סימן שח

אסימן שח

אודות מ"ש בתשובת בית אפרים חאה"ע סי' קל"ב להביא ראיה דאין חוששין לספיקא דשמא יש לו אח מעובדא דקריביה דרב אידי שבפרק חזקת הבתים (דל"ג א') וע"פ מ"ש בזה התשב"ץ ח"א סס"י נ"ח להשיג מ"ש הריב"ש סס"י מ"ז שהקרוב הבא לירש צריך להביא עדים שהוא הקודם בירושה ואין אחר קודם לו. וכ"כ שם בסי' מ"ו. וע"ז כתב התשב"ץ שם וז"ל ואני אומר שאין אנו צריכים לעדים שהוא הקודם בירושה ואין אחר קודם לו. אלא כל שאין יורש קודם אחר בפנינו אנו מורידין לנכסים ולא נחוש לקרוב יותר קודם כיון שלא הוחזק והכי מוכח בפרק חזקת דאמרינן התם קריביה דרב אידי בר אבין כו' לפי גירסת ר"ח לסוף אתו סהדי דאיהו קריביה ולא גרסי דאיהו קריביה טפי כו' וכן נמי לגירסת הראב"ד ז"ל לסוף אודי ליה דהוא קריביה כלומר ולא אודי ליה דקרוב טפי כו' עכ"ד התשב"ץ ועפ"ז הביא הב"א ראיה מזה כמ"כ לענין יבום דכשאין לו אח לפנינו לא חיישינן שמא יש לו אח במקום אחר. והנה מתחלה צריך לבאר בענין מחלוקת הריב"ש והתשב"ץ עצמן ואח"כ נראה אם יש משם ראיה לדינו דהב"א. הנה לפי גירסת הש"ס שלנו והוא גירסת רשב"ם דגרסינן לסוף אודי ליה דאיהו קריב טפי. ודאי אין שום התחלת ראיה מכאן לדינו דהתשב"ץ וכן לגירסת הרי"ף והרא"ש דגרסינן אייתי סהדי דאיהו קרוב טפי איכא דאמרי לסוף אודי ליה דאיהו קרוב טפי וכן היא גירסת הרמב"ם פט"ו מהלכות טוען דין ג' כמ"ש המגיד והלח"מ שם. וגם הרמב"ן בחידושיו כתב דהכי איתא בכולהו נוסחי ואזיל רב אידי ואייתי סהדי דאיהו מקרב טפי. ואף גם לגירסת הרמב"ן שם שכתב וז"ל ולי נראה דלא גרסינן אנא קריבנא טפי. אלא אנא קריבנא לסוף אייתי ראיה דאיהו קריביה וראוי לירושה במקום כל אדם כגון שהעידו שאין לו בנים למת וזה היה בן אחיו או מזרע אחיו שבודאי הוא יורש. וההוא גברא לא ידע בברי אם היה ראוי לירושה במקום רב אידי או לא כגון שהיו לו אחים למת ואחי האב ולא היה יודע אם הוא מבני אחיו וראוי ליטול מחצה אפילו לאחר שבאו עידי קורבת רב אידי או שמא הוא מזרע אחי אביו של מת ואינו ראוי לירושה במקום רב אידי כו' והך שמעתא שייכא בההיא דאמרינן בפרק החולץ בספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא דחשבינן ליה ליבם ודאי ולספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי הכי חשבינן לרב אידי ודאי כדפרשינן עכ"ל הרמב"ן. לפ"ז מבואר דגם לגירסת ר"ח היינו דוקא כשרב אידי הוא יורש ודאי. דהיינו שאין קרוב יותר ממנו עכ"פ. אלא הספק על ההוא גברא אם הוא ג"כ קרוב כמו רב אידי. או שהוא קרוב קורבה רחוקה עד שאינו ראוי לירושה כלל במקום רב אידי. וא"כ היינו ממש דין דספק ויבם הנ"ל בנכסי סבא. אבל אם יש להסתפק שההוא גברא קרוב יותר מרב אידי עד שאין רב אידי ראוי לירש נגדו אע"פ שיש להסתפק ג"כ בהפך אז י"ל דבאמת חולקין כמו ספק ויבם בנכסי מיתנא:

באמנם התוס' שם (דל"ג סע"א) בשם ר"י כתבו ג"כ כגירסת ר"ח אבל י"ל לדבריהם שאפילו אין רב אידי ודאי גמור בירושה הדין כן. דז"ל התוספות וגירסת ר"ח נראה לר"י עיקר דלא גריס לסוף אודי ליה אלא גריס לסוף אייתי סהדי דאיהו קריביה ולא גרס קרוב טפי. שלא היו העדים מעידים שרב אידי קרובו היה טפי מההוא גברא אלא היו מעידים שרב אידי קרובו היה וההוא גברא לא היו מכירים אם הוא היה קרובו או לא ולא היה לו שום עידי קורבה. ואפילו גרס טפי מצינו לפרש טפי מכל אותן שהיו העדים מכירים. לכך אוקמא רב חסדא בידיה דרב אידי. דהוי רב אידי ודאי וההוא גברא ספק עכ"ל. ולפ"ז י"ל דמ"מ יש ספק שמא ג"כ ההוא גברא קרוב טפי מרב אידי עד שהוא היורש ולא רב אידי ואעפ"כ כיון שרב אידי הוא ודאי קרובו עכ"פ וממשפחתו. וההוא גברא יש ספק שמא אינו קרובו כלל דהיינו שאינו ממשפחתו כלל רק כשאר אחינו בני ישראל זה לזה. מש"ה נק' רב אידי ודאי וההוא גברא ספק. אף שלפ"ז אינו דומה כלל להא דאין ספק מוציא מידי ודאי דגבי ספק ויבם בנכסי סבא דהתם ה"ט שאין שום ספק שמא היבם אינו ראוי לירש כלל. דהוא יורש ודאי אף אם הספק בנו של מיתנא. וא"כ מדכתבו התוס' דהוה רב אידי ודאי וההוא גברא ספק משמע דמדמו זה לדין ספק ויבם הנ"ל וא"כ צ"ל הפי' כמ"ש הרמב"ן. אך לא משמע כן ממ"ש התוספות כי אמר נמי אכלי ודידי אכלי מהימן. ומאחר דטוען דידי אכלי א"כ צ"ל שלטענתו הוא קרוב טפי מרב אידי אף לפי העדאת עדים על קורבתו דרב אידי. מיהו זה אינו ראיה דהא הרמב"ן ג"כ כתב כן וז"ל וכבר קדם ואכל אין מוציאין ממנו שמא הוא קרוב כרב אידי וחלקו אכל עכ"ל ואע"ג שהרי אכל ג"כ מחצה דרב אידי י"ל נגד זה יאכל רב אידי כולו בשנים הבאים והרי יאכל ג"כ מחצה של ההוא גברא לפי טענת ההוא גברא מש"ה אין מוציאין מההוא גברא מה שאכל. אכן בתשו' הרא"ש כלל פ"ו סי' ט' משמע דס"ל לדינא כדפרישית תחלה בדעת התוס' שלא ע"ד הרמב"ן שהרי כתב וז"ל יפה דנתם מאחר שראובן אמר על שמעון בחייו שהיה בן דודו ולא נודע לו קרוב ממנו הרי שמעון יורשו עכ"ל משמע אע"פ שמ"מ בכלל הספק שמא יש קרוב יותר ממנו שיהיה הקרוב ההוא דייקא היורש מ"מ כיון שלא נודע לו קרוב ממנו לא חיישינן לזה. וזה כדעת התשב"ץ ח"א סס"י נ"ח דלעיל. ועיין בטור סי' קל"ט ס"ח משמע קצת ג"כ כן אך אינו מוכרח וכן הוא דברי האגודה שהביא הב"י בסי' רפ"ד מחודש א' כדרך הטור:

גונראה דלדבריהם צריך לבאר ענין ודאי וספק שבתוספות ע"ד מ"ש הרא"ש בפרק החולץ סי' ח' ותימא לימא היבם כו' אני יורש של מיתנא ואתה ספק כו' ונ"ל דמיירי שהסבא קיים כו' מבואר דאל"כ נק' היבם ודאי יורש כיון שהוא אחיו אף שיש להסתפק שמא הספק הוא בנו של המת ואז הוא היורש ולא היבם. אפ"ה נק' היבם ודאי. ואמנם אין כן דעת הרמב"ם וכ"מ בש"ע אה"ע סי' קס"ג סעי' ג' שהביא דעת הרא"ש רק בשם וי"א. וכן בתשב"ץ ח"ג סי' ער"ב מבואר דהרשב"א לא ס"ל כהרא"ש. וכן בחידושי הריטב"א ביבמות שם מבואר בהדיא דלא כהרא"ש. כי הנה ראיית הרא"ש הוא ממתניתין ס"פ י"א דיבמות (דף ק') הוא אינו יורש אותן כו' ומשמע ליה להרא"ש מסתימת לשון המשנה דאפילו אין בנים להם רק בנות או אפילו רק אחין לבד הדין כן. וא"כ יש ספק שמא הוא היורש ולא הבנות או האחין ואפ"ה הוא אינו יורש. כיון דמעיקרא היו הם בחזקת יורשין שלהם. והוחזקה נחלה לאותו השבט כו' וע"כ מקשה ג"כ מהתם לדין ספק ויבם בנכסי מיתנא. אבל הריטב"א פי' דזהו דוקא כשיש להם בנים אחרים. וז"ל והא דתנן הוא לא יורש אותם הני מילי כשהיה לכל אחד מהם בנים שהם ודאי ראויין לירש ואפילו היה זה הספק ודאי. אבל בשאר יורשים שאינם יורשים ואינם ראויים במקום בן ספק הוא וחולקין דאי דמר לאו דמר עכ"ל. וכן מסיק מהרש"א בפרק החולץ שם גם הקשה על שטת הרא"ש קושיא עצומה מדין ספק וסבא בנכסי יבם גם הט"ז באה"ע סי' קס"ג דחה שטת הרא"ש מחמת קושיא זו וע' לח"מ פ"ה מה' נחלות ה"ד שדבריו סותרי' זא"ז. גם הט"ז במחכ"ת לא הרגיש שעיקר ראיית הרא"ש הוא ממתניתן דס"פ נושאין על האנוסה הנ"ל וע"ז לא תירץ הט"ז כלום. ולפע"ד י"ל דאף אם הפי' שם במתניתן ס"פ י"א דיבמות כמ"ש הרא"ש לק"מ משם על דין ספק ויבם בנכסי מיתנא דהתם אם זה אינו בנו א"כ הוא רחוק ממנו לגמרי וא"כ מש"ה נק' האחים ודאי אצלו כיון שי"ל הוחזקה נחלה לאותו השבט. משא"כ בדין ספק ויבם בנכסי מיתנא שגם אם אין הספק בנו של המת הוא בן אחיו עכ"פ ואינו רק נחית חד דרגא מקורבת היבם. ונגד זה יש ספק שמא הוא בנו של המת ממש וקרוב טפי יותר מהיבם שהוא רק אחיו. שוב מצאתי כן בספר בית מאיר סי' קס"ג ושכ"כ הרמב"ן וכן מצאתי בספר חוסן ישועות ביבמות (דל"ז) בשם הרמב"ן ושכן דעת היש"ש גם כתב ליישב בזה קושית מהריב"ל על הרי"ף שהביא הש"ך בח"מ סי' רע"ט סק"ד והט"ז באה"ע סי' קנ"ו ודבריו נכונים בזה דלא דמי לספק ויבם בנכסי מיתנא אלא דומה למתניתן דס"פ נושאין הוא אינו יורש כו' לפי' הרמב"ן שם שהביאו הבית מאיר והחוסן ישועות דאפילו אין להם בנים רק אחים עכ"ז הוא אינו יורש אותן. ומעתה התשב"ץ ודעימי' צ"ל דס"ל כדעת הרא"ש בפרק החולץ סי' ח' גבי ספק ויבם בנכסי מיתנא. כנ"ל וכדלקמן:

דועפ"ז א"ש דלק"מ על תשו' הריב"ש סי' מ"ו ס"ז מסוגיא דקריביה דרב אידי הנ"ל דלא מיבעיא לגירסת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש שם והרשב"ם דפשיטא דלק"מ. וכבר כתב הרמב"ן דהכי איתא בכולהו נוסחי. אלא אפילו לגירסת ר"ח שנראה עיקר לר"י הנה לפי' הרמב"ן דמיירי שהעידו שרב אידי הוא יורש ודאי אפילו אם יהיה ההוא גברא קרוב ג"כ כטענתו מ"מ רב אידי הוא ג"כ לפחות כמוהו א"כ ג"כ אין זה ענין כלל לדינו של הריב"ש והתשב"ץ. דיש להסתפק שמא יש קרוב יותר מזה הקרוב כו'. וא"כ אין לבוא ע"ז מדין אין ספק מוציא מידי ודאי שזהו הטעם שם כמבואר בהרמב"ן ובתוספות ולהריב"ש היינו דוקא כשהודאי הוא ודאי יורש כשטת כל הפוסקים החולקים על הרא"ש דפרק החולץ סי' ח' הנ"ל ובכה"ג מיירי להריב"ש ענין קריביה דרב אידי משא"כ בנדון דהתשב"ץ והריב"ש אין נקרא זה ודאי קרוב מאחר שאין ברור שהוא ודאי יורש דאפשר יש קרוב יותר ממנו וא"כ גם הוא ספק ולא ודאי ממש. אלא דהתשב"ץ ודעימיה צ"ל דמפרשים לא כהרמב"ן שם וע"ז אין שום הכרח לדבריהם מהגמרא. וגם מהתוספות אין הכרח לזה כמש"ל שדברי התוספות י"ל ג"כ כפי' הרמב"ן וגם המגיד פט"ו מהלכות טוען לפי גירסת ר"ח העיר ע"ז מדין ספק ויבם בנכסי סבא והיינו ודאי כפי' הרמב"ן שם וכ"כ הנ"י שם פרק חזקת ובתשו' מהריב"ל ח"ב סי' י"ט לא הכריע בין הריב"ש ובין הרא"ש כלל פ"ו סי' פ"ט וכן בתשו' מהר"א בן ששון סי' נ"ג רפיא בידיה. ואדרבה לכאורה מאחר שהתוספות דפחז"ה ג"כ נקטו הטעם משום ודאי וספק ובפרק החולץ (דל"ז) רוב הראשונים והאחרונים ס"ל דלא כהרא"ש שם ס"ח. א"כ גם כאן י"ל העיקר כהריב"ש ולא כהתשב"ץ:

אך לכאורה י"ל בישוב שטת התשב"ץ והרא"ש כלל פ"ו סי' ט' דס"ל דכה"ג נק' זה ג"כ אין ספק מוציא מידי ודאי אף להחולקים על הרא"ש דפרק החולץ ס"ח. והיינו כיון דזה הוא ודאי קרובו והוחזקה נחלה לאותה משפחה ומשאר קרוב לא ידענו כלל. א"כ אף שיש להסתפק שמא יש קרוב יותר ממנו מ"מ ה"ל כדין המשנה דס"פ נושאין הנ"ל לפי' הרמב"ן. שזה הלשון המובא בשמו בספר חוסן ישועות שאפילו היו למת רק אחים ולא בנים וזה הספק בא לירש עמהם האחים נוטלים הכל. דלא דמי לספק וסבא בנכסי יבם דחולקין שהרי הספק מן הראוי לירש במשפחה זו ואין מעכב עליו ירושתו אלא הסבא. וכשם שהוא מספק עליו ירושתו כך הוא מספק עליו הלכך חולקין. אבל מה ששנינו הוא אינו יורש אותן היינו מפני שהוחזקה נחלה לבני משפחה ע"כ. ור"ל דאף שמ"מ הוא מספק עליהם שמא הוא לבדו היורש ולא הם כשם שהם מספקים עליו. עכ"ז כיון שספק שהם מספקים עליו היינו דשמא אינן מזה המשפחה כלל זה גרע טפי. ולכן אינו יורש. משא"כ בספק וסבא דעכ"פ גם הספק הוא מזו המשפחה לדברי הכל. ולפ"ז י"ל כש"כ בנדון דהתשב"ץ והרא"ש כיון שזה קרובו ודאי ולא נודע לו קרוב אחר. הרי החוזקה נחלה בחזקת קרובו הידוע לנו. וקיל טפי מהנדון דהוא אינו יורש אותן כו' שיש דבר המספק לפנינו על ירושתם ועכ"ז אין מוציאין הנחלה מירושתן כיון שי"ל שזה אינו ממשפחה זו כלל אף שי"ל ג"כ שהוא ממשפחה זו ובנו ממש. א"כ כ"ש כשאין כלל לפנינו דבר המספק ירושתן אף שמהשכל יש לעשות ספק אין לחוש. וכן בט"ז באה"ע סי' קס"ג אף לפי מה שהעלה שם דלא כהרא"ש בענין ספק ויבם בנכסי מיתנא דלעולם חולקין משום דבעינן תרתי למעליותא כ' ולא דמי למ"ש התוספות פחז"ה (דל"ג) בקריביה דרב אידי דרב אידי היה ודאי קרוב וההוא גברא ספק דשם היה ספק בלי שום סברא בעולם ע"כ לא צריך שם תרתי למעליותא משא"כ כאן דנולד עכ"פ מאשת המת עכ"ל. וא"כ כ"ש להרמב"ן דס"ל דאפילו נולד מאשת המת מ"מ כשהספק הוא שמא אינו מזו המשפחה כלל לא בעינן תרתי למעליותא דכתב הט"ז והיינו הך דס"פ נושאין על האנוסה. רק בספק וסבא או בספק ויבם בעינן הנך תרתי למעליותא משום דעכ"פ גם הספק לדברי הכל הוא מזו המשפחה כנ"ל. א"כ לפ"ז כ"ש דגבי הנדון דקריביה דרב אידי לא צריך תרתי למעליותא כו'. זה י"ל לשטת התשב"ץ והרא"ש הנ"ל:

האך באמת מלשון הרמב"ן עצמו גבי קריביה דרב אידי מבואר דגם שם צריך שיהי' ודאי יותר דייקא והיינו תרתי למעליותא דהט"ז. ולכאורה י"ל הטעם משום דהתם לא מיירי בקורבה כאחים ממש רק קורבה רחוקה יותר א"כ בכה"ג יש לספק טפי שמא יש הרבה קרובים יותר ממנו. ובזה לא דמי למתניתן דס"פ נושאין דמיירי עכ"פ באחים או הבאים מכחם ואין הספק רק מחמת זה הספק לבד. אך יותר נראה דאין צריך לזה ויש טוב טעם יותר מזה והוא דהנה בעיקר החילוק שכתבנו בשם הרמב"ן בפי' המשנה דס"פ נושאין מפני שהוחזקה נחלה לבני המשפחה. הנה במהרש"א פרק החולץ (דל"ז) מבואר דגם שם אינו מספיק כלל האי טעמא. כיון דלפי דברי הספק שאומר שהוא בנו תעמוד הנחלה בחזקת אותו השבט ולא דמיא לההיא דס"פ מי שמת (דקנ"ח ע"ב) בנפל הבית עליו ועל אמו דמסיק שם בחזקת יורשי האם מטעם הואיל והוחזקה נחלה לאותו שבט דהתם לפי דברי ראובן כו' עכ"ל ור"ל דהתם אם יתנו חלק ליורשי הבן ודאי תצא הנחלה מחזקת שבט אביה של האם אף לפי דברי יורשי הבן משא"כ הכא לדברי הספק הרי הוא מאותו השבט ממש. וצ"ל דהרמב"ן ס"ל דאפילו להוציא הנחלה מודאי אותו השבט למי שהוא ספק אם הוא מאותו השבט אין מוציאין. וזה צ"ע כיון בלא"ה יש פוסקים גם שם דלא כר' עקיבא אלא דיחלוקו ולא חיישינן להא דהוחזקה נחלה באותו השבט. כדמשמע בהג"א שם ס"פ מי שמת בשם ריב"א וריב"ם ור"ת ור"י וע' בתשו' הרא"ש כלל פ"ד סי' ג'. וגם דברי הרמב"ם פ"ה מה"נ דין ו' מ"ש בחזקת יורשי האם שהם יורשין ודאין כו' אינו מובן דהא ספק וספק הוא דאי דמר לאו דמר ואי דמר לאו דמר. אלא הטעם משום שהוחזקה נחלה בחזקת משפחת האם לכן אע"ג דספק וספק הוא הם יירשו. אבל אין זה ענין לודאי וספק דזהו רק גבי ספק ויבם בנכסי סבא דהיבם ודאי יורש אף לדברי הספק. ומ"מ אף לשטת הרמב"ן במשנה דס"פ נושאין דאף למי שהוא ספק מאותו השבט אין מוציאין הנחלה ממי שהוא ודאי י"ל דלא שייך טעם זה בנידון קריביה דרב אידי דהתם הרי לדברי ההוא גברא הוא ודאי מאותה המשפחה וקרוב יותר מרב אידי ואף שאנו אין יודעין זה מ"מ הוא טוען טענת ברי ולא דמי למתניתן דס"פ נושאין שהספק בעצמו אינו יכול לטעון טענת ברי. ומש"ה גבי קריביה דרב אידי לא הי' לנו להחזיק הנכסים בידו כיון שאינו ודאי יורש ואולי יתברר דההוא גברא קרוב טפי. וע"כ הוצרך הרמב"ן לומר דרב אידי הוא ודאי יותר. וכמו כן בנדון דהתשב"ץ והריב"ש דהא התם אם יש קרוב יותר מזה הרי הוא ודאי מאותה המשפחה. וא"כ אמאי לא נחוש לזה. וא"כ אין לדון ע"ז רק מדין ודאי וספק. וזה לא שייך שם כיון דאינו ודאי יורש. ולכן אין לתרץ ולהעמיד דעת התשב"ץ אלא את"ל דס"ל כשטת הרא"ש פרק החולץ סי' ח' גבי ספק ויבם בנכסי מיתנא דהיבם נק' ודאי כשאין הסבא קיים. אך ע"ז כבר נחלקו כל האחרונים מהרש"א והט"ז והבית מאיר. מיהו לפמש"ל בשם הט"ז באה"ע סי' קס"ג דספק דההוא גברא דקריביה דרב אידי קיל מספק הנולד מאשת המת. כיון דהוא ספק בלי שום סברא בעולם ולכן לא צריך שם תרתי למעליותא. א"כ לפ"ז י"ל דקיל ג"כ מספק דס"פ נושאין. דהא התם ג"כ נולד מאשת המת. ויש מקום לומר שהוא ממשפחה זו. ואפ"ה אין מוציאין הנחלה ממי שהוא ודאי ממשפחה זו. כמ"כ עכ"פ אין לנו לבדות מלבינו שמא יש קרוב יותר מזה מה שלא נודע כלל ולא להעמיד הנחלה מחמת ספק זה ביד מי שהוא ודאי ממשפחה זו. ומ"מ אין לזה הכרח כיון שכאן ענין הספק הוא שיתברר שהוא ממשפחה זו. משא"כ בס"פ נושאין. וגם דבלא"ה מהרש"א חולק על פי' זה וכמש"ל וגם בחידושי הריטב"א פי' המשנה דס"פ נושאין בענין אחר:

קיצור (א) בנדון מחלוקת התשב"ץ ח"א סי' נ"ח על פסק הריב"ש סי' מ"ו מ"ז הנה לפי גירסת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש פרק חזקת (ל"ג א') ולגירסת רשב"ם שם אין שום התחלת ראיה משם להתשב"ץ נגד הריב"ש. וגם לגירסת ר"ח שבתוספות שם לפי פי' הרמב"ן בחדושיו שם ג"כ אין שום דמיון משם לנדון דהתשב"ץ:

(ב) אך לפי' התוספות שם לפי גירסת ר"ח יש פנים לכאן ולכאן דיש לפרש דבריהם שהוא כשטת הרמב"ן ויש לפרש דבריהם כשטת התשב"ץ וכ"מ קצת בטור סי' קל"ט ס"ח ובאגודה שבב"י סי' רפ"ד:

(ג) ואם נפרש דבריהם כהתשב"ץ צ"ל דענין ודאי וספק דנקטו היינו כשטת הרא"ש בפרק החולץ סי' ח' הובא בש"ע אה"ע סי' קס"ג ס"ג בשם וי"א אבל אין כן דעת הרמב"ם שם ושא"פ וגם מהרש"א שם והט"ז השיגו על הרא"ש וכ"ד הריטב"א שם גם הרמב"ן שם הובא בבית מאיר סי' קס"ג ובספר חוסן ישועות פרק החולץ דל"ז:

(ד) וא"כ אדרבה לא די שאין שום קושיא על הריב"ש כנ"ל אות א' כי אם גם יש ראיה לדבריו מהפוסקים דלא כהרא"ש דפרק החולץ הנ"ל ומ"מ י"ל דע"פ שטת הרמב"ן שם ליישב קושיי' הרא"ש דבפרק החולץ מהך דס"פ נושאין גבי הוא לא יורש אותם כו' משום שאין מוציאין הנחלה מחזקת המשפחה אף היכא דלא הוי ממש ודאי וספק כ"א ספק וספק א"כ ממילא עפ"ז יש להעמיד ג"כ סברת התשב"ץ הנ"ל:

(ה) אך מ"מ דברי הרמב"ן בפרק חזקת אינן מורים כן ויש טעמי' לחלק דלא דמי זה להך דס"פ נושאין משום דהתם אין הספק עומד להתברר ועוד טעמים שבלא"ה מהרש"א חולק ע"ז ומ"מ לפמ"ש הט"ז סי' קס"ג סס"ק גימל י"ל דדומה להך דס"פ נושאין לפי' הרמב"ן שם:

ומעתה נבוא לדברי הבית אפרים. דמה שהביא ראיה מירושה ליבום לא קרב זא"ז כלל דהא לפי המבואר בתוספות וחידושי הרמב"ן פרק חזקת (דל"ג ע"א) הטעם דאוקמיה ביד רב אידי לגירסת ר"ח הוא משום אין ספק מוציא מידי ודאי. ובין שנפרש ענין אין ספק מוציא מידי ודאי כפי' כל הפוסקים ובין שנפרש כפי' הרא"ש פרק החולץ סי' ח' אין זה רק בדין ירושה ולא לענין איסורא כמ"ש הב"א בעצמו בשם תה"ד סס"י שמ"ט. משום דלענין ממון אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה ואפילו רובא לא מקרי ראיה. וענין ודאי הנ"ל חשיב ליה כמו חזקה דממונא ממש ולכן אפילו רובא לא מהני להוציא מחזקת הודאי יעו"ש בתה"ד. וא"כ לענין איסור פשיטא דלא שייך כלל סברא זו דאין כאן שום חזקה להתירא. וגם ספק איסורא לחומרא. וכ"ש היכא דשייך רובא. ולא דמי כלל לשאר אין ספק מוציא מידי ודאי שנאמר ג"כ לגבי איסורא. דמלבד שבלא"ה אפי' בירושה אין זה דומה ממש לשאר אין ספק מוציא מידי ודאי. אבל לענין יבום לא שייך כאן ודאי כלל שיהי' נגד הספק דוק ותשכח. דענין ודאי לא שייך רק בירושה שיש כאן קרוב לפנינו. משא"כ לענין יבום שאין אנו דנין על הודאי שהוא המת. רק על אם יש לו אח שהוא ענין הספק מהו הודאי שעומד נגד הספק הזה. עד שיהי' מקום ושייכות לומר אין ספק מוציא מידי ודאי. וגם לפמ"ש שי"ל טעמא דהתשב"ץ משום דאין מוציאין הנחלה מחזקת המשפחה מחמת ספק שאנו בודים מלבינו. ז"א שייך ג"כ לענין יבום. דאיזו חזקת היתר היה להאשה. ועוד דשאני חזקה דממונא דלא מפקינן מחזקה אלע ע"י ראיה ואפילו רובא לא נקרא ראיה כנ"ל בשם תה"ד וכ"ז לא שייך באיסורא דרובא עדיף מחזקה ואפילו ע"י מיעוטא לפעמים יוצאה מהחזקה כהך דיצתה חמותה מליאה ר"פ בתרא דיבמות דקיי"ל דחוששת. וכ"ש הכא דליכא שום חזקת היתר להאשה גם מ"ש הב"א דלנחלה החמירו טפי מלענין איסורא דהא משיאין אשה ע"פ עד אחד משא"כ לענין נחלה בעינן שני עדים. במחכ"ת כד ניים ושכיב אמרה לההיא מילתא. דודאי בהמעידים הקילו יותר בעדות אשה והיינו מ"ש בפרק יש בכור דבסוף עדות אקילו בה רבנן ר"ל בהמעידים להאמין לעד אחד ואשה ושפחה כו' והיינו משום חומר שהחמרת עליה בסופה ומשום עיגונא. משא"כ בעצם העדות שהוא ענין תחילת עדות אדרבה החמירו יותר באיסורא מלענין נחלה כמ"ש הרמב"ם פ"ז מה' נחלות וכ"מ בבה"ג ה'. וע' בתה"ד סי' ר"מ בשם תשו' מיי' לענין משאל"ס דאפילו בדיני נפשות אזלינן בתר רובא (כי הך דמשאל"ס) אלא דבעריות החמירו כו'. וא"כ הכא לחוש שמא יש לו אח זהו ודאי תחלת העדות. ואף שיבמה לשוק הוא איסור לאו ולא דמי ממש להיתר אשת איש. עכ"ז הרי ודאי דלענין משאל"ס אין שום הפרש בין אם העדות על בעלה או על יבמה. ועיין ספ"ק דב"מ (ד"ך ע"ב) דאמרינן היכי פשיט מר איסורא מממונא ומשני שטרי חליצה ומיאונין תנן ושמע מינה תרתי דחליצה דהוא היתר יבמה לשוק חמירא מממונא ושמביא ראי' משטרי חליצה לגט אלמא דאין לחלק בין היתר יבמה לשוק דהוא איסור לאו לגט דהוא איסור א"א ועכ"פ לא שייך לומר דאדרבא נחלה חמירא כו'. וע' במרדכי סוף יבמות סי' צ"ג: