומר אין שותף חולק. דזהו דוקא שאינו חולק בהסחורה המשותפת. משא"כ זה שמוחל לו היינו המוכס נותן לו מתנה משלו א"כ מעולם לא היו שותפין בממון המוכס וז"ש הר"מ דקודם הפשרה שייך לומר אין שותף חולק כו' דאז מוחל לו ממון השותפות כיון דעדיין לא חלקו כאו"א בפ"ע חלקם שיהיה שייך לומר שהמוכס מוחל משלו כו':

חומעתה נחזי אנן בנ"ד הנה לפ"ד ר"ש לכל הטעמים של התה"ד הכל לאמצע שהרי השותפין קיימין ולא שם נפשו בכפו גם אינו מקום פסידא. ולהר"מ ג"כ ל"ד ממש לאחר הפשרה דהתם כיון דכבר נתפשרו ונתחייב כל אחד בחלקו מאי אית להו גבי דהאיך כו'. משא"כ הכא שזה היה מחוייב להתעסק לטובת השותפות ולבקש ההקפה לצורך השותפות א"כ כשמבקש לעצמו ה"ז הפסד לחבירו שלא יותן לו עוד ההקפה וה"ז כמו התם קודם הפשרה דמודה הר"מ שאין שותף חולק משום שעי"ז יגיע ריעותא לשאר השותפים. ולפ"ז יצא לנו דאפי' אמר דלעצמו לוקח ההקפה הכל לשותפות כיון דאין שותף חולק כו' ול"ד כלל לדבר שיש לו קצבה דהוא מתנה גמורה ולא שייך לעסק השותפות ועוד דהכא בא ההקפה ע"י בקשתו משא"כ מתנה הוא מעצמו וכל ע"י בקשה גרע כמ"ש ר"ש ור"מ. ועיין בש"ג ריש מס' ב"ב ביאר דעת הר"ש והר"מ וכ' דהא דאמר שותף חולק שלא לדעת חבירו במקום דאיכא פסידא. היינו היכא דאיכא אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא נשתתפו שימשך זמן השותפות שלהם אף באותה פסידא דחשיב כאילו נשלם זמן השותפות כו' עיין שם. הובא בכנה"ג סי' קע"ח בהגהת הב"י אות ב'. ומ"ש מעל' דיש לייפות כחו טפי הכא דזכה במשיכה משא"כ גבי מוכסין כי מיד שמחל המוכסן קנו השותפין במה שבידם. הנה לפ"ד ר' שמחה אין מקום לחילוק זה גבי מס דהא אפי' לאחר הפשרה שכאו"א מהשותפים מכיר חלקו והוא מחול לו הרי ודאי עדיף כמשיכה שהרי תפוס ועומד הוא במה שתחת ידו ועכ"ז לא מהני משום דאין שותף חולק כו' א"כ ה"ה במשיכה. אך מ"מ צ"ע אם יש לדמות נ"ד למס לפ"ד רבינו מאיר ולקודם הפשרה דיש לדחות דשאני התם שיש לחוש שיפסיד חבירו מכיסו ממש עי"ז שיכביד עליו השר מחמת מחילה שמחל לזה משא"כ הכא אין כאן רק מניעת ריוח. ויש סברא לחלק דהא שליח שקונה לעצמו במעות המשלח י"א דהוא שלו. מיהו יש חולקין. גם י"ל דהכא גרע טפי כיון שהוא שותף עמו בשאר הסחורה לאו כל כמיני' לחלוק בההקפה. וכמ"ש הרי"ף פ' המקבל גבי עיסקא לענין פלגא מלוה וכו' וע' שט"מ פ' הג"ק דאפשר שהוא מצד התקנה ובעיסקא א"כ ה"נ בנד"ז גם אפ"ל דהכא גרע טפי כיון שהוא שותף בהשאר ממילא אין שותף חולק כו'. גם לדעת בעל נתיבות שליח שקנה לעצמו במעות המשלח אפי' אמר לעצמי אני קונה מוציאין ממנו הובא בסי' קפ"ג ס"ג בהג"ה ולא מהני כלל מה שנתכוין למשוך לעצמו כיון שהמעות הן של המשלח וס"ל דהמוכר מכווין לזכות לבעל המעות. א"כ ה"נ בנד"ז ודאי המוכר נותן למי שהמעות שלו. ותו נראה דודאי אפילו את"ל דהמחצה יהיה לו כשאמר שלגרמי' קונה בעינן עדים שאמר כן כמ"ש בשט"מ בשם הרשב"א דבלא עדים אינו נאמן כמ"ש המל"מ פי"ב מה' גזילה ה"ח דהיכא דמשוי נפשי' רשיעא לאו כל כמיניה אא"כ מביא עדים. וה"נ בנ"ד הוא עכ"פ עולה גדולה. ול"ד לשיירא דהתם מדינא יכול לחלוק הלכך נאמן בשבועה כו' משא"כ הכא. ע' נתי"מ סי' קע"ח שהקשה ממ"ש כאן סי' קע"ח כר"ש ובסי' קע"ו גבי חוב פסק דיכול להציל לעצמו וזהו כר"מ ולק"מ לפמ"ש בחי' אנשי שם במרדכי פ' הג"ק דטעמא דר"ש גבי מס דאין שותף חולק כו' משום דלא חשוב פסידא א"כ גבי חוב דחשוב פסידא יכול לחלוק כמו גבי שיירא דתלמוד ערוך דיכול לחלוק ולא יחלוק ר"ש ע"ז ועמ"ש בשם הש"ג רפ"ק דב"ב:

קיצור מהתשו'. לפרש"י גבי דבר שיש לו קצבה י"ל ענין נתינת ההקפה אע"ג שהוא כמו דבר שיש לו קצבה. דהא זהו ענין בפ"ע חוץ מהמקח. מ"מ אין לומר שמא לשליח נותנו דודאי דעתו להקיף למי שהמעות שלו שהוא הבטוח. וא"כ הכל לבעל המעות ולא חולקין. אלא עדיין יש לחלק כיון שנתן בפירוש ההקפה על שם השליח ואינו מכיר בעל המעות כלל. ויתבאר לקמן סעיף ד':

ב) ולפר"ת דס"ל בדבר שאין לו קצבה אפי' נותן בתורת הוספה הכל לבעל המעות. א"כ כמ"כ הקפה אף שהוא חוץ מהמקח ה"ל כמו הוספה בדבר שאין לו קצבה. וג"כ הכל לבעל המעות. (הג"ה. ובשט"מ השיג על פי' ר"ת וז"ל דכיון דתרווייהו איירי שנתן לו מחמת תוס' מאי שנא דבדבר שיש לו קצבה קאמר דחולקין ובדבר שאין לו קצבה קאמר הכל לבעל המעות כיון דבמתנה הוא נותן בתרווייהו מספקא לן אי לשליח אי לבעל המעות כו' עכ"ל):

ג) ואף אם נאמר שההקפה דומה לדבר שיש לו קצבה וחולקין. הכא דנוטל פלגא מלוה. א"כ מפלגא הפקדון אין לו ליקח פלגא. ועוד עיי' בש"ע סי' קע"ו סי"ב בהג"ה ובש"ך שם דלכאורה קשה על הש"ך מהדין דסי' קפ"א ס"ב. וצריך לחלק דבסי' קפ"א ס"ב היא מציאה מאותו עסק לכן הציל לאמצע. וא"כ ג"כ לקיחת ההקפה ה"ל כמו מציאה של אותו עסק:

ד) אך י"ל דשאני הכא שמקבל חתימת ידו א"כ נותן לו דוקא ההקפה וה"ל כמו בדבר שיש לו קצבה אם פי' שנותן לשליח. ואף שי"ל שנתן לו בטעות משום שסבר שהוא בעל המעות. מ"מ כיון שאין יכול לתבוע עבור ההקפה מבעל המעות י"ל דשייך לו:

ה) אך לדברי ר"ת דאפי' בטעות יהיב לי' פלגא ה"ה כאן דההקפה לא גריעא מטעות. ועיי' בב"י סי' קפ"ג ס"ח וכן לפי' הרי"ף גבי דבר שיש לו קצבה והט"ז סו"ס קפ"ג כ' שהעיקר כדעת הרי"ף. ובכ"מ פ"א מה' שלוחין דין ה' חזר בו ממ"ש בב"י סי' קפ"ג ס"ח. וכיון דגם לרש"י אין ברור דהכל לשליח כנ"ל ס"ד א"כ יש לפסוק כהרי"ף והר"ן:

ו) מ"ש מעל' מתשובה להרמב"ן סי' ס' ובסמ"ע ס"ק כ"ב התם שאני שטוען ראובן שהמתנה הוא בשביל שההנהו הוא להאינו יהודי:

הג"ה. ועיי' בכנה"ג סי' קפ"ג בהגהת הב"י אות נ"ב כתב בשם תשו' דברי ריבות סי' שפ"ט דאף אם נאמר דהלכה כדברי ר"י בענין טעות היינו בשליח אבל בשותפין יש לפסוק כר"ת דחולקין. ובאות נ"ו כתב בשם מהריב"ל ס"א סי' צ"ב כמו שהדין בשליח כן הדין בשותף עכ"ל וזהו לענין טעות אבל לענין הקפה י"ל יותר דשותף לקח ההקפה אדעתא דהשותפות וכמ"ש הרא"ש בתשו' כלל פ"ט סי' יו"ד הובאה בטור וב"י סי' קע"ו סי"ט וז"ל כי דבר ברור הוא שכיון שהיו שותפין בחנות הדבר ידוע שכל דבר שיקנה אחד מן השותפין מן הדברים הנמכרים בחנות בחזקת שניהם הוא קונהו כו' עכ"ל. וכש"כ שי"ל כן בנד"ז במקבל מעות בעסקא לקנות סחורה וקנה ג"כ בהקפה ממין הסחורה שהי' דעתם לקנות ולהשתתף בה דודאי בחזקת העסקא הוא קונה. וע' בהרי"ף פ' המקבל דף ק"ד בענין עסקא ובתשו' הרשב"א שבב"י סי' קע"ו מחודש ל"ו. והנה הרמב"ן בטור סי' ע"ז סעי' ג' שותפין שלוה אחד מהם השני משתעבד כו' שהשותפין כשלוחין זה לזה כו' אלמא דאפי' בהלוואה אמרי' דמן הסתם הוא שלוחו וכש"כ בקניית סחורה בהקפה הנמשך ע"י שקנה במזומן ממעות העסקא. ואף הרא"ש החולק שם. היינו לומר שחבירו לא נשתעבד. דאין זה כזכין שלא בפניו. אבל י"ל דמודה דבדידי' תליא שאם רצונו שיהי' בשותפות אין הלה יכול למנוע ממנו כיון שמהסתם לקח ע"ד השותפות כו':

זמענין ד' רבינו שמחה שהובא בטור סי' קע"ח וב"י ודברי רבינו מאיר. מבואר דאין שותף חולק במקום שיש חשש פסידא לשאר השותפין. וגם כשאין פסידא לחבירו ס"ל לר"ש דאינו חולק כשהשותפות קיים. כמו שביאר בתה"ד סי' שמ"א:

ח) ובנד"ז אפי' לר"מ א"א לקרות זה שאין שום פסידא לחבירו כלל. והש"ג ביאר דהיכא דשותף חולק זהו מצד אומדנא דאדעתא דהכי לא נשתתפו. והכא האומדנא הוא להיפך: