סימן שז

אסימן שז

שאלה מק"ק דובראוונא אחד עובר אורח נשא אשה פה ושהה עמה ערך חצי שנה. ולא היה מיתדר להו ונפרד בקטטה. ואחר משך שנה ויותר בא מכתב ששבק חל"ח. והגיד קודם מותו שיש לו אשה בדובראוונא ואמר שמה ושם אביה ושיש לו אח מאביו ואינו ידוע לו מקומו איה. ומשך היותו במחנינו הזכיר כמה פעמים שיש לו אחיות ואיה מקום תחנותם ושמם ומעמדם ולא הזכיר בשום פעם שיש לו אח וא' מאחיותיו הגידה שאביהם נשא אשה אחרת ופ"א באה אמה חורגה לביתה הגידה שיש לה בן מאביה ושהיה חולה גדול באותו פעם גם דודו הגיד שידוע לו שפ"א בא אביו לביתו והיו לו שני בנים היינו זה הבעל ועוד בן א':

הנה בהשאלה לא נתבאר אם זה הבעל העובר אורח היה מוחזקים בו שאין לו בנים כגון שהיה בחור או אם לא היו מוחזקים בו כגון שהיה נשוי או אלמן או גרוש. גם צריך לידע אם זה זמן רב שנשא אביהם אשה זו או זה מקרוב:

ולכן צריך לברר הדין בעזה"י לכל צד. והנה לכאורה יש למצוא היתר ממ"ש בטוש"ע סי' קנ"ז ס"ו לא היה מוחזק באחים ואמר יש לי אחים אינו נאמן בא אחד ואמר אני אחיו אינו נאמן ואפילו עד אחד (או קרובים) מעיד עליו שהוא אחיו אינו נאמן להוציאה מחזקתה עכ"ל. ולכאורה נ"ד נקרא לא הוחזק באחים. כמו שבא בשאלה שלא החזיק עצמו ביש לו אחים. ואדרבה מדהזכיר כמה פעמים שיש לו אחיות ולא הזכיר בשום פעם שיש לו אח. הדברים מראין שלא הי' לו אח דאל"כ ה"ל להזכירו ג"כ כשסיפר ממשפחתו. ואין לומר דבכוון הכחיד תחת לשונו שיש לו אח כדי שלא ימנעוהו מללכת מדובראוונא מחשש שמא תפול לפני יבם. דהא אין כאן חשש בזה דאפילו אין לו אח יוכלו לרצות למונעו שלא יעגן אותה כו'. ועוד דבקדושין (דס"ד) מוכח לפי פרש"י והר"ן דאפילו אמר בשעת קדושין אין לי אחים נאמן אע"פ שיש לחוש שאומר כן כדי שתתרצה לו אפ"ה ל"ח להא. ואע"פ שהרמב"ן במלחמות חולק ע"ז (ולפרש"י י"ל ג"כ דשא"ה דאמרינן מה לי לשקר דאיבעי' מצי פטר לה בגיטא כמ"ש הר"ן שם שיכתוב לה גט שתתגרש בו שעה אחת קודם מיתתו. משא"כ האידנא אין נוהגים לכתוב גיטין כאילו. ולגרשה לגמרי אינו רוצה. ומ"מ נראה דהדין דמה לי לשקר ודאי אין משתנה בין אז לעכשיו וע"ש בחה"ר). מ"מ בנ"ד שהיה אחר הנשואין גם הרמב"ן מודה דאין חשש. אלא שמ"מ י"ל דדדוקא באומר אין לי אחים הוא דאין חוששין שאומר שקר כדי שתתרצה. אבל במה שהכחיד תחת לשונו ואינו אומר האמת שיש לו אח כיון שאינו אומר שקר שאין לו אח ודאי יש לחוש שאומר כן בשביל שלא יעכבוהו כו'. וא"כ אפשר שאין שום ראיה ממה שלא אמר שיש לו אח שהחזיק עצמו באין לו אחים:

קיצור אם היה אומר שאין לו אחים נאמן לרש"י והר"ן אף שאמר כן בשעת קדושין משום מה לי לשקר. והרמב"ן חולק. בנד"ז שהוא אחר קדושין גם להרמב"ן נאמן. מיהו בכאן רק לא אמר שיש לו אחים. אינו דומה כלל וכלל לאומר אין לי אחים ופשוט הוא:

וממה שאין ידוע בדובראוונא שיש לו אחים ודאי אין שום ראיה כיון שאין דירתו וגידולו בדובראוונא. רק בא עובר אורח. והנה כתוב הדר הוא בתשו' שאלה לרבינו הגדול כאאזמו"ר הגאון נ"ע המתחלת הנה ז"ל תשו' הרא"ש כו' דלא הוחזק באחין שבגמרא משמע ודאי דמיירי כשהבעל היה דר בעיר מולדתו ומכירין משפחתו ובית אביו ובכגון זה אמרו דאפילו לא הוחזק באחין כמו שהוחזק שאין לו אחים דמי. משא"כ מי שבא מארץ מרחק ולא נודע משפחתו ובית אביו הלזה יקרא לא הוחזק באחין משום שאין אנו יודעים אדרבה מסתמא יש לו אחים כדרך כל העולם כו' אלא אנן הוא דלא ידעינן אבל באתרי' ידעי עכ"ל ומצאתי סיוע לו בסברא זו שכ"כ מהרי"ט צהלון בתשו' סי' כ"ז הובאה בתשו' שב יעקב חאה"ע סי' מ' וז"ל דהרא"ש והטוש"ע דנקטו לא הי' מוחזק באחים מיירי שהאיש ההוא נתגדל בעיר ההוא ולא נודע מעולם שיש לו אחים והכי משמע ממ"ש בתשו' הרא"ש כי רחוק הוא כו' שלא הי' נודע בארץ מגוריהם הדבר הזה. הרי כ' שהי' בארץ מגוריהם הלכך אם היה אחים הדבר נודע. אבל בנ"ד זה האיש ר"ד בא מקרוב מארץ מרחקים ארבל שמה ולא שייך לומר שהאשה הזאת היתה לה חזקה שאין אחין לבעלה כו' הלכך ליכא חזקה הרי האי אתתא בחזקת איסור קיימא ועד א' מסייע כו' עכ"ל התשו' וה"ז ממש כדברי רבינו ז"ל. אך מה שדקדק כן ממ"ש הרא"ש בארץ מגוריהם תמוה כי אדרבה לשון ארץ מגוריהם י"ל דהיינו שבאו לשם מארץ אחרת כדפי' בקורקעדאנציע בשרש גור שהוא לשון גרות שענינו הביאה מארץ אחרת עכ"ל. וכמ"ש עם לבן גרתי וכתי' גבי לוט האחד בא לגור וכתי' בפ' ויגש לגור בארץ באנו. ואיתא בהגדה מלמד שלא ירד יעקב אבינו להשתקע במצרים אלא לגור שם. וזהו ההפרש בין גר לתושב שהתושב נק' אזרח הארץ. ומ"מ אין מזה ראיה להפך כי הנה ארץ מגוריהם ס"פ וישלח סי' ל"ו פסוק ז' ת"א ארע תותבותהון. וכן בימי מגוריהם בפ' ויגש מ"ז ט' וכן ר"פ וארא ו' ד' וכן ביחזקאל סי' ך' ל"ח מארץ מגוריהם אוציא אותם ת"י מארע תותבותהון. וגר ותושב ת"א ודייר ותותב וכן כל לשון גר מתורגם דר. וא"כ לשון מגוריהם דמתורגם תותבותהון וכן מגורי אביו ר"פ וישב תותבות אבוהי היינו שדר שם מזמן רב וכמו יצחק שנולד בארץ ישראל רק שאברהם בא לשם מארץ אחרת לכן נק' מגורי ואזרח הארץ מתורגם יציבא דארעא ולא תושב לבד כי אם שהוא יסוד הארץ כמו איתן האזרחי בתהלים סי' פ"ט וכתי' והאיתני' מוסדי ארץ במיכה סי' ו' דהיינו שהוא שם מאז ומקדם מעולם. משא"כ פי' ארץ מגוריהם עם שהוא תושב שם היינו שבא לשם הוא או אביו או אבי אביו מארץ אחרת ונתיישבו שם ואין זה עיקר ארצם אבל עכ"ז יכול להיות שהוא שם מזמן כביר דהיינו שאבי אביו בא לשם וכה"ג:

קיצור פי' לא אתחזק באחי פי' רבנו הגדול כאאזמו"ר הגאון נ"ע. דהיינו כשהבעל היה דר בעיר מולדתו ומכירין משפחתו ובית אביו ולא הוחזק באחים. וכ"כ בשו"ת מהרי"ט צהלון סי' כ"ז הובא בתשו' שב יעקב חאה"ע סי' מ"ם ומ"מ הראיה שהביא מלשון ארץ מגוריהם שבתשו' הרא"ש אינה ראיה כ"כ. ולפ"ז ענין לא הוחזק באחין ה"ל כענין והוא שלא הוחזקו שני יוסף בן שמעון. עיין פ"ק דב"מ (די"ח ע"ב) בפרש"י ד"ה היכא דמזבני:

באך בתשו' מהריב"ל ח"א סי' י"א משמע לכאו' דגם באיש שבא ממרחק ולא נודע לנו בכאן מאחרים שיש לו אחים נק' לא הוחזק באחים. שז"ל השאלה פה טריקולי בא לפנינו ר' משה אשכנזי ואמר איך בתו היתה נשואה עם בחור א' מגורבי שמו ר' אברהם שנהרג כו' ובעבור שהיה רנון בעיר שאומרים שהיה אומר ר' אברהם הנז' שהיו לו אחים כו' ובאותו שעה בא יהודי א' והעיד שהוא היה מכיר לאברהם מגורבי הנז' בעיר א' מערי ארץ ישראל ואת אביו וגם לאמו ולאחותו ולא היה לו אחים עכ"ל השאלה בקצרה. ובתשו' שם האריך שם ואח"כ סיים וז"ל וכד מעיינין שפיר אשכחינן שזאת האשה היא מותרת להנשא ואין בה שום מיחוש לפי שזה האיש לא הי' מוחזק באחים כי הרינון והקול שיצא בעיר שהיו לו אחים לא היה כ"א על דבריו של הבעל וכבר אמרו במתניתן מי שאמר כו' יש לי אחים אינו נאמן והרב בעל הטורים כ' וז"ל לא הוחזק באחים ואמר יש לי אחים אינו נאמן כו' וכיון דכן הוא אשתו מותרת כו' ונוסף ע"ז מה שהעיד העד כו' עכ"ל הרי מבואר מלשון השאלה שזה הבחור ר' אברהם ואביו ר' יוסף כהן היה דירתם בעיר אחת בארץ ישראל ובא משם למרחק לטריקולא ונשא שם אשה ואפ"ה חשיב לי' לא הוחזק באחין עד שאע"פ שאמר שיש לו אחין אינו נאמן ואפילו בלא העד משמע שהיה מותר וכמ"ש אשתו מותרת כו' ונוסף ע"ז כו'. אך באמת האי מילתא דתימה הוא איך שייך לומר דבכה"ג הוי לא הוחזק באחים דמה זו חזקה. וכמ"ש רבינו ז"ל דאדרבה מסתמא יש לו אחים כדרך העולם כו' ועיין בכנה"ג סי' קנ"ז בהגהות הטור אות י"א י"ב שהביא הרבה תשובות המדברים בענין זה. ואמנם לכאורה יש לסייע לסברת מהריב"ל מהא דפרשב"ם פי"נ (דקל"ד ע"ב ודקל"ה ע"א) תנינא מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן התם דלא מוחזק לן באח (וקיימא הך אתתא בחזקת שאינה זקוקה ליבם דספק ספיקא הוא שמא יש לו בנים ואת"ל אין לו שמא גם אחים אין לו ומותרת לשוק כו' הלכך אמר יש לי אחים ואין לי בנים לאו כל כמיניה דמפיק לה מחזקה). ותו גרסינן התם ההוא דהוי מוחזק לן דלית ליה אחין (חזקה בעלמא בלא עדים ויודעים היו בודאי דאין לו בנים ואי לא דמוחזק לן דלית ליה אחי היה לנו לאוסרה לשוק מספק כיון דודאי אין לו בנים) כו' א"ר יוסף מאי ניחוש לה כו'. הנה מבואר מפי' רשב"ם שהוא מפריש בין לשון לא מוחזק לן באח ללשון מוחזק לן דלית לי' אח. דלא מוחזק היינו שהוא ספק שקול ממש שמא יש לו אחים ולא מהני אא"כ יש ספק ג"כ שמא יש לו בנים ומשום דהוי ס"ס. משא"כ לשון מוחזק לן דלית לי' אחי אע"פ שהוא ג"כ בלא עדים מ"מ הוא חזקה ממש ומהני אע"ג שידוע בודאי שאין לו בנים. והכי משמע מלשון הגמרא דהתם אמר לא מוחזק לן באח והכא אמר דמוחזק לן דלית לי' אחים שבודאי אין השינוי בכדי. ולפ"ז י"ל שאפילו איש שבא ממרחק ולא נודע לן כאן שיש לו אח נק' לא מוחזק באחים שהרי מידי ספיקא לא נפקא שמא אין לו אחים. ואע"ג דרוב נשים מתעברות ויולדות לא הוי רובא ממש שיש לו אחים שהרי יולדות מחצה זכרים ומחצה נקבות. וא"כ אפילו היו לה עוד שני ולדות זולת זה הבעל עדיין יש ס' שמא הן נקבות. דהא עם זה הבעל יהיה לה שלשה ולדות וא"כ אם בשני הולדות שחוץ הבעל תאמר שאחד זכר א"כ יהי' לה שני זכרים ונקבה אחת וא"כ יש ספק שמא הוא להפך שיש לה שני נקבות וזכר אחד. אא"כ יש ג' זולתו אז י"ל שכשהם מחצה זכרים ומחצה נקבות ודאי יש שם זכר א'. וא"כ אפשר דלחוש ללידות מרובות כזו ודאי מידי ספיקא לא נפקא. ועמ"ש בזה לקמן אות י"ג. ומיהו אם השני ולדות הם מאשה אחרת שפיר אף בשנים יש לחוש לזכר אחד. ואם נתגדל בעיר ההוא שנשא האשה ולא נודע בשם לו אחין זהו מוחזק דלית לי' אחין שבגמ' כן י"ל לכאורה לפי' רשב"ם. והא דאמרינן בגיטין (דכ"ז) בענין לא הוחזקו שני יב"ש בעיר א' ופרש"י דמ"מ חיישינן לר' זירא שמא יש שם יב"ש שני ולא ידעינן לי' אלמא דאע"ג שלא נודע לנו יב"ש שני בעיר זו אפ"ה חיישינן ליה וא"כ לכאורה א"א לומר דמוחזק לן דלית לי' אחין היינו רק שאין ידוע לנו בעיר זו שנתגדל שם שיש לו אחים שהרי בכי האי גוונא עדיין אפשר שימצא לו אח וא"כ היכי מהני בשיודעי' שבודאי אין לו בנים כו'. ולכאורה יש לתרץ שאין ראי' מגט ליבום שבגט שהוא איסור א"א ממש החמירו בו טפי מבאיסור לאו אע"ג דאמרינן פב"ת דיבמות (דקי"ט סע"א) מה לי איסור לאו כו' היינו בספק שקול ממש ולא בחומרות כדמשמע מדפרש"י שפי' מי לא בעינן למיחש לספק איסור לאו כו' ואע"ג דאם הקושיא על הסיפא דהוא איסור לאו הוא רק חששא דמיעוטא דזכרים הוו מיעוטא ואפ"ה פריך מה לי איסור כרת מה לי איסור לאו. היינו משום דהסוגיא אזלא לר"מ דחייש למיעוטא משא"כ גבי חששא דשני יוסף בן שמעון לפמ"ש התוס' ספ"ק דב"מ (ד"ך ע"ב) דמדאורייתא לא חיישינן לשני יב"ש אלא מדרבנן חיישינן משום לעז כו'. א"כ בחששא כזו י"ל דלא חששו רק באיסור א"א ולא באיסור לאו. ועיין תב"ש סי' ל"ח סק"ג והס"ט סס"י קפ"ח השיגו ואין דבריו מוכרחים. מיהו זה אינו דהא בב"מ שם פשיט משטרי חליצה ומיאונין לגט. אלמא דאין מחלקים בחששא דשני יב"ש בין איסור לאו דהוא ענין שטרי חליצה לגט דהוא איסור א"א. ועוד דהתוס' פ"ק דחולין (די"ב ע"א) ד"ה פסח ובפ"ג דבכורות (ד"ך סע"א) ד"ה ואיבעית אימא פי' דגם ר"מ דחייש למיעוטא לא מדאוריי' אלא מדרבנן ואפ"ה פריך מה לי איסור לאו כו' כנ"ל. מיהו בגט נמי לרבה בגיטין (דכ"ז ע"א) ובפ"ק דב"מ (די"ח) אי לא הוחזקו שני יב"ש בעיר אחת לא חיישינן ואע"ג דהשיירות מצויות. ועיין בתוס' בגיטין שם ד"ה כאן. וא"ת היכא דהוחזקו כו' וי"ל כו' משמע בלא הוחזקו א"צ לתירוץ זה. ועיין בתשו' מהרי"ט חאה"ע סי' שלשים ד"ה ומעתה בנדון שלפנינו שהעלה לענין עדות אשה שמת בעלה שכשמזכיר שם אביו ושם עירו א"צ לחפש באותה העיר שהוא משם אם יש שם יוסף בן שמעון אחר אלא מסתמא כל שלא נשמע כלא הוחזקו דמי עכ"ל. אך יש לחלק דשאני התם מדלא נשמע אשה עגונה אחרת בעיר זו שחוקרת ודורשת על בעלה זולת אשה זו וע' בתשו' אזמו"ר נ"ע מדין עיגונא בד"ה ואיך שיהי'. אך עוד זאת י"ל דאפשר יותר יש ראיה כשלא הוחזק אח לאיש פרטי זה הידוע לנו על שבודאי אין לו אח משום דאל"כ הי' ידוע לנו מאחר שנודע ומסויים לנו זה האיש תמיד ממה שנאמר שאין יב"ש שני מדלא הוחזק לנו שני יב"ש שאפשר בעיר גדולה אין זה ראי' כלל דאטו הוא מכיר כל בני העיר. משא"כ כשמכירים זה האיש פרטי בתמידות רחוק הוא שיהי' לו אח בעיר זו ולא יהי' ידוע זה כלל לשכניו ומיודעיו וזה ברור ע"כ ודאי י"ל דבאיש שנתגדל בעירו ואין ידוע למיודעיו שיש לו אח נק' מוחזק דלית לי' אחים. שוב ראיתי בתשו' ב"א סס"י קל"ב דרל"ו ע"א נדחק מא' לפרש מהו מוחזק דלית לי' אחים לפרשב"ם. ולפע"ד י"ל בפשיטות כמ"ש ועמ"ש לקמן אות י"ג. שוב ראיתי שכן פי' הגאון מוהר"ר מרדכי בנעט הובא בתשו' נו"ב מהד"ת חאה"ע רס"י קמ"ה וז"ל דלפ"ז צ"ל מ"ש בש"ע אה"ע סי' קנ"ז ס"ו לא הי' מוחזק באחים ואמר יש לי אחים אינו נאמן ר"ל שהי' מוחזק שאין לו אחים דהיינו מי שידוע במקומו ובמשפחתו ולא נשמע מעולם שהיה לו אח וזהו חזקה אלימתא שאין לו אחים וכה"ג משמע שם בתשו' הרא"ש שהובא שם עכ"ל. אך עכ"ז מענין לא הוחזקו שני יב"ש דמיירי בעיר דירתו מזה יש ליקח לפרש לשון לא אתחזק באחי דהיינו ג"כ בעיר שהוא תושב שם ולא כשבא לגור שם מארץ מרחק דכמו דלא הוחזקו שני יב"ש זהו ראיה דליכא יב"ש אחר כאן כך ענין לא הוחזק באחין צ"ל ג"כ שהוא ראי' דלית ליה אחין ואין זאת אלא כשהוא תושב הארץ הזאת הוא ואביו:

קיצור מתשובות מהריב"ל ח"א כלל שני סי' י"א נ' לכאו' שמפרש לא הוחזק באחין אפילו באיש שבא ממרחק. ולא נודע לנו שיש לו אחין ויש למצוא לו סיוע מפרשב"ם פי"נ (דקל"ד ע"ב). ולפ"ז כשדר בעיר מולדתו ומכירין משפחתו ובית אביו ולא נודע לו אח נקרא מוחזק לן דלית ליה אחים. וצ"ל הא דגבי לא הוחזקו שני יב"ש בעיר אחת נקרא זה רק לא הוחזקו שני יב"ש. ולכן חיישינן לר' זירא. י"ל בגט דהוא איסור א"א החמירו טפי מבאיסור יבמה לשוק דהוא איסור לאו. וצ"ע מהסוגיא רפב"ת דיבמות (דקי"ט א') מה לי איסור כרת כו' גם מתשו' מיימוני דשייכי לה' גרושין פ"ח ופ"ט. ושם סי' למ"ד שהחמיר טובא באיסור יבמה לשוק אף בכמה ספיקות כו' וכתבתי ע"ז במ"א. ואפ"ל ספק זה שאני לפי הירושלמי דאומר כי ישבו אחים יחדיו ולא בספק. וכמ"ש לקמן אות י"ב. מיהו בגט ג"כ לרבה לא חיישינן. גם אפ"ל דלא הוחזק באח כשהוא בעיר א' חשוב יותר חזקה דלית ליה אח מן לא הוחזקו שני יב"ש בעיר א'. ע"כ י"ל דבכה"ג חשוב לפרשב"ם מוחזק דלית לי' אחי. וכ"ד הגאון מוהר"מ בנעט ז"ל. אמנם יש להקשות ע"ז מהלשון לא הוחזקו שני יב"ש בעיר א'. הרי זה נק' לא הוחזק ולא נקרא מוחזק ממש שאין יב"ש שני. ודכוותה לא מוחזק באחין י"ל ג"כ כה"ג:

גומ"מ עכ"פ י"ל דמהריב"ל בשטת רשב"ם אמרה. דאע"ג שזה הבעל בא ממרחק מ"מ נק' ג"כ לא הוחזק באחין לפרשב"ם משום דמידי ספיקא לא נפקא כו'. וההיתר הוא משום שיש עוד ספק שמא יש לו בנים. וה"ל ס"ס. ולכאורה י"ל שזהו ג"כ דעת הנ"י שהביא הב"ש בסי' קנ"ו סק"י דכשאינו מוחזק בבנים לא הוי כחזקה דאין לו בנים וכ"כ בשמו בסי' קנ"ז סק"ז בענין לא מוחזק באחים כו' ועב"ש שם שכ"ד רש"י והר"ן וא"כ לפ"ז י"ל פירוש לא הוחזק באחים היינו אפי' בא ממרחק. ומיהו זה אינו דהא דברי הנ"י לחלק בין אינו מוחזק בבנים למוחזק דלית לי' בנים או למוחזק שיש לו אחים נובעים מדברי הרמב"ן במלחמות פ"ג דקדושין והרשב"א וסייעתם שדחו אוקימתא דאביי מה"ט דאינו נאמן לסתור החזקה. והרי לדידהו משמע ג"כ דבלא אתחזק באחי נמשך ההיתר מחמת זה לבד כמ"ש להדיא בחידושי הרשב"א ומוחזק דאין לו בנים ואינו מוחזק באחין אם יש לו או לא כו' ולא שאנו צריכים לדבריו בכך כיון דאינו מוחזק באחים עכ"ל הרי דאע"ג דמוחזק דאין לו בנים סגי להתירה ע"י דאינו מוחזק באחים אע"ג דאין זה דומה למוחזק דלית לי' אחי. וא"כ צ"ל דגם לא מוחזק באחי אין זה ספק ממש מאחר דסגי להתיר בלא מוחזק לבד וא"א לצרף ספיקא דבנים מאחר דמוחזק בחזקה ממש שאין לו בנים. אע"כ צ"ל דמיירי בלא מוחזק באחים בארץ שהוא תושב בה מעולם דאז סמכינן ע"ז לבד להתיר כמ"ש מוהריט"ץ ורבינו ז"ל. ואעפ"כ ס"ל להרמב"ן והרשב"א דלא דמי למוחזק ממש דאין לו אחים:

קיצור (מהנ"י דמחלק בין לא הוחזק בבני ובין חזקה דאין לו בנים אין ראיה דמפרש לא הוחזק כפרשב"ם. אלא דאפילו לא הוחזק בעיר אחד לא דמי לחזקה ממש שאין לו בנים. וכמו דלא הוחזק שני יב"ש בעיר אחת לא חשוב חזקה ממש שאין כאן עוד יב"ש מדחיישינן בזה לר' זירא):

אבל לפירוש הרשב"ם (דקל"ה ע"א) ד"ה ועוד שאין דוחה אוקימתא דאביי וכ"מ בתוספות שם ד"ה הא. לפ"ז אפשר דלא מוחזק לן באחי בעיר דירתו מאז ומקדם ה"ל כחזקה ממש דאין לו אחים. ובבא מעיר וארץ אחרת דה"ל ספק אז ההיתר כשיש עוד ספק ג"כ על בנים. והנה מה דמשמע שם מהב"ש דדעת שא"פ ובפרט דעת הטוש"ע סי' קנ"ז ס"ו אינו כן מדכתבו דעד א' אינו נאמן לומר שיש לו אחים ואי לא מוחזק באחים לא הוי כמוחזק דאין לו אחים א"כ אמאי אין ע"א נאמן הא קיי"ל בי"ד סי' קכ"ז דבדבר שלא נתחזק לא להיתר ולא לאיסור נאמן ע"א. ומזה הכריח דשא"פ והטוש"ע ס"ל דלא מוחזק באחין הוי כמו חזקה דאין לו אחים. וא"כ לפ"ז נצטרך לומר דהיינו דייקא בשנתגדל בארץ ההוא כדלעיל אות א' בשם רבינו ז"ל. ולפ"ז בבא ממרחקים אין ראי' לשיטתם שיהי' נק' לא מוחזק באחין ואפשר דאפילו לס"ס לא חזי לאצטרופי משום דאדרבה מסתמא יש לו אחין דרוב נשים מתעברות ויולדות כו'. ע' תה"ד סס"י שמ"ט גבי דמסתמא אשת ראובן אחיו ילדה לו עוד ילדים קטנים כו'. אך באמת אין הכרח כלל לשטתם לומר כן דלעולם אימא לך דיש גוונא דלא מוחזק באחין שלא דמי למוחזק שאין לו אחים והא דאין ע"א נאמן משום דמ"מ עומדת בחזקת היתר מצד ס"ס וכדפרשב"ם להדיא (דקל"ד ע"ב) דמה"ט אין הבעל נאמן לומר יש לו אחים כו' כדלעיל אות ב' ולשא"פ והטוש"ע מה"ט נמי גם שאר עד א' אינו נאמן דהא להרא"ש אין חילוק בין הבעל לשאר עד א' וכמו שהקשה מהרש"א בקדושין (דף ס"ד) בד"ה דלא מוחזק על פרש"י לשם דמחלק בין הבעל עצמו שאינו נאמן לומר יש לי אח ובין בא אחד ואמר אני אחיו. וע"ש בפנ"י שכתב ליישב פרש"י ושכן דעת הרשב"ם פי"נ (דקל"ד ע"ב) סד"ה ומשני התם דלא מוחזק לן. וא"כ לשא"פ דלא ס"ל כן א"כ מה"ט דהבעל אינו נאמן לפרש"י אז לשא"פ גם ע"א אינו נאמן וכצ"ל לדברי מהריב"ל ח"ב סי' י"ט דמפרש לא הוחזק באחין שבטור בכה"ג שההיתר הוא רק מצד ס"ס ואפ"ה כ' הטור שע"א אינו נאמן לאוסרה. אלא שהב"ש ס"ל כדעת מהרי"ט סי' פ"ב דס"ל דלגבי ס"ס ע"א נאמן אפילו בדבר שבערוה ועיין בספר בית מאיר סי' קנ"ז ס"ו. ויתבאר לקמן בס"ד. אך מ"מ קשה ליישב דעת מהריב"ל (בתשו' ח"א סי' י"א) בזה שהרי מיירי שהבעל היה בחור כמ"ש איך בתו היתה נשואה עם בחור א' מגורבי כו' וכיון שהיה בחור ה"ל כידעינן ודאי שאין לו בנים (דלזנות ודאי ל"ח דזנות לא שכיחא וגם אוקמיה בחזקת כשרות ועוד דאפילו בזינה בודאי עם האשה ונתעברה והולידה אינו פוטר מהיבום ואפילו אמר שזה העובר ממנו הוא ג"כ רק ספק וחולצת כו' א"כ מה שנספק שמא זינה לא חזי כלל לאצטרופי) וא"כ אין כאן ס"ס כלל. ואין לומר שהבעל אינו נאמן לומר שהוא בחור כמו שאין נאמן לומר אין לי בנים ומש"ה אע"פ שאמר שהי' בחור חשיב ליה מהריב"ל לספק שמא יש לו בנים. אך הא ליתא דכיון שהחזיק עצמו לבחור קודם שנשאה ודאי נאמן. שאפילו בדברים לבד שאמר שאין לו בנים יש מקום לומר שאם אמר כן קודם נשואין נאמן. שהרי זה דומה למ"ש הרמב"ם פט"ז מה' סנהדרין דין וי"ו א"צ שני עדים אלא למלקות אבל האיסור עצמו בעד א' הוחזק כו' ומה"ט כ' מהרי"ט וסהמ"ק בקדושין (דף ס"ג) דהא דאין האב נאמן לומר בני זה בן י"ג שנה למכות ולעונשי' היינו דייקא בשאמר כן אחר שמחוייב מלקות אבל באמר כן מקודם הוחזק על פיו. וא"כ מה שאומר הבחור קודם נשואין שיש לו אחים ואין לו בנים נמי לא גרע מאמירת האב על הבן קודם המעשה. ואף לפמ"ש בעזה"י בתשו' אחת דמסה"ת סי' קל"ג משמע דהוחזק ע"פ האב לא מהני אע"פ שאמר כן מקודם מ"מ י"ל דחזקה שמחזיק א"ע מהני יותר ממה שמחזיק האב על הבן דהא בכל מקום מהני מה שמחזיק עצמו כמו החזיק שמו בעיר ל' יום אין חוששין לו. וע' במהרי"ק שרש פ"ז דאפילו חזקה שלא ע"י מעשה ס"ל דמהני לענין איסורי' ומלקות. (וע' בס"ט רס"י קפ"ה וע' בתשו' פנ"י חאה"ע סי' א' ובתשו' חוט השני סי' י"ז ות' חו"י סי' ק"י מדין חזקה). מיהו יש לחלק דע"כ יש לו איזה שם ראובן או שמעון א"כ כשאומר ששמו כך הוא רק מברר השם והוי גילויא מילתא וכה"ג כתבתי לקמן אות י"ח גבי ואשתמודעינהו ע"ש. משא"כ גבי אין לו בנים לא שייך לומר כן. ועוד דהתם פרשב"ם בב"ב (דף קס"ז) שלא היה מחליף שמו כ"כ פן יוודע הדבר והיינו שיבוא איש א' מכירו לכאן ויקראהו בשם אחר וגבי אין לו בנים לא שייך זה. אך מ"מ נת' לקמן אות י"ז דגבי אין לו בנים י"ל שנאמן אם אמר קודם נשואין וכ"ש הכא בהחזיק עצמו לבחור שי"ל דאיכא חזקה ע"י מעשה ממה שאינו לובש הטלית שלובשי' הנשואים כנהוג במדינות אלו ובודאי דמעשה כל דהוא מהני כמ"ש מהרי"ק שם בשם רש"י. וכיון שנראה דמה שמחזיק עצמו לבחור קודם הנשואין מהני מעתה נסתלק מכאן הספק דשמא יש לו בנים וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה איך סמך מהריב"ל להקל משום דלא הוחזק שיש לו אחים כיון שבא ממרחק ואין משפחתו ובית אביו בעיר זו שנשא א"כ מידי ספיקא לא נפקא שמא יש לו אחים וכמ"ש הרשב"ם להדיא דבכה"ג אין להקל אא"כ יש לנו חזקה שאין לו אחים ואין שום פוסק שיאמר דבכה"ג נק' מוחזק דל"ל אחים כו'. ויש לומר שבמדינת מהריב"ל שם לא היה חילוק בלבישת הטלית ועיין בקדושין (דכ"ט סע"ב) בפרש"י שהיו רגילין כו' ועבב"י בא"ח רס"י ח' מזה ובמ"א שם סק"ג וא"כ ליכא חזקה ע"י מעשה ויותר י"ל דמה שאמר שהוא בחור אמר כן אחר הנשואין:

קיצור לכאורה נראה דטעמו דמהריב"ל ח"א סי' י"א הוא מצד שני ספיקות. היינו שמא אין לו אחים ושמא יש לו בנים וכמ"ש רשב"ם. אלא דצ"ע שהרי מבואר בהשאלה שנשאת לבחור כו' א"כ כיון שלא הי' נשוי בתחלה ליכא ספיקא דבנים. ונשאר רק לא הוחזק באחין. א"כ מוכרח דאף בבא ממדינה אחרת ולא נודע לו אח נק' לא הוחזק באחין לדעת מהריב"ל. ולומר שלא הי' נאמן לגמרי באומרו שהיה בחור ולא נשוי אין לזה טעם וע' בהרמב"ם פט"ז מה' סנהדרין דין וי"ו. וצ"ע בסה"ת סי' קל"ג:

דולכאורה מדברי מהריב"ל יש ראי' לדברי הגאון מוהר"ר זלמן מרגליות נ"י שכתב בתשו' בית אפרים חאה"ע סי' קל"ב דאפילו איש שבא ממרחק ונשא אשה בכאן ולא ידענו שיש לו אחין נקרא לא הוחזק באחין ופליג אתשו' מהריט"ץ דלעיל אות א' והאריך מאד בתשו' לחזק דבריו והמעיין בתשו' יראה דס"ל דאפילו ידעינן ביה בודאי שאין לו בנים אפ"ה אתתא שרי' משום דלא הוחזק באחין אפילו בכה"ג שבא ממרחק הוי כמו חזקה שאין לו אחים ואתתא שרי ע"ש דרל"ה ע"ד סד"ה וע"פ מ"ש. וכ"כ בסוף התשו' סד"ה ומצאתי בשו"ת מהרי"ט. וע"ש דרל"ו שביאר דעת הרשב"ם שמחמיר בזה שאינו אלא מדרבנן כו'. והטעם בכ"ז הוא משום דס"ל שיש כאן חזקה לשוק היינו החזקה שהיה להאשה קודם שנשאת שהיתה בחזקת היתר ועתה בעת הקדושין נתחדש בה ענין להוציאה מחזקתה הא' בודאי והא' בספק היינו הא' הוא שנעשית א"א. הב' וגם ע"י מעשה זו אפשר שלא יהי' מיתת הבעל מתיר בה דאולי יש לו אחים ואמרינן דהודאי מוציאה מחזקתה והספק אינו כדאי להוציאה מחזקתה ולכן כשיש כאן ספק שמא אין כאן אחים כלל מעיקרא לא יצתה מחזקתה לשוק שלא יהיה לה היתר במיתת הבעל שהרי יש כאן ספק שמא אינו נופל עליה מחמת קדושין אלו זיקת יבמין כלל כו' עכת"ד. ור"ל דמה"ט אפילו באיש שבא ממרחקים ונשא אשה בכאן אע"פ דספק שקול הוא שמא יש לו אחים אפ"ה אשתו מותרת במותו משום דהעמידה אחזקה קמייתא שהי' לה לשוק קודם נשואין ואפילו ידעינן ביה בודאי שאין לו בנים שרי' דלא בעי' ס"ס. זהו דעתו בתשו' הנ"ל אלא שהאריך מאד. והנה לכאורה התשובה דמהריב"ל הנ"ל היא תנא דמסייע לדעתו דהתיר אפילו בידוע שאין לו בנים שהרי היה בחור מצד שלא הוחזק באחים ואע"פ שבא מארץ מרחק כו'. אבל באמת הרואה בתשו' מהריב"ל ח"ב סי' י"ט יראה להדיא כתוב ומפורש הפך מסברת הגאון הנ"ל וז"ל וכד מעיינינן אשכחן דהא לאו מילתא היא דאשה זו דידעינן בה בודאי שאין לו בנים וכמ"ש הרשב"ם בחזקת איסור היא עומדת עד דידיע לן דלית לי' אחי כו' והרב בעל הטורים כ' לא היה מוחזק באחים ויצא קול שיש עדים במדנה"י שיש לו אחי' ה"ז חושש משמע לכאורה דס"ל דלא כהרשב"ם דדוקא היכא שיצא הקול שיש עדים הוא דחוששת הא לא יצא הקול אינה חוששת. ואפשר לכוין ולהשוות דברי הרב בעה"ט עם דברי הרשב"ם דע"כ לא קאמר הרשב"ם אלא היכא דידעינן ביה בודאי דאין לו בנים והרב בעה"ט מיירי בדלא הוחזק לא באחי ולא בבנים ולא ק"ל בודאי דאין לו בנים. ומש"ה דוקא שיצא הקול שיש עדים במדנה"י הוא דחוששין עכ"ל. מבואר מדבריו דס"ל דכשידוע שאין לו בנים אזי האשה בחזקת איסור עומדת לענין יבום ג"כ ולא בחזקת היתר כמ"ש הגאון ר"ז ומש"ה אינו מתיר אא"כ יש חזקה שאין לו אחים ולא סגי בלא הוחזק באחי' כפרשב"ם וע"ז הקשה מהטור דמתיר בלא הוחזק באחי' אא"כ יצא הקול כו' ומתרץ דהטור מיירי בשא"י ודאי שאין לו בנים ונמצא יש כאן ס"ס. אבל בשידוע שאין לו בנים לא סגי בלא הוחזק באחים אא"כ יש חזקה שאין לו אחין. ומבואר שם בתשו' הנ"ל דאיש שבא ממרחק הוי לא הוחזק באחים. אבל לא הוי כמוחזק שאין לו אחים. וא"כ הרי מובן שדעת מהריב"ל להחמיר לענין יבום באיש שבא ממרחק ונשא אשה בכאן אע"פ שלא נודע שיש לו אחים אם ידוע ודאי שאין לו בנים וזה הפך מדעת הגאון ר"ז נ"י. וכ"כ הבאה"ט סי' קנ"ז סק"ט בפשיטות בשם מהריב"ל. ותמיהני שבבית אפרים שם בד"ה והנה הריב"ש הביא דברי תשו' מהריב"ל האלו ולא כ' מזה כלל איך שהם סותרים כל עצתו ויסודו אלא שכ' לדחות תשו' מהריב"ל זו מחמת מ"ש בתשו' מהר"א בן ששון סי' נ"ג שאם הי' רואה מהריב"ל דברי הגדולים שהביא הב"י בח"מ סי' רפ"ד היה פוסק כמותם. ולפע"ד זה אינו מועיל לו כלום כי דברי מהר"א בן ששון אינם אלא לענין דין ירושה ואין זה ענין כלל לגבי היתר איסור יבמה לשוק דאין ללמוד כלל איסורא מממונא דלגבי ירושה י"ל דאיכא חזקת נחלה לזה מהקרוב והוי כמו אין ספק מוציא מודאי לדעת תה"ד סס"י שמ"ט משא"כ באיסורא. וכמ"ש מזה בתשו' בפ"ע באריכות ומחלוקת הריב"ש והרא"ש שהביא מהריב"ל שם זהו רק לענין ירושה. אבל לענין חששא דיבום י"ל דגם הרא"ש לא פליג כלל. ואע"פ שבמהריב"ל שם מבואר דמדברי הרשב"ם גבי חששא דאחין משמע כדעת הריב"ש לענין ירושה וא"כ הרא"ש דפליג על הריב"ש בענין ירושה משמע קצת דפליג ג"כ על הרשב"ם לענין יבום. אך באמת זה אינו מוכרח כלל דטעמא רבא איכא לחלק ביניהם דירושה שאני די"ל בו אין ספק מוציא מידי ודאי לשטת הרא"ש פ' החולץ סי' ח' וכדפי' בתה"ד שם. משא"כ באיסור אפילו אם הי' חזקת היתר אין זה דומה לחזקת ממון עתה"ד סס"י שמ"ט וכ"ש דבאמת ליכא חזקת היתר וכדלקמן אי"ה. ותדע דאל"כ איך רצה מהריב"ל להשוות דעת הטור עם דעת הרשב"ם את"ל דהרא"ש ודאי פליג אהרשב"ם מסתמא ודאי הטור נמשך אחר אביו והוה עדיף לי' למימר דס"ל כאביו הרא"ש ופליג אהרשב"ם ממה שנאמר בהפך דס"ל כהרשב"ם ופליג על אביו הרא"ש. א"ו אין מההכרח שהרא"ש חולק על הרשב"ם דשאני ממונא מאיסורא. וכ"מ בתחלת תשו' מהריב"ל דלא פסיקא לי' מילתא למילף ממונא מאיסורא ע"ש שכ' ונראה לכאורה כיון דלענין איסורא היה לנו לאוסרה מספק דלענין ממונא מעכבין הב"ד הנכסים ולא יתנו ביד זה הקרוב כדעת תשו' הריב"ש סי' מ"ו עכ"ל הרי שלא החליט זה לודאי ללמוד ממון מאיסור אלא שלכאורה נראה כן וכ"ה דעת הריב"ש וא"כ י"ל שהרא"ש אינו חולק אלא שאין ללמוד ממון מאיסור אבל באיסור יבום עצמו משמע ודאי שאין חולק כלל להקל יותר מן הרשב"ם ודברי תשו' מהר"א בן ששון סי' נ"ג שאם הי' רואה מהריב"ל כו' נאמרו רק לענין דין ירושה לבד וגם באמת גם זה אינו מוכרח כלל דדברי הריב"ש חזקים יותר בסוגיא דקריביה דרב אידי פרק חזקת (דל"ג א') מדברי התשב"ץ ח"א סי' נ"ח ע' חידושי הרמב"ן שם וכ"ש לגירסת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והרשב"ם שם וכמ"ש מזה בתשו' בפ"ע. אך איך שיהי' לענין דין ירושה אבל לענין איסורא עכ"פ דעת מהריב"ל ודאי הוא להחמיר בזה ושפתיו ברור מללו בזה ואפילו לדעת תשו' מהר"א בן ששון זהו אמת ויציב לדינא וכ"ה ודאי דעת מהרי"ט בתשו' סי' פ"ב ואאזמו"ר כ' שכ"ד מהרמ"ג ג"כ. נמצא דעת גדולי האחרונים אשר בית ישראל נשען עליהם רובם ככולם להחמיר בהא. ה"ה מהריב"ל ומהרי"ט ומהריט"ץ ומהרמ"ג. ואחרון חביב כאאזמו"ר הגאון נ"ע. ולא מצינו מי שיקיל בזה זולת הגאון ר"ז בתשו' הנ"ל. וכ"ד הנו"ב במהד"ת חאה"ע סי' קמ"ה. אבל הגאון מוהר"מ בנעט ז"ל מחמיר שם בזה. ועם היות כי רב גובריה ומי אני לפאר אחריו כי קטנו עבה כו' אעפ"כ תורה היא כו'. ולפע"ד בחנם נטה מדעת גדולי האחרוני' כי דבריהם ברורים בזה. וכל דבריו במחילה מכת"ר כי רב הוא לא נתכנו בזה כלל כמשי"ת אי"ה:

קיצור בשו"ת בית אפרים סי' קל"ב כ' דאפילו באיש שבא ממרחק חשוב לא הוחזק באחין. והיינו מצד חזקת היתר לשוק שהי' לאשה זו קודם הנשואין ולכאו' תשו' מהריב"ל הנ"ל מסייעא לו אבל זה אינו דהא במהריב"ל עצמו ח"ב סי' י"ט מפורש הפך ממש מדבריו ומ"ש הב"א משו"ת מהר"א בן ששון סי' נ"ב זהו רק לענין דין ירושה ואין זה ענין להתיר מחששת זיקת יבום דלגבי ירושה י"ל דאיכא חזקת נחלה לזה הקרוב והוי כמו אין ספק מוציא מידי ודאי לדעת תה"ד סס"י שמ"ט. משא"כ באיסורא וגם בדין ירושה אין זה מוכרח כלל:

הכי הנה מה שהחליט דהרא"ש והטוש"ע ושא"פ מקילים בלא הוחזק באחים אף מי שבא ממרחק וידוע שאין לו בנים דלא כהרשב"ם. לא ידעתי מנ"ל הא. כי לפע"ד הלואי שלא יהיו הם ז"ל מחמירים יותר מהרשב"ם אבל ודאי אין מקילים יותר ממנו. דהנה בתשו' הרא"ש כלל נ"ב סי' ה' שממנו מקור דברי הטוש"ע להקל בלא הוחזק באחין לומר שאפילו ע"א אינו נאמן לומר שיש לו אחים כו'. מבואר שהוציא דינו מאוקימתא דאביי בקדושין (דס"ד). דאמר מתניתין דלא מוחזק לן לא באחי ולא בבני אמר יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן לאו כל כמיני' לאסרה אכולי עלמא כו' הרי אנו רואין שהבעל אינו נאמן לומר יש לי אחים היכא דלא מוחזק לן באחי אפילו לר' נתן דלאו כל כמיני' דבעל להוציאה מחזקתה ולאוסרה לעלמא עכ"ל הרא"ש בתשו' הנ"ל. וכיון שהרא"ש הוציא דינו מגמ' זו הדבר מבואר שאין לנו כח להוכיח יותר ממה שמבואר כאן בגמ' שמשם מקור דברי הרא"ש. והרי בגמ' לא נת' שיש לה חזקת היתר ולאו כל כמיני' לאסרה אכ"ע אלא בדלא מוחזק לן לא באחי ולא בבני ומנלן להוסיף לומר דאפילו במוחזק שאין לו בנים וגם אפילו בידוע שאין לו בנים בבירור גמור היה לו חזקת היתר אפילו יש ספק אם יש לו אחים דהיינו לא אתחזק באחי לפי' הגאון ר"ז הנ"ל. ובשלמא אם נפרש פי' לא מוחזק לן באחי שבגמ' באופן שפי' מהריט"ץ ורבינו ז"ל דהיינו כשהבעל הי' דר מאז ומעולם בעיר ההוא שנשא לשם את האשה והיא עיר מולדתו ונתגדל שם ומכירין משפחתו ובית אביו ולא נודע מעולם שיש לו אחים. וא"כ ודאי דכה"ג נמי הוי לא הוחזק בבנים שבגמ'. ולא הוחזק זה הוה ממש כחזקה שאין לו אחים ואין לו בנים. שבודאי הוא דבר הרחוק מאד שיהיה לו אח או בן ולא יהיה ידוע כלל לאנשי העיר ושכיניו ומיודעיו הדרים עמו בתמידות. ולפיכך י"ל דאפילו ידעינן נמי בבירור גמור שאין לו בנים כגון שזוהי אשתו ראשונה נמי אין לחוש. שהרי בלאה"נ כמעט הוי כידיעה ברורה מצד שלא הוחזק בבנים באופן הנ"ל דהוי ממש כחזקה שאין לו בנים. ומהו החילוק בין חזקה גמורה לעדים. אלא שעיקר היתר האשה לשוק הוא מצד שלא הוחזק באחים שהוא ג"כ כחזקה גמורה שאין לו אחים וא"כ אע"פ שאין לו בנים מותרת לשוק. הלכך כמו דחזקה שאין לו אחים מפקא להיתר מחזקה שאין לו בנים ה"נ מפקא אפילו מעדים שאין לו בנים כדפרשב"ם פי"נ דקל"ה ע"א. ואע"ג שאין עדים ממש שאין לו אחים סגי דאין לחוש למיעוט כזה שיהי' לו אחים ולא יהיה ידוע בעיר זו שנתגדל שם מעודו כו'. ולכך אע"פ שבגמ' לא נתפרש בהדיא להקל בידוע בעדים שאין לו בנים י"ל דאעפ"כ סמכו הפוסקי' להקל מאחר דעיקר ההיתר הוא מצד שלא הוחזק באחים דהוי כחזקה שאין לו אחים. וכיון שבגמ' התירו בזה אע"ג דלא אתחזק בבני אע"פ שהוא כחזקה ממש שאין לו בנים א"כ ה"ה והוא הטעם שיש להקל אפילו בידוע שאין לו בנים. וכ"ז הוא לפי' הנ"ל דלא הוחזק שבגמ' היינו כשנתגדל בעיר מולדתו ושם נשא האשה ושם הוא שלא הוחזק כו' דבכה"ג החילוק מועט מאד בין לא הוחזקת בבני לידוע בעדים שאין לו בנים. משא"כ לפ"ד הגאון ר"ז נ"י בתשובת בית אפרים דמפרש דלא הוחזק באחין היינו אפילו באיש שבא ממרחק ואף שהוא ספק שקול שמא יש לו אחים. א"כ ודאי דבכה"ג נמי יש לנו לפרש פי' לא אתחזק בבני ג"כ שהוא ספק שקול שמא יש לו בנים. דמאחר ששניהם נאמר בלשון א' א"כ ודאי הפי' בשניהם שוה. ומאחר שלפירושו מתפרש לשון לא אתחזק אספק שקול. א"כ עכצ"ל דכן הוא ענין לא אתחזק בבנים היינו שיש ספק שמא יש לו בנים כגון שי"ל שהי' נשוי גם קודם בואו לכאן. וכיון שכן הרי מבואר בגמ' דלא הוי חזקת היתר בשיש ספק שמא יש לו אחים שזהו לא אתחזק באחי לפי' הב"א אא"כ יש ספק ג"כ שמא יש לו בנים שזהו בהכרח פי' לא אתחזק בבני לפי' זה. ומנ"ל להוסיף אפילו בשודאי אין לו בנים או אפילו במוחזק שאין לו בנים דחזקה שאין לו בנים הוי ג"כ קרוב לעדים כנ"ל. וא"כ מנלן להקל בזה. אתמהה. והאיך נתפוס החבל בשני ראשין לפרש לא אתחזק באחים באופן שהוא ספק שקול ולא אתחזק בבני אפילו בודאי לו בנים. או מוחזק שאין לו בנים. דאם כן לא ה"ל להש"ס לומר לא אתחזק בבני כלל אלא מתניתן בדלא אתחזקת באחי' ואע"ג שאין לו בנים. ומדלא אמר כן ש"מ דבדוקא קאמר בלא אתחזק ומאחר דלפי' זה לא אתחזק היינו ספק שקול א"כ ודאי שאין לנו ללמוד מדעתינו להקל אפילו בידוע שאין לו בנים ומצד חזקת היתר לשוק של האשה. דדלמא לא התירו בגמ' רק מצד ס"ס כדפרשב"ם כדמשמע מפשט לשון הש"ס לפי' זה דבודאי לא נקטו בכדי לא אתחזק בבני. ובודאי שאם היה כן דעת הרא"ש והטוש"ע היה מקום לתמוה עליהם מאין הוציאו זה מהגמ'. אבל האמת יורה דרכו שמעולם לא עלה על דברי הרא"ש והטוש"ע להקל בשיש ספק שקול באחים ואין לו בנים בודאי אלא אם י"ל שנתכוונו להקל בלא הוחזק באחים אע"פ שידוע שאין לו בנים היינו אם לא הוחזק באחין בעיר מולדתו ושנתגדל שם כנ"ל בשם מהריט"ץ ורבינו ז"ל. ומפרשים לא הוחזק שבגמ' בכה"ג. או אפשר שמפרשי' לא הוחזק שבגמ' כדפי' הגאון בית אפרים והוא פרשב"ם פי"נ ואז באמת לא הקילו בכה"ג בידוע שאין לו בנים אא"כ יש ספק שמא יש לו בנים דהוי ספק ספיקא ולא הקילו בידוע שאין לו בנים. אא"כ מוחזק שאין לו אחים דהיינו כשנתגדל בעירו כו'. וזהו לא הוחזק באחים לפי' מהריט"ץ ורבינו ז"ל. ולדינא הכל א'. אבל להקל בלא הוחזק באחים כשבא ממרחקים אע"פ שידוע שאין לו בנים זה ודאי לא עלה על דעתם ודלא כתשובת בית אפרים הנ"ל:

קיצור. מהש"ס דקדושין פרק האומר (דס"ד) מבואר שאין להקל אלא בלא מוחזק לן לא באחי ולא בבני. וא"כ ממנ"פ אם נפרש לא הוחזק לן באחי שהוא כדפירש הבית אפרים דהיינו אפילו בשיש ספק שקול א"כ גם לא מוחזק לן בבני הוי ג"כ בכה"ג דוקא שיש ספק שקול. ואיך נתפוס החבל בשני ראשין לפרש לא מוחזק לן באחי אפילו בשהספק שקול. ולא מוחזק לן בבני אפי' במוחזק לן ממש שאין לו בנים. זה תימה גדולה. דודאי ענין הלא מוחזק באחי ובבני מיירי שניהם באופן אחד:

וואפשר יצא לו כן מלשון הטוש"ע סי' קנ"ז לא היה מוחזק באחין כו' ולא הזכירו נידון בנים כלל דמוכח שעיקר ההיתר הוא משום שלא הוחזק באחין לבד ולא משום צירוף ספיקא דבנים. וכ"מ קצת בקיצור פסקי הרא"ש בקדושין פ"ג סי' י"א. אכן כבר נתבאר אות ה' דאת"ל שהפי' כן בדבריהם עכצ"ל שהם מפרשים לא הוחזק באחין שבגמרא כפי' מהריט"ץ ורבינו ז"ל וכ"מ בקיצור פסקי הרא"ש שם והוא היה בחזקת שאין לו אחים כו' וזהו הפי' ללא הוחזק באחין שבגמרא. ואי ס"ד דמפרש לא הוחזק באחין שבגמרא כדפירש הגאון מוהר"ז נ"י שאפילו באיש שבא ממרחק כו' האיך שייך לומר שהוא בחזקת שאין לו אחים הרי זהו ספק שקול כמ"ש בעצמו רק דאתו עלה להתיר משום חזקת האשה ואין שייך לומר ע"ז חזקת שאין לו אחים. א"ו נראה מזה כדפי' רבינו הנ"ל ז"ל וא"כ אין ללמוד מדברי הרא"ש והטוש"ע להקל באיש שבא ממרחק כו' וידוע שאין לו בנים. ועיין בתשו' הגאון הנ"ל דרל"ב ע"ב ד"ה שוב מ"ש הוא בפי' דברי הרא"ש דס"ל דכל דלא מוחזק באחין חשיב להו בחזקת שאין לו אחים כו'. והוא סתירה למ"ש בעצמו דה"ל ספק שקול אלא דמעמידין האשה על חזקתה. וצ"ל שזהו כוונתו במ"ש בחזקת שאין לו אחים דר"ל לגבי האשה אומרים כן מצד חזקת היתר שלה לשוק וכל מעיין ישפוט בצדק שהוא דוחק גדול בפי' לשון בחזקת שאין לו אחים דמשמע שהאיש מצד עצמו מוחזק שאין לו אחים. גם מה שהביא ראי' שם מחה"ר דקדושין (די"ב) שכתב דא"כ בכל אדם ניחוש שמא יש לו אחים במדנה"י. ולדברי מהרי"ט הרי באמת כן הוא דבאדם הבא ממדה"י חיישינן שמא יש לו אחים עכ"ל. גם זה אינו ראיה דודאי למהרי"ט נמי ל"ח באדם הבא ממדנה"י שמא יש לו אחים מצד ס"ס שמא יש לו בנים ואת"ל אין לו בנים שמא אין לו אחים ג"כ כמבואר במהרי"ט דס"ל כפרשב"ם בהא. ואם רצונו לומר דמיירי בידוע שאין לו בנים א"כ איפא מצא בדברי הרשב"א דבכה"ג נמי ל"ח שמא יש לו אחים אפילו בבא ממדנה"י כו' ואף שהרשב"א כ' כן אעובדא דפי"נ דקל"ה ושם פרשב"ם דמיירי בידוע שאין לו בנים אני אומר ממ"נ את"ל דהרשב"א ס"ל כפי' רשב"ם א"כ הרי התם ההיתר מצד שהוחזק דלית ליה אחים. וגם אפשר וקרוב דהרשב"א אינו סובר כלל כפרשב"ם וכמשמעות שא"פ שלא חלקו בין לא מוחזק באחי למוחזק דלית ליה אחי דלדידהו אצ"ל דמיירי התם בידוע שאין לו בנים אלא דלא אתחזק לא באחי ולא בבני. ובכה"ג קאמר הרשב"א דל"ח שמא יש לו אחים במדנה"י. ואף את"ל דמיירי אפילו באדם שבא ממדנה"י י"ל דהטעם מצד ס"ס כנ"ל. גם מה שהביא מדברי הרשב"א בקדושין (דס"ד) במ"ש דאי לא מוחזק באחי לשקול הימנותיה ולשדייה אחיזרי דמסתמא ל"ח ליה כו' אינה ראיה דהא התם מיירי בשיש להסתפק שמא יש לו בנים מדאומר זה בני כו' נאמן ולהרשב"א במוחזק שאין לו בנים אינו נאמן לומר זה בני כמ"ש המ"מ משמו פ"ג מה' יבום דין ה'. אעכצ"ל דמיירי בדלא הוחזק בבני ולא שמוחזק שאין לו בנים. וא"כ שפיר קאמר הרשב"א לישקול הימנותיה ולישדיי' אחיזרי שהרי יש כאן ס"ס כנ"ל. ונמצא דאפי' בבא ממדה"י שיש ספק שמא יש לו אחים שפיר קאמר הרשב"א לישקול הימנותיה כו'. ואמנם מחידושי הריטב"א שהביא דכתב ותו דמסתמא כל אשה בחזקת היתר קיימא לשוק עד שתאסר בזיקת יבם לפנינו עכ"ל מזה משמע כדבריו. אך הנה הרי הריטב"א כתב כן אפילו על מתניתא דמוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני בזה ודאי פליגי עליה כל הפוסקים דהרשב"א סד"ה אלא אמר אביי כתב בפירוש על אופן זה. דעד השתא בחזקת איסור לשוק הוי קיימא כו' דאשה זו בחזקת איסור לשוק עומדת. ועוד דהרמב"ן והרשב"א והר"ן והרמב"ם פ"ג מה' יבום דין ג' והרא"ש ס"ל דבכה"ג אפילו בשעת מיתתו אמר שאין לו אחים אינו נאמן נגד החזקה וכ"פ בטוש"ע סי' קנ"ז ס"ז. ולכן דברי הריטב"א הנ"ל צ"ע ועמ"ש מזה לקמן אות ז'. ומה שהביא שם (ד' רל"ד ע"ב ד"ה ומצאתי) ראיה מתשו' מהר"י מינץ סי' י"ד שכתב נ"ל היתר גמור ואין להוציאה מבעלה כלל. דמתוך הדברים מוכח דלא הוי לכם חזקה שהיה לאותו רבי כשריאל ז"ל אח או אחים כו' עכ"ל והוכיח מזה דכל שלא הוחזק באח או באחים שרי להנשא לעלמא ע"ש. וגם מזה אין שום ראיה כלל חדא דמנלן שזה הר"ר כשריאל לא היה דירתו בעיר מולדתו דכה"ג ודאי כשלא הוחזק באחין שריא ואפילו את"ל שזה הרבי כשריאל בא ממדה"י מ"מ שריא מצד ס"ס כנ"ל. גם מספר טורי אבן אין ראיה מטעם הנ"ל כמ"ש בעצמו. ומ"ש דלאו מטעם ס"ס אתי עלה. אין ראיה כלל שהפוסקים א"צ לפרש רק דההיתר הוא מצד לא אתחזק לא באחי ולא בבני כלשון הגמרא וממ"נ אי מיירי באיש שדירתו בעיר מולדתו אז עיקר ההיתר מצד שהוא בחזקת שאין לו אחים אע"פ שהוא בחזקת שאין לו בנים ואי מיירי בבא ממרחק ההיתר מצד ס"ס. סוף דבר שאין להעמיד יסוד על דקדוקים חלושים בדברי פוסק א' נגד פשט לשון הגמרא דלא אתחזק לא באחי ולא בבני כדלעיל אות ה':

קיצור. מהטוש"ע סי' קנ"ז אין ראיה להגאון ר"ז. גם מחידושי הרשב"א דקדושין (די"ב וס"ד) אין ראיה די"ל ששם יש ס"ס רק מהריטב"א (דס"ד) יש ראיה אכן בלא"ה כל הפוסקים פליגי עליה:

זועוד יש לכאורה ראיה מהש"ס במקומו הפך דבריו. מהא דקאמר אביי בקדושין (ס"ד) שם. מתניתן דלא מוחזק לן לא באחי ולא בבני כו' ברייתא דמוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני. ופרש"י דמוחזק לן באחי ולא שיש עדים בדבר אלא חזקה בעלמא כך שמענו עליו קודם קדושין כו' ומבואר שם מפרש"י וכל המפרשים והפוסקים דבכה"ג קיימא בחזקת זקוקה ליבום וכמשמעות לשון רבי נתן לא אתי חזקה דמה לי לשקר ועקרא חזקה. אלמא דחשיב לה בחזקת זקוקה ליבום ורבי נמי מודה בהא אלא דס"ל דכשאומר אין לי אחים נאמן להוציאה מחזקתה (ועחה"ר שר' נתן חולק ע"ז ובחנם תמהו הלח"מ ומהר"א בן ששון סי' כ"ו על המ"מ והר"ן) אבל אם אינו אומר כלום לכ"ע בחזקת איסור לשוק קיימא. ולפי פסק הרמב"ם וטוש"ע סי' קנ"ז ס"ז אפילו אומר אין לי אחים אינו נאמן וכמ"ש לעיל בסמוך. והשתא לדברי הגאון ר"ז דמתיר אפילו באיש שבא ממרחק ולא אתחזק באחי ואע"ג דאתחזק דאין לו בנים. וא"כ ודאי צ"ל דאוקימתא דאביי במ"ש מתניתן דלא מוחזק לן באחי כו' מיירי אפילו באיש שבא ממרחק. דאל"כ אלא דמיירי דוקא באיש שדירתו בעיר מולדתו. א"כ מנלן להקל באיש שבא ממרחק. א"ו עכצ"ל דמיירי אפילו בבא ממרחק. וא"כ דכוותה במ"ש ברייתא דמוחזק לן באחי כו' מיירי נמי בכה"ג אפילו בבא ממרחק. ומ"ש מוחזק לן באחי היינו כך שמענו עליו כדפרש"י. ולא מוחזק לן בבני היינו ודאי שלא שמענו עליו כלום דאל"כ אלא ששמענו עליו שאין לו בנים הל"ל מוחזק לן דל"ל בני. ומ"ט שינה דגבי אחי אמר מוחזק ובבני אמר לא מוחזק. א"ו צ"ל כנ"ל. ועוד דכמו שהגאון הנ"ל מפרש לא אתחזק באחי דהיינו אע"פ שלא שמענו כלום לא שיש לו אחים ולא שאין לו. כמ"כ ודאי יתפרש ענין לא אתחזק בבני שלא ידענו כלל לא הן ולא לאו וא"כ תמה על עצמך לדברי הגאון נ"י. אמאי קיימא בחזקת איסור הא ה"ל ספק שקול שמא יש לו בנים שמא אין לו. וא"כ בכה"ג ה"ל להקל מצד חזקת היתר של האשה שהיתה בחזקת היתר קודם שנשאת. ואע"ג דמוחזק לן באחי מה בכך עדיין יש ספק שקול להתירה מצד שמא יש לו בנים. וכמו שהקילו מה"ט בשיש ספק אם יש לו אחים ומוחזק דאין לו בנים מצד חזקת היתר דאשה וה"נ דכוותיה. דאין צד להקל יותר בספיקא דאין לו אחים מבספיקא דיש לו בנים ששניהם עיקר ביבום זה כזה. ואין לומר משום דספק דיש לו בנים תלי במעשה טפי משום דשמא לא נשא אשה ואת"ל נשא שמא לא הוליד. דהא ליתא דאת"ל נשא ודאי קרוב יותר שהוליד כדאמרינן בגמרא ר"פ בתרא דיבמות רוב נשים מתעברות כו' ואע"ג דלא סמכינן אהאי רובא להקל ועוד שי"ל סמוך מיעוטא דאין מתעברות לספיקא דשמא לא נשא וה"ל רובא וא"כ אין כאן ספק שקול. אך הרי לעומת זה יש להסתפק שמא שהה עם אשתו כ"כ זמן עד שילדה שני ולדות זה אחר זה כמו רוב נשים מתעברות ויולדות ולדות זה אחר זה. והמשנה דר"פ בתרא דיבמות פי' בתשו' אזמו"ר נ"ע דמיירי שאין זמן להסתפק רק על ולד א' וכ"כ בתשובת נו"ב במהד"ת חאה"ע סי' קמ"ה ועוד דמלשון לא אתחזק בבי משמע ודאי דאפי' הוחזק בנשוי רק שלא הוחזק באית לי' בני ה"ל בכלל האיסור דאל"כ לא ה"ל לתלות בלא אתחזק בבני אלא הל"ל לא אתחזק שהיה נשוי אשה. וכ"מ מסתימת כל הפוסקים. וא"כ הרי אנו רואים דאע"ג דרוב נשים מתעברות כו' ואין כאן ספק שקול לאיסורא אפ"ה לא סמכינן אהא להתירה להנשא לשוק כל שהוחזק באחים. א"כ כש"כ וק"ו שאין להקל במוחזק שאין לו בנים ולא אתחזק באחים אם הוא ספק שקול כגון בבא מארץ מרחק. ולא סמכינן אחזקת היתר האשה לשוק שקודם נשואין כדלקמן אי"ה. ואין לומר דאי אפשר לפרש ענין מוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני כה"ג בבא ממרחק וידוע שהיה לו אשה שם. דא"כ עכ"פ גם בלאו אמירתו לא גרעא הך דינא מדינא דמתניתן דר"פ בתרא דיבמות האשה שהלך בעלה וצרתה למדה"י. דמוקמינן לה בגמרא שם כר"מ דחייש למיעוטא אבל לרבנן משמע דמותרת לשוק משום דאזלינן בתר רובא דרוב נשים מתעברות ויולדות. וא"כ איך רבי ור' נתן דמשמע דס"ל דהיא בחזקת איסור לשוק יהיו ס"ל דלא כרבנן כ"א כר"מ. ואע"ג דהתם פסקו הפוסקים כסתם מתניתן הנ"ל וס"ל דלתירץ דרבא א"צ להעמיד המשנה כר"מ לבד אלא ככולי עלמא דרבנן נמי מודו דלא תנשא היינו משום דחזקה מסייע למיעוטא דהיתה מוחזקת ליבום שכשהלך בעלה וצרתה למדה"י היה ידוע דעדיין כאן אין לו בנים. וכיון דחזקה מסייעא למיעוטא ה"ל פלגא ופלגא. וכמ"ש בחידושי הרשב"א שם באריכות ובמשמרת הבית דף ז'. משא"כ הכא בברייתא זו שכשנשא אשה זו כבר קדם הרוב דיש לו בנים את"ל דידוע שהיה נשוי מקודם והרי רוב נשים מתעברות ויולדות. וא"כ מעולם לא היה לה חזקת יבום אע"ג דמוחזק לן באחי. כיון דיש רובא דבנים להתירה א"כ בשעת נשואין יש רובא להתירא ומיעוט לאיסורא. משא"כ במשנה דפב"ת דיבמות היה מוחזק באחין או שידוע שיש לו אח וידוע בודאי שאין לו בנים זהו ודאי חזקת יבום. ובכה"ג דייקא מודו רבנן. ולא שכשנשא זו כבר קדם הרובא להיתרא. דאז ליכא חזקה ממש דמסייע למיעוטא נגד הרובא. וא"כ לרבנן ודאי שריא. אם לא שנאמר כמ"ש בחידושי הרמב"ן שם דלרבינא דרפ"ג דבכורות הך רובא דרוב נשים מתעברות ויולדות לא חשיב רובא משום דהוי רובא דתלי במעשה. ובתוספות ביבמות שם (דקי"ט ע"א) ד"ה ר"מ יש ג"כ סברא כן ולשינויא בתרא שם ס"ל דאין חשיב תלוי במעשה. ועוד דגם כר"מ לא אתיא דלר"מ נמי אע"ג דחייש למיעוטא אין זה חשוב חזקת איסור מטעם הנ"ל. וכ"ש לדעת התוס' דר"מ לא חייש למיעוטא רק מדרבנן ולא מדאורייתא. וא"כ רבי ור' נתן דס"ל בחזקת איסור לשוק קיימא דלא כמאן:

ואין לומר דבאמת גם לר' ור' נתן ליכא כלל חזקת איסור לשוק מטעם הנ"ל. ומ"ש בגמרא ואתו עדים ועקרי חזקה כו' לא אתיא חזקה ועקרא חזקה לגמרי. אין הפי' חזקת איסור לשוק אלא קאי על החזקה דהוה מוחזק לן באחי. דכשאומר אין לי אחים הוא בא לעקור חזקה זו. וע"ז הוא הפלוגתא אם מה לי לשקר כעדים דמי ואתו עדים ועקרי חזקה. או לא. אבל חזקת איסור לשוק באמת ליתא. ועפ"ז יתיישב דברי הריטב"א דלעיל אות ו' דמשמע דס"ל באמת אפילו מוחזק באחים ולא מוחזק בבני קיימא בחזקת היתר לשוק. והיינו כשידוע שהיה נשוי ומשום דאיכא רובא להיתרא. דאי אפשר לפרש כן דברי ר' ור' נתן ג"כ דא"כ תינח סיפא דברייתא דמתירה ע"י אמירתו אין לו אחים דבזה עוקר החזקה. אבל רישא דברייתא דמתירה ע"י אומרו שיש לו בנים שבזה אינו עוקר שום חזקה. והרובא מסייע לזה א"כ מאי טעמא דר' נתן בזה. ועוד דגם רישא דברייתא לא אתי שפיר דא"כ בלאו אמירתו דאין לו אחים שריא מצד רובא דבנים וכ"ש שנוסף ע"ז אמירתו דאין לו אחים דאף לר' נתן ספיקא הוי. וא"כ א"א לפרש הברייתא דלא מוחזק לן בבני מיירי בכה"ג שבא ממרחק וידוע שהיה נשוי שם דה"ל כרובא. וא"כ לכאורה נסתרה הקושיא שהקשינו ע"ד הגאון בתשו' בית אפרים דמיקל בספק אחים משום חזקת היתר. והכא מחמרינן אפילו ברובא דבנים. דהא לק"מ דעכצ"ל דלא מיירי בכה"ג שהי' רובא כנ"ל. אך א"כ מוכרח לכאורה להעמיד הברייתא דלא מוחזק לן בבני מיירי באיש שנתגדל בעיר מולדתו וכיון שבעיר מולדתו לא הוחזק בבני ודאי ה"ל כחזקה דאין לו בנים. ואעפ"י שידוע שהיה נשוי אין שייך כאן הטענה דרוב נשים מתעברות ויולדות מאחר דעכ"ז לא הוחזק בבנים כאן זהו ראיה שאין לו בנים. וכדאמרינן רפ"ב דכתובות (דט"ז סע"א) דאע"ג דרוב נשים בתולות נישאות כיון דרוב הנישאות בתולות יש לה קול וזו אין לה קול איתרע לה רובא כו' וכ"ש הכא שי"ל כן דרוב אותן שיש להן בנים בעיר דירתן א"א שלא יהיה ידוע זה כלל בעיר זו ממש. ולא אמרינן הטענה למזיל בתר רוב נשים שמתעברות ויולדות רק בהלך בעלה וצרתה למדה"י דליכא שובר על הך רובא. וכיון שכן שמוכרחים להעמיד סוגיא זו באיש שנתגדל בעיר מולדתו ובכה"ג דייקא מיירי ענין מוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני. א"כ גם פי' לא אתחזק לן באחי ולא בבני. יש להעמיד ודאי בכה"ג דמיירי באיש שנתגדל בעיר מולדתו וע"ז דנין. ובכה"ג דוקא חשיבא בחזקת היתר ע"י לא אתחזק באחי. ומטעם הנ"ל דרוב אותן שיש להן אחין בעיר אי אפשר שלא יהיה ידוע זה כלל. לכן אע"ג דבכה"ג הא דלא אתחזק בבני הוי ג"כ ראיה שאין לו בנים כלל מ"מ מהני מה שיש ראיה שאין לו אחים. וא"כ מנלן להקל בלא אתחזק באחי באיש שבא ממרחק אם מוחזק דאין לו בנים וליכא ספק ספיקא כיון דאביי לא מיירי בהכי כלל רק באיש שנתגדל בעירו כנ"ל. ויש ליישב דלעולם מיירי הברייתא ואביי ג"כ באיש שבא ממרחק רק דפי' לא מוחזק בבני מיירי ג"כ שאין ידוע שהיה נשוי כלל דלפ"ז ספיקא דבנים הוי רק כמיעוטא משום שי"ל שמא לא היה נשוי כלל ואת"ל שהיה נשוי אכתי איכא מיעוטא דאין מתעברות כו'. ומש"ה אין מעמידין אותה אחזקת היתר. וז"ש בגמרא רפב"ת דיבמות (דקי"ט ע"ב) גבי היא צרתה דלצרה אחריתא לא חיישינן ופי' ביש"ש שם סי' א' דה"ה אם הלך בלא אשה למדה"י ל"ח שמא נשא שם אשה. וכ"כ ריא"ז בש"ג שם. אבל בספיקא דאחים דהוי ספק שקול אין ראיה מכאן דלא מעמידין אחזקה. מיהו כ"ז דוחק לשקול בפלס דספיקא דבנים הוי מיעוטא וספיקא דאחים הוי ספק שקול ואין ראיה ע"ז מסוגיא דר"פ בתרא דיבמות מסוגיא דהיה לה חמות כו'. ועכ"פ אין שום ראיה להקל בזה מסוגיא דכאן מאחר בדלא אתחזק לא באחי ולא בבני שבכה"ג ג"כ הוי ספק ספיקא ממש ובזה דייקא מבואר להקל ומנלן להוסיף להקל בלא אתחזק באחי שבכה"ג אף שיש ג"כ חזקה גמורה דאין לו בנים בענין דליכא שני ספיקות וכמ"ש לעיל אות ה':

קיצור. שא"א להקל בס' שקול דאחים מצד חזקת היתר שלה דקודם הנשואין דאת"ל כן יהיה קשה אמאי במוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני מבואר בגמרא דבחזקת איסור קיימא הא יש ספק שקול דבנים ואדרבה אם ידוע שהיה נשוי הרי רוב נשים מתעברות ויולדות. וי"ל דמיירי בלא ידוע אם היה נשוי וא"כ ה"ל ענין בנים רק כמו מיעוטא. משא"כ ספיקא דאחים י"ל שנק' ספק שקול ועכ"ז עכ"פ אין שום ראיה להקל מסוגיא זו):

חמיהו הרי הטור סי' קנ"ו ס"ל דאם יש עדים שיש לו אחים אינו נאמן לומר שיש לו בנים. וכ"כ רבינו ירוחם נתיב כ"ה ח"ג וז"ל וכבר כתבתי שאם יש עדים בודאי שיש לו אחים דאינו נאמן כשאמר שיש לו בנים אפילו לדברי רבי דעד כאן לא קאמר רבי אלא במקום חזקה אבל במקום עדים לא וכ"כ מורי ה"ר אברהם בן אסמעאל נר"ו עכ"ל. והובא בש"ע שם סעי' ז' בשם י"א והב"ש שם ס"ק י"א כתב ולא מצינו מי שחולק ע"ז. והבית מאיר שם האריך לחלוק ע"ז והביא מחידושי הרשב"א בקדושין (ס"ד) דאפילו יש לו אחים יודעים נאמן לומר יש לו בנים וכ"כ בשער המלך פ"ג מה' יבום וכ"כ בתשו' ושב הכהן סי' כ"ח. מ"מ משמע דלכ"ע כשאינו אומר בפירוש שיש לו בנים אע"פ שידוע שהי' נשוי אשתו אסורה כל שיש לו אחים ידועים. והרי בכה"ג איכא רובא להקל דרוב נשים מתעברות ויולדות. ואפ"ה לא מהני. וכ"ש שאין להתיר בספיקא דאחים כשבודאי אין לו בנים. ואין לחלק דשאני ספיקא דאחים מספיקא דבנים. משום דספיקא דבנים הספק בהמתיר אבל יש כאן אוסר בודאי דהיינו האח ע"כ חשוב כחזקת איסור משא"כ ספיקא דאחים הספק אם יש כאן אוסר דזה היה טענה אם הספק דבנים היה נולד אחר שנשא את זו והיתה בחזקת איסור לשוק כמו בענין האשה שהלך בעלה וצרתה למדה"י דר"פ בתרא דיבמות התם דייקא נק' זה חזקת איסור. משא"כ הכא שכשנשא זו כבר יש ספק זה שמא יש לו בנים מאשה שהיה לו כבר א"כ ה"ל רובא לקולא בלא חזקה דאיסורא. ומיהו אפשר לדחות דהא הרבינו ירוחם כתב זה על ברייתא דמוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני. דכשיש עדים שיש לו אחים אינו נאמן לומר שיש לו בנים. וא"כ י"ל דמיירי באיש שנתגדל בעיר דירתו וכיון דשם ממש לא מוחזק בבני ה"ל כחזקה דאין לו בנים וגרע מספק שקול אבל באיש שבא לכאן ממדנה"י וידוע שהי' נשוי שם ולא נודע אם יש לו בנים ונשא אח"כ אשה כאן אזי אפילו יש לו אחים ידועים י"ל דמותרת לשוק כדמשמע לכאורה מסוגיא דרפב"ת דיבמות לרבנן דר"מ כיון דהכא ליכא חזקה ליבום. וכמ"ש באות ז'. ומ"מ לפ"ז מוכרח מרבינו ירוחם והטור דהסוגיא דקדושין (ס"ד) מיירי הכל באיש שנתגדל בעיר מולדתו וא"כ אין להוציא מכאן שום קולא לסמוך על לא אתחזק באחי באיש שבא לכאן ממדנה"י. אא"כ יש ס"ס וע"פ דעת הרשב"ם. אך ורק יש לבאר באמת מ"ט לא מוקמינן לה אחזקה דקודם הנשואין אשר זהו יסוד טענת התשו' בית אפרים. אמנם באמת תמיה על שהעמיד יסוד ע"ז דהא בהדיא מסקנא דסוגיא פד"א (דל"א ב') דאביי ורבא לא ס"ל הא דרבה וצריכה חליצה אף שהיה לה חזקת היתר לשוק אחר הנשואין וכ"ש וק"ו בחזקת פנויה דקודם הנשואין. ואע"ג דבתוס' שם (ד"ל סע"ב) משמע דס"ל דמוקמינן אחזקה דאל"כ מאי מקשו מספק דרוסה. אך הנה הפליתי בי"ד סי' נ' מסיק דקושייתם היא מרבה ארבה ע"ש. ולדבריו משמע דגם להתוס' לאביי ורבא דפליגי ארבה לא אזלינן בתר חזקה מדאורייתא והטעם כתב הא ריעותא דקרה לה מחיים מנגדתו ומחליש כח החזקה ואתרע כח חזקה. משא"כ גבי גבינות בסי' פ"א כו' דע"ז אנו דנין אם נולד ריעותא היום או אתמול ואמרינן דנולדה היום ואתמול לא היה ריעותא כלל עכ"ל. ודבריו מבוארים שהטעם דלאביי ורבא לא מהני החזקה אינו משום דמחזיקין מאיסור לאיסור (אינו) לפי שנולד הספק כשהיתה בחזקת איסור אשת איש. אלא הטעם משום דהריעותא היא ודאית לכן עי"ז נתבטל כח החזקת היתר. וזה פי' ריעותא מחיים ר"ל לאפוקי כשיש לומר שמחיים לא היה ריעותא דא"כ לא נחלש כח החזקה כלל ע"ש וגם בתויק"ו סי' כ"ה תחלת סק"ד העלה דלאביי ורבא חולצת מדינא ולא משום חומרא ע"ש דהוכיח כן מלשון הש"ס וכי תימא ה"נ לחומרא כו' ובזה יישבו הכו"פ והתויק"ו דעת רמ"א בד"מ סי' ל"א אלא דלהתויק"ו הטעם דלאביי ורבא לא מוקמינן אחזקה הוא מכיון שכשנולד הספק היתה בחזקת אשת איש. וע"ז השיגו דודי הרי"ל זצ"ל בעל שארית יהודא בגליון התוקי"ו שם בשם אאזמו"ר הגאון נ"ע וז"ל אשתמיטתיה ש"ס ר"פ האשה בתרא (דקי"ט סע"א ורע"ב) אלא אמר רבא רישא כו' סיפא חזקה לשוק כו' אלא טעמא משום דהוי ריעותא כיון דזרק לה קדושין איתרע וכמ"ש התוס' בכתובות (דכ"ג א') עכ"ל. וכ"כ במהרי"ט רפ"ק דקדושין גבי נתן הוא ואמרה היא כו' וכ"כ הבכ"ש כדלקמן. וא"כ לפ"ז בנד"ז ג"כ לא שייך לאוקמי אחזקת היתר דקודם הנשואין דודאי הנשואין הוי ריעותא לגבי חזקה דקודם הנשואין. והנה הש"ך בי"ד סי' נ' סק"ג כתב ג"כ דפשטא דש"ס משמע התם דאביי אעיקרא דדינא פליג. ור"ל דמדינא לא מוקמינן אחזקה ולא משום חומרא. וגם הפר"ח סי' כ"ט כ' דלמסקנא אע"פ שיש לה חזקת היתר אסורה מספק ומ"מ מדברי הפר"ח בדיני ס"ס כלל א' משמע שזהו מדרבנן וכן צ"ל לכאורה לפי מסקנת הש"ך סי' נ' סס"ק הנ"ל אם לא שנחלק בין טריפות ובין איסור אישות. וע' ב"ש סי' קע"ג סק"ה שכתב וספק קדושין או גרושין כו' הוי ספק דאורייתא ואם ב' עדים כו' הוי ס' דרבנן והבית מאיר תמה עליו והעלה דהכל הוא ספק דרבנן ומדאורייתא מוקמינן אחזקה. ויש ליישב דעת הב"ש דהיכא דהריעותא ודאית מדאורייתא לא מוקמינן אחזקה. אבל בשתי כתי עדים כיון לכת א' אין כאן ריעותא כלל לכן יש להחזקה כח יותר ולא נחלש חזקתה. וסעד לסברא זו הוא מהרשב"א ביבמות שם פד"א (דל"א) סד"ה הכי גרסינן שכ' וז"ל ואולי בזו נאמר דכל שיש שתי כתי עדים ואחת אומרת קרוב לו הוי מסייעי לחזקתה דאלימא חזקתה טפי וזה דחוק מאד ורחוק עכ"ל ואע"פ שסיים וזה דחוק מאד מ"מ לפרש"י צ"ל כן וגם י"ל דאין זה רחוק כ"כ מטעם הנ"ל ומה גם לפמ"ש הוא ז"ל בשם ר"ח דבכת א' היינו שלשניהם מספקא להו אי קרוב לה או לו. א"כ הוי ריעותא ודאית. משא"כ בשתי כתי עדים הרי לכת א' האומרת שהי' קרוב לו אין כאן שום ריעותא. דאם ודאי קרוב לו אין זה שום ריעותא. ולא מקרי ריעותא אלא כשודאי זרק לה ויש ספק שמא היה קרוב לה. והיינו בכת א' ושניהם מסופקים כנ"ל או אפילו אחד אומר קרוב לה וא' אומר קרוב לו נקרא ריעותא להתוס' דכתובות (כ"ג א') כיון דגם אנו יודעים מלבד הב' עדים אלו שזרק לה ומספקא לן אי קרוב כו' ע"ש. אמנם בחידושי הריטב"א ביבמות שם מסיק דלאביי ורבא נמי מדאורייתא אוקמא אחזקה אלא דחולצת מדרבנן ולא חיישינן לאם חולצת מתייבמת ואפילו בשתי כתי עדים כן וכ"ש בכת א' עכ"ד. וכ"מ לכאורה דעת התוס' בכתובות (דף כ"ו) ופחז"ה (דל"ב) והרשב"א בקדושין (דס"ו) שהוכיחו מסוגיא זו דבתרי ותרי נמי ספיקא דרבנן הוא ומדאורייתא מוקמינן אחזקה. הרי ס"ל דגם לאביי ורבא הדין כן מדאורייתא. ומשמע מדבריהם דכ"ש בכת אחת אע"פ ששניהם מסופקים אם קרוב לה או לו כדכתב הרשב"א כאן דפי' בכת א' היינו דייקא ששניהם מסופקים ואעפ"כ כתב דלומר דבשתי כתי עדים אלימא חזקתה טפי הוא דחוק ורחוק כנ"ל וזה דלא כהפליתי דלעיל בדעת התוס' וע' בבכור שור בחולין ד"י במ"ש התוס' שהקשו שם מדרבה כו' ולהפליתי י"ל דהתוספות פליגי על הרשב"א וס"ל דהיכא דאיכא ריעותא ודאית גרע מספק דתרי ותרי וכמ"ש התוס' בכתובות (דף כ"ג ע"א). מיהו עכ"ז אין ראי' מהתוס' דכתובות להפליתי כי שם רק לכתחלה לא תנשא ויש לומר דהיינו מדרבנן וצ"ע. ולכאורה אף אם נאמר כן אין ראיה משם לשאר דוכתי וכמו בנ"ד דשאני התם דהוי כמו שני חזקות. ולדברי הריב"ש סי' שע"ט דכתב בענין עדות אשה שנטבע בעלה דהכא איכא תרי חזקה חזקת האיש שהוא קיים וחזקת האשה שהיא בחזקת א"א. ולהכי מהני אפילו כנגד רובא דבהנך שלשה דברים שאמר ר' אליעזר בן פרטא שלא להיות רובא עדיף מחזקה ע"ש. ובתשו' נ"ב חאה"ע סי' מ"ג השיג עליו דזה לא מיקרי שני חזקות והכל חזקה אחת דע"י מה היא א"א ע"י שבעלה חי כו' ע"ש. וא"כ לא מיבעיא לפ"ד הריב"ש דחשיב זה לתרי חזקה א"כ בנד"ז ג"כ איכא תרי חזקה חזקת הצרת ערוה שהיתה בחזקת היתר לשוק לפ"ד הרמב"ן והרשב"א והריטב"א דמיירי בכנס הצרה ואח"כ גירש הערוה גירושי ספק. וחזקת הערוה עצמה להעמידה בחזקת אשת איש. וא"כ דוקא התם אמרינן דמדאורייתא אוקמא להצרה אחזקתה כיון דאיכא תרי חזקה משא"כ כשיש רק חזקה אחת י"ל אפילו מדאורייתא לא מוקמינן אחזקה היכא דודאי אתרעי החזקה כנ"ל. ובהכי הי' מתיישב קושיית התוס' והרשב"א מעובדא דינאי בפרק האומר בקדושין (דס"ו סע"א) דהתם ליכא רק חדא חזקה. ועיין בפנ"י בקו"א דכתובות סי' מ"ו שחילק ג"כ בין חדא חזקה לתרי חזקה כהנ"ל. אך לכאורה יש ראיה לדעת הנ"ב מהא דפריך הש"ס אי בב' כתי כו' קיימי עדים וקאמרי קרוב לה ואת אמרת תתייבם ומהו הקושיא כ"כ הא אפילו רבא דפליג כאן על רבה ס"ל בעירובין (דף ל"ז ריש ע"א) דהיכא דאיכא תרי חזקה לקולא אזלינן לקולא אפילו בשתי כתי עדים ע"ש. אעכצ"ל דכה"ג לא נקרא תרי חזקה ול"ד להא דעירובין ומטעם דהנ"ב. מיהו ז"א דהא הש"ס פריך כן על ספק קדושין ולא על ספק גירושין וכשהספק בקדושין של הערוה ודאי איכא תרי חזקה לכ"ע שהרי הצרה יש לה חזקה ליבום מצד עצמה דייקא שקודם קידושי הערוה וגם הערוה יש לה חזקת פנויה. א"כ איכא תרי חזקה להצרה. ומאי קושיא. וצ"ל רבה לשיטתו בעירובין (דף ל"ו סע"ב) דמשמע דאינו מחלק כלל בין חדא חזקה לתרי חזקה. אך אפילו לדעת הנ"ב דפליג על הריב"ש וא"כ גבי ספק גירושין אפילו כנס ולסוף גירש נק' חדא חזקה ואעפ"כ מדאורייתא מוקמינן אחזקה עכ"ז נלע"ד דלדעת הרמב"ן וסיעתו דמוקמינן הסוגיא בכנס ולסוף גירש דייקא אין מכאן שום ראיה לשאר חזקה. וכמו שבאמת דעת רבינו יונה דלא אזלינן בתר חזקה בדאתרע וכמ"ש הבכור שור בפ"ק דחולין (דף י') אלא שהקשה על רבינו יונה מסוגיא דכאן עד שהוכרח לומר דרבינו יונה דייק כן מסוגיא אחריתא דחולין (דף קל"ד) ע"ש. ולפע"ד לק"מ מסוגיא דכאן אפילו מרבה ונהפוך הוא. דאפשר יש קצת ראיה מכאן להרר"י. דהנה צריך להבין למה הזכיר רבה הכל רק החזקה של הצרה דבחזקת היתר לשוק עומדת ולא הזכיר כלל המקור דמוקמינן הערוה עצמה בחזקת שלא נתגרשה וכמ"ש התוספות. א"ו י"ל דהערוה עצמה לא מוקמינן אחזקה אפילו לרבה כיון דאיכא ריעותא ודאית שזרק לה גט. והיכא דאיתרע לא אזלינן בתר חזקה אפילו לרבה. ובהכי א"ש דלק"מ מספק דרוסה שהקשו התוספות. וכן בזרק לה קדושין איתרע חזקת פנויה שלה כמ"ש התוס' דכתובות (דף כ"ג ע"א). אלא דס"ל לרבה דמ"מ מהני חזקת היתר של הצרה כיון דהריעותא לא היה בה ממש רק בהערוה ואע"ג דהא בהא תליא מ"מ הרי כה"ג ממש אמרינן פ"ק דחולין (דף י' ע"א) סכין אתרעי בהמה לא אתרעי. אע"ג דג"כ הא בהא תליא ממש כמו בנדון הצרה עם הערוה. אעפ"כ לא דמי להיכא שהריעותא נמצא בהדבר שדנין עליו ממש כמו בטבל ועלה ונמצא עליו ממש דבר חוצץ ע"ש. ואביי ורבא דפליגי ארבה היינו משום דהא התוס' בחולין שם ורפ"ק דנדה (ד"ב סע"ב) הקשו ע"ז ממקוה ותירצו דגבי סכין הטעם משום דעצם ודאי פוגם כו' אבל בלא"ה אין לחלק בין ריעותא דסכין לבהמה כיון דהא בהא תליא. וא"כ דברי רבינו יונה כשהריעותא בדבר שבו החזקת היתר דלא מוקמינן אחזקה אתי שפיר אפילו לרבה וכ"ש לאביי ורבא:

קיצור (ראיה מהטור ורי"ו. הפליתי סי' נ' כתב דבריעותא ודאית לא מוקמינן אחזקה. ועד"ז י"ל דעת הב"ש סי' קע"ג סק"ה. הריטב"א וסיעתו ס"ל דמדרבנן הוא. מיהו להריב"ש שם יש תרי חזקה. וגם להנ"ב דס"ל דכה"ג נק' חדא חזקה מ"מ שם הריעותא אינו בהצרה כ"א בהערוה כעין סכין אתרעי בהמה לא איתרעי. משא"כ כשהריעותא בה ממש חמור טפי):

טאך בתשו' ב"א הנ"ל דרל"ב א' סד"ה וממוצא הדברים ס"ל דספק דאחין י"ל שאין זה נק' ריעותא כלל וז"ל משא"כ בספק אם בשעת כניסה יש לו אחים או אין לו א"כ על הריעותא גופא אנו דנין דשמא כניסה זו אינו סותר כלל חזקתה לשוק אחר מות בעלה אם אין לה אחים ומעיקרא לא איתרע חזקתה כלל לענין זה ובכה"ג שפיר אזלינן בתר חזקה לכ"ע וכן מבואר מדברי אא"ז בת"ש סי' כ"ט במש"ש על הפר"ח וביאר שם דכל כה"ג שי"ל שאין כאן ריעותא כלל וכגון בסרכא כסדרן שי"ל שאינו מחמת נקב כלל לאו ריעותא היא לבטל החזקה ע"ש עכ"ל הגאון הנ"ל. והנה אף שבאמת גם לשטתו דלא נקרא ריעותא מ"מ להתוס' לא מהני החזקה מדרבנן עכ"פ דהא להתוס' דיבמות לפ"ד הש"ך אין חילוק בין אתרעי ללא אתרעי דאפילו באתרעי מוקמינן אחזקה לענין טריפות היכא שהספק שקול. והא דבחליצה לא מוקמינן אחזקה עכצ"ל שהחמירו כמ"ש הש"ך. א"כ ודאי דאפילו בלא אתרעי החמירו. וכ"ש לדעת התויק"ו דמחזיקי' מאיסור לאיסור א"כ אע"ג דלא אתרעי אסורה. אך לדעת רבינו יונה הי' מקום להקל את"ל דלא אתרעי וגם זה אינו מוכרח דרבינו יונה י"ל דמודה ג"כ דלא מוקמינן אחזקה בחליצה בכל ענין כפשט לשון הגמרא דאם אמר להחמיר באתרעי יאמר להקל בלא אתרעי במקום שלא נז' בגמרא. אך באמת נלפע"ד שהקדושין שנעשי' א"א חשובים ריעותא ודאית וגדולה מאד עכ"פ שלא להעמידה אחזקה לענין יבום ג"כ כשיש ספק אם יש אחים (ועיין לקמן אות יו"ד דאין נופל ע"ז אפילו לשון ריעותא כלל אלא דנתבטלה החזקה לגמרי). ולבאר זה יש להקדים ענין חזקה מהו. וענין חזקה העשויה להשתנות שיש פוסקים אומרים דלא הוי חזקה. הנה במהרי"ק שרש ע"ב פי' שיש כמה חזקות היינו חזקה התלויה בסברא כמו חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו וחזקה על חבר שאינו מוציא מתח"י כו' וכה"ג רבות חזקות בש"ס. ויש חזקה דגופא כמו העמד הגוף על חזקתו או העמד טמא על חזקתו. שהוא משום שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות משעת ראיתינו אותו וכדילפינן לה בפ"ק דחולין (ד"י) מדכתיב ויצא הכהן מן הבית כו'. וע"ש דחזקה התלויה בסברא עדיפא טובא מהך חזקה דגוף שנגד חזקת הגוף מהני חזקה דממונא שהרי כמו כן יש לומר שאין לנו לבדות ההשתנו' ממון מיד בעליו אבל כנגד חזקת התלויות בסברא דקים להו לרבנן דהכי הוא פשיטא דלא תעמיד חזקת ממון עכ"ד. ובתה"ד רס"י ר"ז בשם א"ז כ' ג"כ ענין דמהרי"ק בלשון אחר. וז"ל חזקה שאינה פוסקת שהיא באה מכח הרוב כמו החזקה אין עדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול וכן חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו וחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דכל הני חזקה באים מן הרוב כלומר רוב בני אדם אין עושין אלא בענין זה אפילו בדיני נפשות סמכינן אחזקה כה"ג וחזקה הפוסקת כגון אשה זו בחזקת פנויה עומדת או בחזקת אשת איש עומדת עכ"ל. ונראה דמ"ש שאשה זו בחזקת אשת איש עומדת נק' חזקה הפוסקת אין ר"ל שעלולה וקרובה להיות פוסקת וכענין חזקה העשויה להשתנות דהא בחזקה העשוי' להשתנות ס"ל לכמה גדולי הפוסקים דלא אזלינן בתרה כלל וכמ"ש המ"א בא"ח סי' ח' ס"ק י"א. אלא דר"ל כי חזקה שאינה פוסקת היינו כשיש טעם וסברא אמיתית שלא יפסוק וישתנה ענין זה כענין החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו כו' כדכתב מהרי"ק דקים להו לרבנן דהכי הוא. וא"כ זהו החזקה היא שיש לנו סברא אמיתית על זמן הספק שאנו דנין עליו דהכי הוא כמו שהיה בעת ההלואה. משא"כ חזקת א"א שהוא רק משום שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות ממה שהיה תחלה. אבל אין ע"ז סברא שיהיה קים לן שלא ישתנה כו' דכמה נשים מתגרשים או מתו בעליהן כו' ואין לנו ראי' וסברא אמיתית על זמן הספק שהוא ודאי כמו שהיה רק משום שאין לנו לבדות כו'. אבל מ"מ ל"ד לחזקה העשויה להשתנות דההיא גריעא טובא כיון שידוע שעשויה להשתנות ומ"ש בענין חזקה שאינה פוסקת שהיא באה מכח הרוב צ"ל הלא אפילו בדיני ממונות לא אזלינן בתר רובא כדאיתא בב"ב (דצ"ב) ואפילו באיסורין י"ל דחזקה דאתיא מכח רובא לא מהני גבי אם עשו מבהמה גבינות בי"ד סי' פ"א. ויש לתרץ ע"ד שתירצו התוס' רפ"ק דסנהדרין (ד"ג סע"ב) ד"ה דיני ממונות ע"ש ולשון מהרי"ק נוח יותר דחזקה הבאה מכח סברא הוי כמו מ"ש בגמרא רפ"ק דגיטין דאפילו לר' מאיר דחייש למיעוטא סתם סופרי דדייני מיגמר גמירי וכ' התוס' והוי כמו מיעוטא דמיעוטא כו' וע' בתשו' מהרי"ט חאה"ע סי' כ"ו דחזקה הבאה מכח סברא חשיב כעדים דאנן סהדי כו' (וזה מקרוב נדפס ספר בית דוד להה"ג מוהר"ד טעביל ממינסק שי' ושם בתשו' סי' י"ז וגדולה מזה שמעתי מזקנינו כו' שחילק מיני חזקות הנממצאות בש"ס כו' והדברים לקוחים ממהרי"ק ותה"ד ומהרי"ט וכנ"ל). והנה ממין חזקה הב' שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות הם ג"כ ענין חזקת איסור דבהמה בחייה או חזקת היתר דמשנשחטה. וכן חזקת היתר דאשה לשוק או חזקת איסור. דהיינו שאנו מעידים הדבר על חזקתו כמו שהי' ואין אנו בודי' שנשתנה. ואע"פ שאנו מוצאי' אח"כ איזו שינוי אנו אומרים עכשיו הוא שנשתנה כמו גבי בא זאב ונטל בני מעיים והחזירן כשהן נקובים אין אנו חוששים שמא היה הנקב מקודם שהרי הבהמה בחזקת כשירה היתה ואין לנו לבדות השתנות שניקבו בני מעיין ונעשי' טריפה אלא אנו תולין שעכשיו הוא שנעשי' נקובה ע"י הזאב. וכ"כ הרשב"א בחי' פ' ד' אחין (דל"א) וז"ל. ולשון אחר נ"ל לפרש דהתם גבי בהמה (בחיי' בחזקת איסור עומדת) כל שלא מתה או מתה ממילא או לא נשחטה כהוגן אסורה עד שיתחדש בה ענין המכשירה והלכך כיון שאתה בא להתירה ולומר דנעשה בה מעשה המכשירה עליך הראי' ודכוותיה הכא כו' כשאתה בא לאוסרה ולומר דנעשה בה מעשה האוסרה עליך הראיה עכ"ל מבואר מדבריו ג"כ כמ"ש מהרי"ק דענין חזקה הוא שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות. ובין שאתה בא לאוסרה ובין שאתה בא להתירה ע"י שתאמר שנעשה בה מעשה האוסרה או מתירה ונשתנית ממה שהיתה קודם אנו אומרים עליך הראיה דנעשה בה מעשה. ומש"ה חשבינן את הצרת ערוה בחזקת היתר לשוק ואע"פ שאסורה לשוק מחמת שהיא א"א. משום דאין ר"ל שהיא מותרת עתה ממש. אלא שאנו מחזיקים אותה שאם ימות בעלה תהיה מותרת לשוק בלא חליצה כמו שהיתה מותרת אם היה מת עכשיו כיון שהיא צרת ערוה ואין לבדות ההשתנות. הלכך כשאתה רוצה לאוסרה ע"י שתאמר שנתחדש בה ענין האוסרה והוא שנתגרשה צרתה ויש ספק בגירושין אלו אנו אומרים עליך הראיה שהן גרושין גמורים. וסברא זו שאנו אומרים עליך הראיה משמע ג"כ בדוכתי טובא כמו גבי תנאי ממון בב"י בח"מ סי' רמ"ח סעי' ו' שיש חילוק בין אם התנאי הוא בקום ועשה כו' יעו"ש והוא מדברי הר"ן בגיטין פ' מי שאחזו וע' בש"ע אה"ע רס"י קמ"ג ססע"י א' ובב"ש סק"ד. וכנלע"ד ראיה ממתניתין דנדה (דס"ח א') דתנן התם בדקה עצמה ביום שביעי (או אפילו בשנים לנדתה לדברי חכמים) ומצאתה טהורה ובין השמשות לא הפרישה ולאח"ז בדקה ומצאה טמאה ה"ז בחזקת טהרה כו'. וקשה הא ע"כ בשנים לנדתה שא"א שתטבול עד סוף ז' וכ"ז שלא טבלה טמאה היא וא"כ אמאי מוקמינן לה בחזקת טהרה אדרבה נוקמי' בחזקת טומאה שהרי היתה טמאה בהכרח עד כלות ז'. א"ו צ"ל דעיקר הטעם משום שאין לבדות הנולד וההשתנות. והלכך מה שהיא בחזקת טמאה מחמת שלא טבלה אזיל לי' ע"י שטבלה. ומעתה כשאנו דנין אם נשתנה קודם זה הזמן או לא אנו אומרים שאין לבדות הנולד וההשתנות זהו פי' וענין בחזקת טהרה ר"ל שהפסיקה מלראות ואע"פ שבודאי טמאה היתה [ע' מפתח] נמצא עיקר החזקה הוא שאנו אומרים שתהיה בזמן העתיד כמו שהיא עכשיו. ואע"ג דעכשיו אריא רביע עלה מצד אחר זה לא איכפת לן שאנו אין דנין על עסק זה כלל רק איך תהיה כשיסור ממנה רביעת הארי והרי סר לכן אין בודים לה שינוי אחר. ומכאן ראיה לכאורה נגד דעת התויק"ו ומהרי"ט בתשו' ח"א סי' פ"ב דמחזיקין מאיסור לאיסור. והנה המ"א סי' ח' ס"ק י"א כ' בשם תשו' הר"ן סי' ס"ו ההובא בב"י בי"ד סי' ר"א ובש"ע שם סעיף ס"ה דחזקה העשוי' להשתנות לא מקרי חזקה וז"ל הר"ן שם לא אמרינן העמד אדם בחזקת בריא כמו שהיה מתחלה ואע"פ שעכשיו ג"כ הוא בריא לפי שאותה חזקה עשויה להשתנות שהרי החולי מצוי עכ"ל והר"ן ס"ל בפשיטות דהלכה כר' יעקב בב"ב (דקנ"ג ב') ובקדושין (דע"ט ב') אבל בתשו' מי"י דשייכי לספר קנין סי' ל"א במרדכי פ"ח דב"ב סי' תרכ"א בשם תשו' מהר"מ דהלכה כר' נתן וכ"פ רשב"ם וכ"כ בהגמי"י פ"ח מה' זכייה בשם ראב"ן וראבי"ה וגם במרדכי שם משמע דטעמא דר' יעקב היינו משום דליכא רק חזקה דהשתא אבל לא היה ידוע שמתחלה היה בריא כו' וכ"כ הט"ז בי"ד סי' א' ססק"ו. וגם לכאורה הר"ן ג"כ לא קאמר רק כשיש חזקה דממונא כנגדה אזי אינה מוציאה מחזקה דממונא וגם ע"ז קשה מגיטין (דכ"ח) דנותנו לה בחזקת שהוא קיים אע"ג דחזקת חיים הוי חזקה העשוי' להשתנות כמ"ש הט"ז בי"ד סי' שצ"ז והפנ"י בגיטין שם. ומכאן פסק מהריב"ל ח"ג סי' ע"ב ההפך מפסק הט"ז בי"ד שם. ובמשנה בגיטין ס"פ מי שאחזו אם הגט קדם למיתה כו' ואם אין ידוע כו' צ"ל למהריב"ל משום דהוי תרתי לריעותא כמ"ש בגיטין (דל"א ב') חלוקין עליו חביריו על ר' אליעזר בן שמוע. והח"צ סי' ג' ס"ל כהט"ז. ויש לומר לדבריהם דאע"ג דחזקה העשוי' להשתנות חזקה היא היינו כשעדיין לא ידעינן שנשתנית דאז נותנו לה בחזקת שהוא קיים. משא"כ כשידעינן שנשתנית מספקינן אלמפרע כו' ודלא כהפמ"ג בשושנת העמקים כלל י"ב ח"ד שכתב דין נגד משנה זו דס"פ מי שאחזו ובתשו' מהרי"ט ח"א סי' מ"א כתב חזקת קטנות לאו חזקה היא להעמידה בחזקת קטנה כמו שהיתה מקודם דכי אמרינן אוקי מילתא אחזקה היינו בדבר שמצוי לעמוד באותה חזקה אבל חזקת קטנות כיון דכל יומא גדלה ואתאי אינה חזקה וכ"כ הפנ"י בקו"א דקדושין סי' צ"ד שהי' נ"ל דחזקת קטנות לא הוי חזקה גמורה כיון שבכל יום הולך וגדול וא"א לומר כמו שהוא עכשיו כן הי' מקודם ואע"ג דק"ל דכל חזקה אע"פ שעשוי' להשתנות אפ"ה מקרי חזקה נראה דהיינו דוקא בדבר שעשוי' להשתנות בספק. משא"כ הכא שהשינוי הוא בודאי שבכל עת ורגע הקטן הולך וגדל איכא למימר שפיר דלא הוי חזקה גמורה עכ"ל (ואפשר דמה"ט נמי ריעותא דחסר ואתאי הוי ריעותא גדולה משום שבודאי נשתנה קודם כו' וע' בתויק"ו רס"י י"ח). והנה מ"ש מהרי"ט היינו בדבר שמצוי לעמוד כו' כן משמע ממ"ש התוס' רפ"ק דגיטין (דף ב' ע"ב) סד"ה עד אחד. וי"ל דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה כו' ולא אתחזק איסורא כו' הרי כמ"ש מהרי"ט כיון דאינה מצויה לעמוד באותה חזקה אין זה חזקה. וכ"כ בחי' הרשב"א שם בגיטין כיון דדמיה פוסקין ממילא וימי ספירה באין מאיליהן כחתיכה ספק חלב ספק שומן חשבינן לה עכ"ל. מיהו במהרי"ק שרש ע"ב משמע ס"ל דנדה נקרא אתחזק איסורא וכ"מ בחי' הרמב"ן בגיטין שם. וגם להתוס' ורשב"א שאני התם דרגילות טובא ודרך כל הנשים כן הוא דדמיה פוסקין ממילא כו'. ועפ"ז יתבאר לנו דה"ט דרבינו יונה וסיעתו האומרים דבדאיכא ריעותא לא מוקמינן אחזקה לענין מכאן ולהבא. משום דכשהריעותא ודאית לא שייך לומר שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות דהא ע"כ נשתנית מכמו שהי' קודם שהרי נעשית בה ריעותא זו. ואע"פ שמ"מ יש ספק אם נגמר האיסור מ"מ לא שייך לומר אוקמא אחזקה. שא"א לנו להחזיקה בכמו שהיה קודם כיון שעינינו הרואות שנעשה בה מעשה. איך תאמר עליך הראיה שנעשה בה מעשה והרי יש ראיה שנעשה בה מעשה ונשתנית ממקודם משא"כ כשי"ל שאין כאן ריעותא כלל שפיר מוקמינן אחזקה קמייתא ואמרינן עליך הראיה שנעשה בה מעשה כו' וגרע מחזקה העשוי' להשתנות דהט"ז והח"צ כשכבר נשתנית דמספקינן אלמפרע על קודם שראינו שנשתנית אף דגם חזקה העשויה להשתנות דהט"ז היינו רק שסוף כל אדם כו' במכש"כ שיש לספק כן על כל חזקה כשראינו שנשתנית אמכאן ואילך ובהא א"ש לדעת רבינו יונה טעמא דאביי ורבא דלא מוקמינן על החזקה מדאורייתא משום דכיון דודאי זרק לה קדושין הרי אנו רואים שנעשה איזו מעשה באשה זו ולא שייך לומר עליך הראי' שנעשה מעשה (וכ"כ הרשב"א בחי' בחולין דמ"ו כיון שהוחל הטורף ואנו מסופקים על הגמר כו' ע"ש. מפי דודי נ"י) שוב מצאתי בתויק"ו סי' כ"ה דס"ג ע"א קרוב למ"ש וכן העלה הפנ"י בגיטין (דכ"ח) בד"ה א"ל תרומה אגיטין קרמית. וממוצא הדברים נשמע אל הנדון שאנו עסוקים בו לענין ספק אם יש לו אחים ודאי דלא שייך לומר העמד האשה על חזקתה שהיה לה קודם שנשאת מאחר שעיקר ענין החזקה הוא שאנו אומרים שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות ועליך הראי' שנעשה בה מעשה כו'. וא"כ איך אפשר לומר כן באשה זו ועינינו הרואות שנעשה בה מעשה. שהרי יצתה מחזקת פנוי' ונעשית א"א גמורה ואין לך מעשה גדולה מזו. ואע"ג דעדיין לענין מה יהיה בה אחר מיתת הבעל יש ספק שקול דשמא אין לו אחים מ"מ א"א להתירה מחמת החזקה כיון שנעשה בה מעשה איתרע החזקה. והרי בכל ריעותא יש ספק שמא עדיין מותרת היא כמקדם ממש. ואפ"ה לא מוקמינן אחזקה משום דקרינן בי' שנעשה בה מעשה. אף דאת"ל שהקדושין היו קרוב לו באמת לא נעשה בה ענין כלל לשום דבר והרי היא כמקדם ממש ואפ"ה נק' זריקת הקדושין ריעותא ומעשה עד שאין מעמידים אותה על החזקה מה"ט כנ"ל בשם הבכור שור פ"ק דחולין (ד"י) והפנ"י וגם התוס' דכתובות (כ"ג) ס"ל כן אלכתחלה עכ"פ ומהרי"ט רפ"ק דקדושין כ' דמדאורייתא הוא. וכן נקיבת הקוץ בוושט נק' הוחל הטורף להרשב"א אע"פ שאם לא ניקב לחוץ כשירה היא כמקדם אפ"ה נק' מעשה לשלא נעמיד על החזקה. א"כ כ"ש וק"ו מעשה הקדושין שאע"פ שיש ספק אם נאסרה עי"ז לשוק אחר מעשה נק' ריעותא ונעשה בה מעשה. ועדיף מהוחל הטורף וזריקת הקדושין. שהרי עכ"פ ודאי מעשה הוא לענין שנעשית א"א ועוד שהוא התחלה ממש לענין יבום ג"כ אע"פ שבודאי אין לו אחים איתרע חזקתה לגבי היתר לשוק אחר מיתת הבעל וע' בסוכה (ד"ז) דאמרינן מיגו מענין לענין משבת לסוכה ומסוכה לשבת א"כ איך יתכן שמעשה א"א לא יהי' אפילו ריעותא לגבי יבום. ובודאי הוי מעשה גדולה יותר מזריקת הקדושין כנ"ל. וגם זכר לדבר כעין דאמרינן בב"ק (דע"ג ע"ב) דהכחשה תחלת הזמה היא אלא שלא נגמרה כו' ובסנהדרין (דפ"ו ע"ב) גניבה אתחלתא דמכירה היא כו'. ומ"ש הבית אפרים דאם אין לו אחים מעיקרא לא איתרע חזקתה כלל לענין זה כו' א"א להולמו דא"כ נימא נמי דאם היו הקדושין קרוב לו לא איתרע חזקתה כלל לענין קדושין ג"כ וכ"ש הוא שהרי לא נעשה בה שום מעשה. וכיון דזריקת הקדושין חשיב התחלה לענין קדושין אע"פ שנשארו קרוב לו משום שהיה התחלה ואפשר היה שע"י זריקה זו תיעשה א"א ואע"פ שלא נגמרה ונשארה פנוי' כמקדם עכ"ז מה שהי' באפשרי שתיעשה א"א מחמת זה אע"פ שלא נעשית חשוב נמי ריעותא א"כ לענין יבום נימא ג"כ שמה שנעשית א"א חשוב התחלה לענין יבום כיון שאפשר תהיה זקוקה ליבום אח"כ מחמת קדושין אלו כגון אם יוליד האב בנים אחר כך ואף אם אין שייך לומר כן כגון שאביו אינו קיים מ"מ נראה דמעשה הקדושין חשיב ריעותא לענין יבום מה"ט דאמרן דלא שייך לומר עליך הראיה שנעשה מעשה שזהו העיקר והיסוד כדלעיל באריכות. ועוד שא"א לומר שנעמידנה על חזקתה שהיה לה קודם הנשואין שהרי לא היתה מוחזקת קודם הנשואין לשתהי' בחזקת היתר לשוק לאחר מיתת בעלה ול"ד כלל לצרת ערוה שמוחזקת שתהיה בהיתר לשוק כשימות בעלה אם לא יהיה שינוי בהערוה. אבל זו איזו חזקה הי' לה מקודם הנשואין לשתהי' בהיתר לשוק אחר הנשואין אחר מיתת בעלה מאחר שיש להסתפק שמא יש לו אחים. א"כ מעיקרא בספק נכנסה. רק שקודם הנשואין היתה בחזקת היתר לשוק על זמן ההוא שלא תנשא וחזקה זו ודאי נתבטלה כשנשאת אבל לא היה לה חזקה כלל על שתהיה בהיתר לשוק אחר מיתת בעלה אע"פ שלא יתחדש שום דבר מאחר שיש ספק שמא כבר יש אחים לבעלה כשניסת לו כו' והרי כתב מהרי"ט דכל חזקה היינו בדבר שמצוי לעמוד באותה חזקה כו' כנזכר לעיל. ולפע"ד י"ל דזה דומה ממש למ"ש בגמ' בקדושין (דע"ט ב') אבל הכא מי נימא העמד הגוף על חזקתו ותהוי נערה. יומא דמישלם שית אין בה לא חזקת נערות ולא חזקת בגרות שהיום היא עשויה להשתנות. כ"כ רש"י ותוס' שם. והכא נמי האיך נאמר העמידה בחזקת היתר לשוק לגבי ספיקא דאחים דכיון שנשאת עשוי' להשתנות וליזקק ליבום ג"כ ע"י נשואין אלו ואע"ג דספיקא הוא התם נמי בצפרא רק ספיקא הוא. וי"ל שיומא דנשאת לגבי ימים שהיתה פנויה הוא כמו יומא דמישלם שית לגבי הימים שלפניו. דהאי יומא דקא גרים שמחמתו עשויה להשתנות. לכן אין להעמידה אחזקת ימים הראשונים וגם כמו שנתבאר למעלה בשם מהרי"ק שרש ע"ב והא"ז שבתה"ד סי' ר"ז דחזקה הבאה מכח סברא אמיתית עדיפא טובא מחזקה דגופא אף אם היא חזקה שאינה עשויה להשתנות כנ"ל אלמא דמה שהסברא אמיתית נותנת כן עדיף טפי מחזקה דגופא. א"כ בחזקה דגופא כשיש סברא אמיתית המורה שעכשיו אין מקום לחזקה זו משום דעכשיו עשויה הרבה להשתנות ודאי י"ל דסברא זו מבטלת החזקה וה"ל כמאן דליתא לגמרי. וכ"ש בנד"ז דהוי חזקת פנויה דבלאה"נ גריעא טפי מחזקת הגוף כמבואר בכתובות פ' המדיר (ד' ע"ה ב') בתוספות שם סד"ה אבל היכא. דנראה לרשב"א דחזקת פנויה ל"ח חזקה כלל לגבי חזקת הגוף. ובשט"מ שם פי' הטעם של התוס' משום שעומדת לינשא והפנ"י שם נדחק למצוא הטעם ובשט"מ שם הוסיפו דחזקת פנויה לא חשיבא כלל אפילו שלא כנגד חזקת הגוף כיון דעומדת לינשא כו' ואף שכתב שם כשהספק על הכתובה כו' כך י"ל בנ"ד כיון שכבר נתקדשה בודאי והספק לגבי אחין כו' א"כ בחזקת פנויה דגריעא טובא ויש סברא אמיתית מדרך העולם שהיום נשתנית חזקה זו ודאי דבטלה החזקה לגמרי. ועוד דהנה הפנ"י בגיטין (דכ"ח) שם הביא ראיה דכשאיתרע החזקה לא מוקמינן אחזקה. מהא דאיתא ביבמות פרק חרש (דקי"ג ע"א) דאיכא דאמרי דאשת חרש חייבין עליה אשם תלוי לר' אליעזר ושמואל מפני שהוא ספק וקשיא לן אמאי לא מוקמינן לה בחזקת פנויה. אע"כ כיון שזה קידשה איתרע לגמרי חזקת פנוי' ודו"ק שנלע"ד ראי' דבכה"ג מדאוריי' נמי איתרע החזקה מדמחייב אשם תלוי עכ"ל והפמ"ג בספר שושנת העמקים כלל י"ב סוף חלק ד' תירץ כיון דאנו מסופקי' מה הוא מעשיו כה"ג לא שייך אוקמא אחזקה כמו ספיקא דדינא וספיקא דבעיא. ולפע"ד יש לתרץ בטוב יותר דשאני ספיקא דחרש שהוא ספק במין ואין הספק בחרש זה לבד כ"א הספק הוא בכל החרשים ובספק כזה לא שייך לומר אוקמא אחזקה לכ"ע דמפני חזקתה של זו לא ישתנה המין וגם ה"ל כאילו קדם הספק להחזקה שהרי הספק הוא בכל החרשים שמימות עולם. וא"כ בספק דנ"ד ג"כ שאין הספק על איש זה יותר מעל כל האישים הבאים ממרחק שיש להסתפק בהם אם יש להם אחים או לא י"ל דלא מוקמינן אחזקה לכ"ע. ואף שיש לחלק בין ספיקא דחרש שהספק שוה בכל המין. אבל ספק זה אע"פ שהוא בכל האישים מ"מ ודאי לא הכל שוים באמת שיש שאין לו אחים כלל ויש שיש לו אח אחד ויש שיש לו אחים יותר. ע' תוס' דבכורות (דף מ"א ב') ד"ה ואתי. וטומטום כו' אבל כוי כו'. מ"מ כיון דספק גדול וקבוע הוא י"ל לכ"ע לא מוקמינן אחזקה וחילוק זה בין ספק במילתא דקביעותא ושכיחא טובא ובין ספק הבא במקרה חילק אזמו"ר נ"ע בתשו' המתחלת שייך לי"ד סס"י ט"ו להעמיד תשו' הרא"ש שבב"י אה"ע סי' קנ"ו ובש"ע שם ס"ה אף לפ"ד או"ה כלל כ"ה גבי גבינות שבש"ך סי' ק"י בדיני ספק ספיקא סעי' י"ז י"ח. וז"ל משום דהתם ספק שמא החליף הוא מילתא דקביעותא ושכיחא טובא כו'. משא"כ כשאירע לפעמים איזה ספק בדרבנן בדרך מקרה כו' ועכ"פ בהצטרף כל הטעמים. הא' דחזקת פנויה עצמה גריעא אפילו לגבי קדושין. הב' שגם כשהיתה פנויה לא היה לה חזקה שגם לכשתנשא שלא יהיו אחין לבעלה. והוי דומיא דנדה לפ"ד התוס' דרפ"ק דגיטין דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה כו' כנ"ל. א"כ מעיקרא לא הי' חזקה לזה. הג' דכשנשאת ה"ל נכנסה בספק גדול וקבוע המבטל אפילו חזקה ממש להיות כמאן דליתא. וכמה טעמים שנתבארו ע"ז. נראה דודאי אין שום מקום להקל מצד החזקה. ומה שדימה זה הבית אפרים לסרכא ספק כסדרן שאינה ריעותא כו' הנה לבד שגם בסרכא השיג אזמו"ר נ"ע על הת"ש בזה והוא בתשובתו לברידצוב המתחלת ידיעה בתחלה. סד"ה והנה פלפול זה ע"ש באריכות. אך גם לפ"ד הת"ש אין הנדון דומה לראיה דכל ג' טעמים דלעיל הם שם בהפך שהחזקה היא טובה וגם רוב בהמות כשרות הן. גם הספק אינו שקול. דאף אם יש לה סרכא מחיתוך לגב אינה טריפה ודאית ממש כ"א כמו רובא לאיסורא דהא לרש"י ורמב"ם אין זה שלא כסדרן. ועוד דהספק הוא במקרה. ונהפוך הוא בכל הנ"ל. ועוד מכמה טעמים שנתבארו להחמיר בספק זה מה דליתא שם:

קיצור (הב"א כתב דספיקא דאחים ליכא ריעותא לפנינו וזה אינו כי הנה חזקה דגופא הוא משום שאין לנו לבדות הנולד וההשתנות ולכן י"א דחזקה העשוי' להשתנו' לא מיקרי חזקה מיהו זה אינו ומ"מ כשנשתנית מספקינן למפרע להט"ז וח"צ וא"כ בריעותא ודאית כ"ש שי"ל דתו לא מוקמינן אחזקה אף להחולקים על הט"ז וכ"ש הכא דחזקת פנויה גריעא מצד עצמה. וגם לא היתה מוחזקת על שכשתנשא וגם שהנשואין הוא מעשה גדול המבטל אפילו חזקה גמורה וגרע טובא משאר ריעותא וכמו דחזקה דאתיא מכח סברא כ' מהרי"ק שרש ע"ב ותה"ד סי' ר"ז דעדיף מחזקה דגופא כך כשהסברא נותנת שעכשיו אין מקום לחזקת פנויה דקודם הנשואין היא מבטלת החזקה לגמרי):

יוכאשר כתבתי מוכח ג"כ להדיא מדברי התוס' ביבמות (דף ל' ע"ב) ד"ה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. וא"ת תינח כנס ואח"כ גירש שכבר הוי צרת ערוה אבל גירש ואח"כ כנס הא לא הוי בחזקת היתר לשוק עכ"ל. ואי ס"ד דחזקת היתר לשוק דקודם הנשואין נמי חשוב חזקה א"כ אפילו בגירש ואח"כ כנס אע"פ שלא היתה צרת ערוה מעולם מ"מ יש לה חזקת היתר דקודם הנשואין וכשכנסה ואתה בא לאוסרה לשוק ע"י כניסה זו מחמת ספק גירושין של הערוה אני אומר העמידה על חזקת היתר לשוק שהיה לה מקודם כניסה זו. ואע"ג דמיירי שיש אח לבעלה מ"מ אין כאן רק ספק זיקה מחמת שהיא ספק צרת ערוה. וא"כ מדוע לא מצאו התוס' תירוץ לקושייתם רק משום דמוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה וכ"כ בחידושי הרשב"א שם (ושי"א דדוקא כנס ולסוף גירש) שזהו שינוי מלשון הגמרא דאמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת. עדיפא הל"ל דמ"מ יש לאשה זו ממש חזקת היתר כדקאמר רבה. א"ו דחזקה דמקודם לאו כלום היא שהרי לא היתה מוחזקת מקודם לשוק גם על זמן שתנשא ואחר מות בעלה. דמנלן הא. ולא היתה מוחזקת לשוק רק אם לא תנשא. והא ודאי חזקה היא על זמן זה שלא נשאת. אבל כשנשאת נתבטלה החזקה לשוק. ואע"ג דהתוס' ס"ל בענין טריפות שמעמידים על חזקת היתר אע"ג דאתרעי כמו בישב לה קוץ בוושט ובספק דרוסה לולי דשכיחא טפי לאיסורא מלהתירא. ואע"פ שלא שייך לומר שהיתה מוחזקת להיות כשירה גם אם יארע לה ריעותא זו דמנלן הא. (הן אמת כי הט"ז סס"י מ"ח סובר דלהתוס' בכל ריעותא לא מוקמינן אחזקה וע"ש ג"כ בס"ק י"ח ובגוף תשו' אחיו הגאון רס"י כ"ה משמע ג"כ כן וזה כדעת הפליתי סי' נו"ן דלעיל) אעכצ"ל דיש לחלק לפ"ד התוס' בין שאר ריעותא כגון ישב לה קוץ אם לא ניקב לחוץ הרי הבהמה כשירה כמקדם ממש בלי שום שינוי הלכך אילו היה ספק שקול אם נטרפה מוקמינן אחזקה. ובין ריעותא דנשאת שעל כרחך יש כאן שינוי ומעשה גדול. דבכה"ג ודאי בטלה החזקה שהרי מעיקרא היתה בחזקת פנויה ועכשיו איבדה החזקה זו בלי ספק שנעשית א"א. א"כ איך תחזיקה בהיתר לשוק מצד חזקת פנויה. והיא איבדה חזקה זו בלי ספק. אלא שאתה רוצה לומר שגם בהיותה בחזקת א"א מ"מ היא מותרת לשוק. והרי ההיתר לשוק דפנויה עם היתר לשוק דא"א הם שני ענינים מחולקים ממש וא"א להמשיך חזקה מזו לזו. משא"כ בשאר ריעותא שאתה יכול להמשיך החזקה הראשונה ממש לכן ס"ל להתוס' דבשאר ריעותא מוקמינן אחזקה. משא"כ חזקה דקודם הנשואין א"א להמשיך אחר הנשואין מאחר שחזקה זו הי' סעיף וענף מחזקת פנויה שהיא העיקר והיא נתבטלה לגמרי כנ"ל. וגם יש לדמות זה למ"ש הרשב"א במ"ה ד"ז והרמב"ן בחי' פ' המפלת גבי שליא בבית כו' בענין חזקה שנתעסקו לבטלה דה"ל כמאן דליתא ולא אמרינן בה סמוך מיעוטא לחזקה. וכ"כ בחידושי הריטב"א בקדושין (דף ע"ט א' וד"פ ע"א). והגם שיש לחלק דהתם רוב שליות יש להן ולד רק מיעוט שליות שאין להן ולד. משא"כ הכא הוי ספק דאחים. דמ"מ הרי למ"ד סמוך מיעוטא לחזקה איירינן וא"כ עיקר הטעם אינו אלא מכיון דה"ל שליא בבית נפיק ליה בית מחזקתיה וה"ל כשליא. ולא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה רק בתינוק המטפח כשי"ל שהתינוק לא נגע בעיסה כלל ע"ש בהריטב"א (ד"פ ע"א). וא"כ בנ"ד נמי אע"ג דספק הוא מ"מ כיון דודאי נתקדשה לזה והרי היא אשתו. א"כ ה"ל היא כמותו ע"ד שהבית כשליא. ור"ל כמו כשמספקינן עליו מצד עצמו אם יש לו אחין ה"ז אצלינו ספק שקול. כך ג"כ אין לגרוע מהות ספק זה לגבי דידה ג"כ מחמת החזקת היתר שהיה לה קודם הנשואין. דמה לנו לחזקה דקודם הנשואין הרי עכשיו שנתקדשה לזה הרי היא כמוהו ממש בענין ספק זה. ועוד דבהדיא כ' כן הריטב"א שם (דע"ט) לתרץ אמאי לא מוקמינן טהרות בחזקתם לענין ספק דמעל"ע שבנדה וז"ל וכן בנדה לב"ה דמטמו למפרע מעת לעת כל טהרות שנגעה דכיון דודאי נגעה נפקו טהרות מחזקתם והוי כנדה גופא. וכן אתה דן בכ"מ דאיכא ודאי מגע ולא אזלינן בתר חזקת טהרות אלא כשיש ספק במגע עצמו ושמא לא נגע עכ"ל. והרי התם מעל"ע שבנדה ה"ל רק ספק וגם אשה בחזקת טהרה עומדת רק דכיון דמגופא קא חזיא לא אמרינן אוקמא אחזקתה עכ"ז קיל מספיקא דאחים דאין לזה שום חזקה כלל דאין לו אחים. והטהרות יש להם חזקה גמורה ועכ"ז לא אמרינן אוקמא אחזקת טהרה שלהם משום דכיון דודאי נגעה אין להקל בהם יותר מבספק שבה מצד עצמה. וכך ממש או כ"ש בנד"ז דאף אילו היה לה חזקה הרי כיון שנתקדשה לזה אין לדון בספק דאחים רק כמו שהספק עליו דהוי ספק שקול ממש. וא"ת שאין לצייר שום נפ"מ הנוגע לו לבד בלעדה אם יש לו אחים. דיש נפ"מ לענין ירושה כגון אם באה אחותו לירש. ואדרבה התם גבי טהרות וגבי בית באמת אין ברור שנתבטלה חזקת טהרתם. משא"כ הכא דעכ"פ חזקת פנויה בטלה לגמרי שהרי נתקדשה לזה ולכן אפילו לפרש"י בקדושין (ד"פ) דמפרש שהתינוק ודאי נגע בעיסה ולא ס"ל כהרמב"ן והרשב"א אלא דלא נתבטלה החזקה עי"ז כאן גרע טפי. ועוד דגבי טהרות הרי לרש"י ג"כ לא מוקמינן אחזקתם במעל"ע שבנדה כמבואר במשנה וגמרא בהדיא אע"פ דמשמע בפרש"י ריש נדה (ד"ב ע"ב) סד"ה תר"ל דלא נתבטלה חזקתם לגמרי ע"י הנגיעה וכ"ש הכא דנתבטלה חזקת פנויה לגמרי וגם הספק חמיר יותר דהא אין לו כלל חזקה דהתירא כאשה ורש"י סד"ה הנ"ל משמע דמצרף ג"כ חזקת טהרה דאשה ומשום הכי דייקא לא הוו ודאי טמאים ע"ש. ולכן כ"ש וק"ו הכא. וגם יש לדמות זה להא דאמרינן ספ"ו דבכורות (דמ"ב ב') הואיל ואשתני אשתני וכ"פ הטוש"ע בי"ד סי' שט"ו והרא"ש שם ואע"ג דאמרינן התם דאיכא מאן דפליג בהא. ועיין בש"ע אה"ע סי' קע"ב ס"ט היינו לומר דל"ח למיעוטא דמחמת דאשתני ניחוש למיעוטא דהיינו לחוש שמא הוא סריס חמה ע"ז ס"ל דאע"ג דאשתני עכ"ז לא חיישינן למיעוטא מחמת השינוי. כ"א אזלינן בתר רובא דרובא דעלמא לאו סריסים נינהו אבל לספק שקול י"ל כ"ע מודו דחיישינן מאחר דא"א להקל כ"א מצד חזקה קמייתא והא אשתני וע' בכללי החזקות להב"א סי' י"ט שהביא בעצמו ראיה מגמ' זו לענין מים במוח כו' ורואה אני שהדברים ק"ו לנ"ד דהכא ודאי אשתנית שנעשית א"א וגם לחוש לספיקא דאחים אינו מיעוטא כ"א ספק שקול וע' במ"ש התויק"ו סס"י כ"ה בקיצורי הדינים אות ב' בדעת התוס' וסיעתם. נמצא שעלה בידינו שאף לפ"ד התוס' דיבמות (ד"ל ע"ב) דס"ל דאע"ג דאתרעי מוקמינן אחזקה מודו דהכא לא מוקמינן אחזקה מדאורייתא וכ"ש וק"ו לפמ"ש בתוס' דכתובות (דכ"ג) דלעיל אות ט' דאפילו בשאר ריעותא לא מוקמינן אחזקה דכ"ש בנדון זה. והכו"פ פי' שגם התוס' דיבמות ס"ל כן לכן אפילו למ"ש מהרי"ט רפ"ק דקדושין דבשאר ריעותא אם נשאת לא תצא י"ל דהכא תצא משום דאיבטלא לגמרי חזקה קמייתא וכמשמעות התוס' הנ"ל והיינו מהטעמים שנתבאר כאן ובאות ט' וכ"ש לדעת חי' הרמב"ן שכ' על תי' של התוס' (ד"ל ע"א) הנ"ל ואין זה כלום. דלדבריו מוכרח לומר יותר דבטלה החזקה לגמרי. וכ"ש לשטת רבינו יונה דאפילו בשאר חזקה טובה כל דאיתרעאי לא מוקמינן אחזקה דק"ו בנד"ז וגם עלה בידינו דלדעת התוס' אפילו בחזקה גמורה לא מוקמינן אחזקה לענין יבום וחליצה מדרבנן עכ"פ וכמ"ש הש"ך בי"ד סי' נו"ן:

קיצור ראיה מהתוספות דיבמות (ד"ל ע"ב) דהוצרכו לומר דמוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה ואמאי לא תירצו דמ"מ אשה זו הצרה יש לה חזקת היתר לשוק דקודם שנשאת לכן אין הספק גרושין של הערוה מוציאה מחזקתה. אלא ודאי דכיון שנשאת נתבטלה החזקת היתר דפנויה גם לענין יבום ולא דמי לספק טריפה למ"ד דמעמידין על החזקה דשם לא נשתנה כלל חזקה הראשונה לגמרי רק שיש בה ריעותא אבל חזקת היתר הנמשך מהיותה פנויה נתבטל לגמרי כשנשאת ואף לענין חליצה ויבום. וגם יש לדמותו לחזקה שנתעסקו לבטלה דלא מצטרפא תו להמיעוט כמו גבי שליא בבית דה"ל בית כשליא. וה"נ ה"ל האשה כמו זה הבעל שנשאת לו. וכמ"כ לענין ספק דמעל"ע שבנדה מטמאין הטהרות שנגעה אף שיש להן חזקת טהרה דכיון דודאי נגעה האשה בהן ה"ל הטהרות כמו האשה:

יאוראיתי בב"א דרל"א ע"ג ע"ד שהביא בשם הקצוה"ח בספר שב שמעתתא שהוכיח מדברי התוס' גבי גירש ולסוף כנס דחזקת היתר שלה דקודם הנשואין פקע ע"י שנשאת שלכך כתבו התוס' רק שמעמידין הערוה עצמה בחזקה שלא נתגרשה והוא ז"ל תירץ דאף להבנת הקצוה"ח יש לחלק דדוקא ספק גירושין מפקיע חזקת היתר של הצרה כיון דיש אחים ובגרושי הערוה יש ספק הוי ריעותא ודאית משא"כ ספיקא דאחים דאין דבר לפנינו במה לספק אינו מפקיע חזקת היתר שקודם שנשאת. ולכן כתב דאפילו הרמב"ן דחולק בגירש ולסוף כנס י"ל דמודה בספיקא דאחים. כ"כ בד"ה והנה מהרי"ט ובד"ה אך לפמ"ש. ולפענ"ד דבריו תמוהים. ובמחכ"ת אזיל בתר איפכא דספק גירושין אפילו גירש ולסוף כנס קיל מספיקא דאחים ויש לומר בו יותר העמד על חזקת היתר של הצרה אי איתא דהך חזקה מילתא היא. כיון דנוסף ע"ז שהספק מצד עצמו יש לו ג"כ חזקה דהיינו חזקת הערוה עצמה. א"כ אע"ג דאתרעי חזקה זו מ"מ עדיף משאר ספק שאין לו חזקה דהתירא כלל ולכן טפי י"ל בו העמד הצרה אחזקת היתר שלה מבספק דאחים דעכ"פ איכא תרתי חזקה נגד ספק זה משא"כ בספק דאחין הוי רק חדא חזקה. ובודאי דתרתי חזקה נגד ספק אחד אף אם הוא ספק שיש ריעותא עדיפא מחזקה אחת נגד ספק אחד אף אם אין בו ריעותא ברורה. ועוד שי"ל דאע"ג דבספק גרושין יש ריעותא מ"מ ריעותא זו לא מרעא רק חזקת א"א של הערוה עצמה ולא חזקת היתר של הצרה כדאמרינן סכין אתרעאי בהמה לא אתרעאי וכמש"ל. ועוד דהא התוס' ס"ל בדיבור זה דמוקמינן אחזקה אפילו אתייליד ריעותא א"כ פשיטא דתרתי חזקה עדיפי. והל"ל דמוקמינן הצרה בחזקת היתר. א"ו כמ"ש הקצוה"ח דחזקת היתר שלה פקע ע"י שנשאת. ומה שכתב בד"ה ואמנם המעיין לחלוק על פי' קצוה"ח בהתוס'. ונדחק לפרש דמ"ש התוס' דמ"מ היא בחזקת היתר לשוק דמוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה. דעיקר ההיתר הוא מחמת חזקת היתר של הצרה עצמה מה דבשעת כניסה הי' לה חזקת היתר של קודם הכניסה. וז"ש התוס' דמ"מ היא בחזקת היתר לשוק ומ"ש התוס' דמוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה. היינו דאי ערוה בספיקא קיימא ולא בחזקת א"א כגון בשתי כתי עדים א"א לומר ג"כ אוקמא הצרה אחזקת היתר כו' כ"כ בד"ה ובאמת שהכרח. כל דבריו אלה רחוקים מאד מפשט לשון התוס' דמשמע שהחזקת היתר לשוק נמשך להצרה רק מחזקת הערוה לבד. ולא שיש לה חזקת היתר מצד קודם הנשואין דא"כ העיקר חסר מהספר. וכן מורה בהדיא לשון הרשב"א בשם התוס' כיון דערוה כו' בחזקת נשואה קיימא כו' א"כ נכרית בחזקת היתר לשוק עומדת. וכן לשון הריטב"א וכולם הם עזר כנגדו. ומה דהזכירו על הצרה ג"כ לשון בחזקת היינו כדי להעמיד לשון רבה דקאמר אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת דקאי על הצרה. שיהי' שייך ג"כ אפילו בגירש ולסוף כנס. אבל לעולם חזקת היתר לשוק של הצרה נמשך רק מחזקת הערוה דבחזקת נשואה קיימא. ומ"ש דאם ערוה בספיקא קיימא כו' א"א לומר כו' לכאורה זהו נגד תלמוד ערוך בפרק בכל מערבין (דל"ו ריש ע"א) רבא אמר כו' הרי אפילו בשיש שתי כתי עדים מהני בתרי חזקה. ואי משום דהכא נולד הספק קודם שבאה החזקה השנית. הרי מ"מ כיון דעכ"ז אפילו קודם בוא החזקה השנית של הצרה ג"כ הערוה רק בספיקא קיימא א"כ בהתגלגל הספק על הצרה י"ל אוקמא אחזקתה ועכ"פ אין זה ברור שא"א לומר אוקמא הצרה אחזקת היתר כיון דאצלה יש נגד ספק זה תרתי חזקה. וגדולה מזו מבואר דעת הפמ"ג במשבצות סי' א' ססק"ו סד"ה ודע. מ"מ אם הראשון מחמת ספק אפשר דהב' יש חזקה להפך כשר והיינו אפילו בדליכא תרתי חזקה לקולא. וכן משמע מדברי הריטב"א פב"ת דקדושין (דע"ט ע"א) שכתב וקשיא לן אמאי אזלינן בתר חזקת טמא ניזל בתר חזקת טהרות שנגע בהן שהיו בחזקת טהרה ולא נטמאם מספק. ואיכא למימר דכיון דודאי נגע בהם אין להם שוב חזקה. וכדאמרינן בשליא בבית כו' עכ"ל. הרי דלולי סברא זו שאין להם חזקה היו מעמידי' אותן אחזקתן. אף שבאדם שנגע בהן הי' חזקת טמא. אלא דס"ל דכיון דודאי נגע בהם שוב אין להם חזקה. וא"כ ממ"נ אם תאמר דה"נ כיון שודאי נתקדשה שוב אין לה חזקה וכמש"ל א"כ פשיטא שבטלו דברי הב"א. ואם תאמר דלא בטלה חזקתה אמאי לא נעמידנה על חזקתה כמ"ש הריטב"א אלא מדהוצרכו התוס' לומר דמוקמינן הערוה בחזקת כו' ש"מ דהצרה עצמה אין לה חזקת היתר לשוק רק משום דמוקמינן כו'. ומ"ש עוד בד"ה ובאמת שהכרח. שאין דנין חזקה מגברא לגברא ולפיכך הוצרך רבה לומר אשה זו בחזקת היתר עומדת שאין זו מטהרת ע"י חברותיה אלא בשביל חזקת עצמה. ובד"ה אך לפמ"ש הביא שהפנ"י בכתובות (דע"ו) פי' דעת התוס' דכאן הפך פירושו. ולכאורה מדברי רב אשי בכתובות שם לפרש"י ותוס' משמע כדבריו דלא מהני חזקת הבת לגבי האב אבל הר"ן שם כ' שאין זה מחוור אמאי לא כ"כ בשט"מ שם דהרמב"ן והרא"ש והריטב"א ס"ל דחזקת הגוף מועיל לכ"ע וכדאשכחן גבי מקוה שמועיל לכל הטובלין בה וכן כתב הרשב"א דחזקת הגוף לכ"ע מהניא דאטו מקוה דמוקמינן אחזקתיה מי איצטרכא חזקתה לנפשיה כו' עכ"ד. ואף לפרש"י י"ל דהא דלא מהני חזקת הבת לגבי האב היינו משום שיש חזקה דממונא לבעל נגד חזקה דגופא של האשה. אלא דחזקה דגופא עדיפא מחזקה דממונא. ולגבי אב לא עדיפא כ"כ לאפוקי מחזקה דממונא אבל בשאין חזקה כנגדה י"ל כיון דמוקמינן אחזקה ממילא נמשך ההיתר גם למי שתלויה בה אע"פ שאין לו חזקה כיון שעכ"פ אין חזקה כנגדו. וכמ"ש הפנ"י שם ראיה ע"ז מדקיי"ל בכתובות (די"ג ע"ב) כר' יוחנן דאמר לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה דמהני לבת חזקת האם וכמ"ש התוס' בכתובות (דכ"ו ע"ב) ד"ה אנן וכ"כ הרשב"א בקדושין (דס"ו) ד"ה מאי ולא ימצא. וכ"כ הריטב"א שם. או יש לחלק דהא דרב אשי היינו דוקא בממונא ולא באיסורא. וכן חילק הרשב"א פט"ו דיבמות (דקט"ו) סד"ה ואמר אביי לענין כאן נמצא וכאן היה דאע"ג דרב אשי בכתובות משמע דפליג ארבא היינו לגבי ממונא כו' ועוד דהא עכ"פ רבא שם משמע דלית ליה סברת רב אשי והה"מ פרק כ"ה מה' אישות הלכה ד' כתב שהרמב"ם והרי"ף פוסקים כרבא. הובא ב"י סס"י ל"ט. וי"ל טעם לזה דהא התוס' (דע"ו סע"ב) ד"ה כל שנולד כתבו דרמי בר יחזקאל אוקי לכלה דמתניתן כרבא וכ"כ הר"ן שם דס"ל דאמרינן כאן נמצאו וכאן היו. ועיין בתשובת נו"ב חי"ד סי' ו' דמבואר שם הפך מסברת הב"א כאן. ומה שהעיר הב"א לדין זה מסוגיא דפט"ו דיבמות גבי שתי צרות אחת אומרת מת כו' לא הבינותי דבריו דהתם הטעם משום דאין הצרה נאמנת כלל לגבי חברתה ואיך שיהיה להלכה בדין זה אבל ודאי משום זה אין להוציא דברי התוספות דכאן מפשטן דס"ל דחזקת הערוה מהני לגבי הצרה. ולמסקנא בלא"ה לא קיי"ל כרבה אפילו כשיש לה ממש חזקת היתר לשוק:

יבוהנה מצאתי בראב"ן פי"נ שכתב (המעשה דשם בגמרא דקל"ה ע"א) בזה"ל ההוא דהוה מוחזק לן בגויה דלית ליה אחי להזקיק אשתו ליבום ואמר נמי בשעת מיתה דלית ליה אחי לא כאן ולא כאן. וכך היה מעשה שאביו של זה היה במדה"י. ואמר רב יוסף למאי ניחוש לה חדא דמוחזק לן דלית ליה אחי. ועוד האמר בשעת מיתה דלית ליה אחי א"ל אביי כיון דאביו היה במדה"י דילמא איכא עדים דאית ליה אחים וא"ל רבא לרב נתן בר אמי חוש לה לדלמא איכא עדים ואמור לו לזה אם הוא קיים שיפטרנה בגט ואם אינו קיים תשב עד שנברר מן הבאין ממקום שהיה אביו שם אם יש לו בן לשם ואם לאו וכן הלכה עכ"ל. ויש ללמוד ממנו דס"ל ג"כ דכל שאביו במדה"י אנו חששים שמא יש לו בן דהיינו שמא יש אחים לזה וכמש"ל באריכות שז"ד כאאזמו"ר הגאון נ"ע וכל האחרונים ושלא כדברי הב"א. אך צ"ע על הראב"ן מה שלא כתב דאביי חש לה משום דאמרי דאיכא עדים במדה"י כו' דמשמע דדוקא דאמרי הכי אבל מסתמא לא היינו חוששים לזה אע"פ שאביו היה במדה"י. וא"כ אדרבה משמע דדוקא בדאמרי הכי הוא דחיישי' לזה הא מסתמא לא. וזה הפך ממשנת"ל דבכה"ג חיישינן מסתמא. וצ"ל דהראב"ן מפרש מ"ש דאמרי כו' היינו שאומרים כן מאומד דעתם דכיון דאביו היה במדה"י דלמא איכא עדים כו'. מיהו אף שזהו דוחק מ"מ גם לשא"פ שפי' דדוקא משום דאמרי דאיכא עדים חששו לזה הא מסתמא לא היינו חוששין לזה. אין סתירה למש"ל דכל שאביו במדה"י חוששין מסתמא אף אם נפרש דה"נ מיירי כה"ג כמ"ש הראב"ן. משום שי"ל דהא דלא היינו חוששין לזה בהאי עובדא לולי דאמרי כו' היינו משום דאמר בשעת מיתה דל"ל אחי ואע"ג דמשמע דאף גם בלאה"ט דאמר בשעת מיתה דל"ל אחי לא היינו חוששין לולי דאמרי דאיכא עדים כו' דהכי משמע מלשון רב יוסף דאמר למאי ניחוש לה חדא דמוחזק דל"ל אחים ועוד הא אמר בשעת מיתה דל"ל אחי משמע דהא דאמר בשעת מיתה דל"ל אחי לא איצטרך רק להעדפה כמ"ש ועוד הא אמר כו' מיהו באמת אין זה מוכרח דאשכחן לשון ועוד בגמרא שהוא מוכרח ובלעדו אין קולא כמ"ש בתוספות בפ"ק דכתובות (די"ד) ושם (דפ"ה ב'). ואף את"ל שגם בלא אמירתו לא היינו חוששין י"ל דהיינו משום שהיינו מוחזקים דל"ל אחי. ולא שלא הוחזק באחים כ"א שהיה לנו חזקה שאין לו אחים. ומ"מ נראה דשטת הבית אפרים יש לה מקום ע"פ הירושלמי רפב"ת דיבמות גבי היתה לה חמות אינה חוששת. אבל אין כן שטת הש"ס שלנו. דאיתא שם וז"ל בשם רבי יוחנן טעמין דרבנן (דאמרו היתה לה חמות אינה חוששת ולא חששו שמא ילדה חמותה) כי ישבו בודאי ולא בספק (כי ישבו אחים יחדו כו' ובן אין לו לא תהיה אשת המת החוצה דוקא בדידעינן בודאי שישבו יחדיו אבל מספק אין חוששין) יצתה מליאה חוששת שהוא ספק אחד ספק זכר ספק נקבה מדבר תורה להחמיר. ר' יהושע אומר אינה חוששת שהן שתי ספיקות ספק זכר ספק נקבה ספק בן קיימא ספק אינו בן קיימא שתי ספיקות מד"ת להקל עכ"ל. והנה בתוספות קה"ע שם הקשה על מ"ש בש"ס דילן הטעם דהיה לה חמות אינה חוששת משום דסיפא חזקה לשוק ורובא לשוק ע"ש (דקי"ט ריש ע"ב). וז"ל קצת קשה ניחוש שמא ילדה כמה פעמים ובהא ודאי לא שייך לומר דאזלינן בתר רובא דאדרבה רוב נשים כי ילדו תרי או תלתא זימני יולדות ביניהם זכר. מיהו לסוגיית הירושלמי לק"מ דהא מקרא נפקא דאינה חוששת עכ"ל. הרי ס"ל בפשיטות דלהירושלמי אין לחוש אף אם היתה חמותה וחמיה במדה"י זמן רב בענין שיש לחוש לכמה וולדות עד דלא שייך כלל הטעם דרובא לשוק כ"א אדרבה דרובה ליבום ואפ"ה אמרינן כי ישבו אחים בודאי ולא בספק. כיון דליכא ריעותא לפנינו דומיא דיצתה מליאה. וריעותא דה"ל רובא ליבום י"ל דאינו ריעותא כ"כ דאפילו את"ל שהיה זכר יש לספק שמא היה נפל או שמא מת ולכן ליכא רובא ממש ליבום. והקילה התורה בספק זה. וא"כ לפ"ז י"ל דה"ה ג"כ באיש שבא לכאן ממרחק אין אנו חוששין לספיקא דאחים דהא גם ע"ז שייך לומר כי ישבו בודאי ולא בספק. ומיהו י"ל דהירושלמי מיירי ג"כ כשידוע שמתחלה לא היו לו אחין דיש חזקה לשוק וכמ"ש לקמן. אכן ש"ס דילן משמע דלית ליה הך דרשא וכ"כ בתוספות קה"ע שם דבש"ס בבלי בפרקין משמע מפורש דלית ליה הך דרשא. והיינו משום דאל"כ מאי פריך לר"מ ליחוש בהיה לה חמות למיעוטא דזכרים והוכרחו לתרץ בכמה תירוצים אמאי לא תירצו שאני הכא דכתיב כי ישבו בודאי ולא בספק. ועמ"ש מזה בתשו' המתחלת יש לחקור בדין איש שבא ממרחק כו' ושם סעיף י"ג שהקשיתי ע"ז ליישב קושיית קה"ע על ש"ס דילן דמדוע בהיתה לה חמות אינה חוששת ניחוש שמא ילדה כמה פעמים. ובתשובת נ"ב מהד"ת סי' קמ"ה פי' דהא דהיה לה חמות מיירי בשאין לחוש לפי הזמן רק לולד א' ואין זה דוחק כ"כ דהא ע"כ א"א לומר דלעולם אינה חוששת דהא אם היה לה ב' חמותות כגון שאבי אישה היה לו ב' נשים ויצאו למדה"י משמע ודאי לפי ש"ס דילן דחוששת וא"כ י"ל דה"ה בחמות א' כששהתה טובא עם חמיה במדה"י וכ"ש באיש שבא ממרחק אין לזה שום קולא לפי ש"ס דילן. גם י"ל דיש ללמוד זה מדין יצתה מליאה דלא מוקמינן אחזקה לשוק אף ששם יש ג"כ רובא לשוק דסמוך מיעוטא דמפילות למחצה דנקבות וה"ל רובא לשוק ותדע דאפילו ילדה ולד מספקינן ליה בנפל עד ששוהה שלשים יום דהא קיי"ל כרשב"ג דבעינן שיהיה הולד בן שלשים יום ואז דוקא א"צ חליצה הא לאו הכי חיישינן למיעוטא דנפלים והתוספות רפ"ג דעבודת כוכבים (ד"מ ע"ב) כתבו דהוא מיעוט המצוי דנפלים שכיחא וכ"כ התוספות פ"ה דנדה (דמ"ד ע"ב). וא"כ ודאי י"ל סמוך מיעוטא למחצה דנקבות ובירושלמי קורא זה ב' ספיקות לר' יהושע ואפ"ה קיי"ל דחוששת. ולא סמכינן ארובא ואחזקה. ובחי' הרמב"ן כתב הטעם משום דזכרים הוי מיעוטא דשכיחא אלמא דאפילו במיעוטא דשכיחא לא מוקמינן אחזקה. ועי' ביש"ש שם סס"י ב' וז"ל דמיעוטא כה"ג שהריעותא לפנינו שהרי היא מעוברת ושמא תלד זכר כו' מסתבר לחוש למיעוטא כה"ג עכ"ל. ועיין חידושי הרשב"א שם סד"ה אלא אמר רבא. וא"ת מ"מ סמוך מחצה דנקבות לחזקה דשוקא כו' ע"ש. והרשב"א לשיטתיה דס"ל דלא קיי"ל כר' שמעון ביבמות (דס"ז ע"א). אבל לפמ"ש התוספות והרא"ש שם סס"י ד' משמע ודאי דקיי"ל דזכרים הוי מיעוטא נגד מחצה דנקבות ומיעוטא דמפילות. וכ"כ התוספות עוד בנדה (דף מ"ד ע"א). ועיין בכ"מ פ"ח מה' תרומות סוף הלכה ד' שכן דעת הרמב"ם לדינא. ונמצא לפ"ז לא שייך כ"כ תירוץ הרשב"א דליתא לחזקה דשוקא. וא"נ שייך תירוצו מ"מ כש"כ שי"ל כן בנד"ז דהחזקת פנויה ודאי ליתא מיד שנשאת יותר מחזקת שוק ביצתה חמותה מליאה דעד הנה היה לה חזקה ממש וכמשנ"ת לעיל וגם הספק דאחים הוא ספק שקול ממש ולא מיעוטא דיש להורות דחוששת:

יגומיהו בנד"ז שדירת אביו מעולם היה בכפרים הסמוך לעיר ולפעמים היה דר גם בעיר כמה שנים ולא נודע מעולם לכל מקורביו ומיודעיו שהיה לו עוד אח ושני אנשים זקנים ואיזו נשים העידו שמכירין אמו ושני האחים זה יותר משלשים שנה ומעולם לא נודע להם מאח אחר. נראה דזה חשוב שפיר לא אתחזק באחי. וכ"מ ודאי ג"כ דעת תשו' כאאזמו"ר נ"ע ע"ש סוף תשובתו שכתב משא"כ כשיש חשש מדינה אחרת לפנינו לעיר מולדתו ובית אביו כו' אלא לחקור עד כמה נקרא מדה"י כו' וזהו באמת הכל לפי מה שעינינו רואות כו' ע"ש דמוכח ודאי דבכה"ג דנ"ד שהיה דר בכפר הסמוך לעירכם ממש וכמה שנים גם בעיר ממש ולא הוחזק בעירכם באח זולת שני האחין הנ"ל שמתו. ודאי הוא בכלל לא הוחזק באחין שבגמרא. ולכן אע"ג דלא אתחזק בבני והוא בחזקת שאין לו בנים. אתתא שריא. ועוד דמהרי"ט בתשו' ח"א סי' פ"ב הנזכר לעיל פי' ואותו נדון של הרא"ש התם חזקה אלימתא איכא כמ"ש שם שישב כמה שנים ומעולם לא נראה ולא נשמע לא מפיו ולא מפי זולתו שהיו לו אחים. זו חזקה ברורה כו' ע"ש בד"ה ומצאתי בתשובה. ומשמע דס"ל דאפילו בבא לכאן מארץ אחרת הוי חזקה עי"ז שישב כאן כמה שנים ומעולם לא נראה כו' אך בתשו' אזמו"ר ז"ל חולק ע"ז ע"ש במ"ש והנה לכאורה י"ל דהרא"ש סמך כו' דזו היא ממש סברת מהרי"ט אלא דלא רצה להביאו בפי' מפני הכבוד מאחר שהעלה לחלוק ע"ז. ומ"מ בנ"ד דאיכא תרתי שהיה מקום דירתו ממש בכפרים הסמוך לעיר ולפעמים בעיר. וגם לא נודע ולא נשמע מעולם שהיה לו אח אחר זולת האח שמת נראה להקל בודאי ולכן גם ע"פ דיבור חמותה אין לאוסרה בשגם שיש בזה אמתלא שביקשה הקאטינקע והפאציילע. הרי יש לתלות שלזה היא מתכוונת וה"ל כההיא דאיתא שלהי יבמות (דקכ"ב ע"א) נכרי שהיה מוכר פירות בשוק ואמר פירות הללו של ערלה הן כו' לא אמר כלום לא נתכוין אלא להשביח מקחו ומבואר בתשו' הרשב"א ח"א סי' קי"ח דלולי זה היה לנו להאמינו משום דמקחו בידו נאמן לאסור את שלו שהוא תח"י מיגו דאי בעי לא מיזבין ליה ניהלן אי נמי קלי להו. ואפ"ה כיון שי"ל דלהשביח מקחו מכוין אינו נאמן ומותרין הפירות. כ"ש הכא שאפילו בלא"ה י"ל דאינה נאמנת כמו דהבעל אינו נאמן היכא דלא הוחזק באחין. דכשנוסף ע"ז האמתלא הנ"ל דודאי אינה נאמנת:

ידכבר נתבאר לעיל דבמי שבא ממרחק ונשא אשה כאן אין להקל מחמת שלא הוחזק באחין. אמנם מה שיש לחקור הוא כשיש להסתפק שמא היו לו בנים להבעל. אי מותרת לשוק משום ספק ספיקא כדפרשב"ם פי"נ כדלעיל אות ב' ולכאורה לדעת רשב"ם ודאי מותרת. אך עדיין יש להסתפק משום דלכאורה הספק דשמא אין לו אחים אינו ספק שקול דרוב נשים מתעברות ויולדות ועי' בתה"ד סס"י שמ"ט דכתב וז"ל פרק בתרא דיבמות מוכח דרוב נשים מתעברות ויולדות אפילו בדליתא לאשה ובעלה לקמן אמרינן מסתמא נתעברה וילדה ומוכח התם נמי דרוב גמור הוא מדאורייתא עכ"ל. ועי' תוספות (דקי"ט א') ד"ה אמאי וי"ל דמיירי כו' ועי' בב"ש סס"י קנ"ו סס"ק י"ז וא"ל בניתן לי בן כו' מ"מ הרוב מכחיש כו' ויש ליישב. וישובו אינו מבואר. אך הרשב"א בחידושיו ס"פ ט"ו יישב קושיא זו וז"ל וי"ל כיון שיצתה בלא בנים וחזרה בלא בנים לא יצתה מחזקתה הראשונה עכ"ל וע"ש דבזה תירץ ג"כ קושיית התוספות הנ"ל והבית מאיר סי' קנ"ו ססע"י י"ב כתב שמוכרח כשטת הרשב"א. ובחידושי הריטב"א ס"פ ט"ו כ' וז"ל הא דתניא ניתן לי בן במדה"י מת בני ואח"כ מת בעלי נאמנת טעמא דמילתא משום דאיהי קיימא בחזקת ליבם ואילו שתקה ולא אמרה אלא מת בעלי היה דינה שתתייבם. הלכך אע"ג דרוב נשים מתעברות ויולדות ולד מעליא כדאמרינן בר"פ דלקמן. הכא אין לנו אלא חזקה. וכיון דאי שתקה תתייבם הוי לה כהפה שאסר הוא הפה שהתיר. וזה ברור. וכן סיפא ניתן לי יבם במדה"י ואמרה מת יבמי ואח"כ מת בעלי נאמנת משום דאי בעי שתקה ולא תתייבם עכ"ל. ודבריו אינם מובנים לכאורה במ"ש הלכך אע"ג דרוב נשים כו' אין לנו אלא חזקה. הרי רובא עדיף מחזקה. וכמ"ש הב"ש שם דהא ר"פ דלקמן בהלך בעלה וצרתה למדה"י לא תנשא. משום דחיישינן לרובא ולא סמכינן אחזקה. אבל לפמ"ש הרשב"א א"ש. דבאמת האי רובא עדיף מחזקה אלא דשאני הכא גבי ניתן לי בן במדה"י כיון דחזרה בלא בנים כו' כנ"ל. וא"כ גבי מי שבא מארץ מרחק שלא שייך לומר הכי וליכא שום ריעותא נגד הרוב לכ"ע אזלינן בתר רובא ואפילו להריטב"א הא הכא ליכא חזקה נגד הרוב. וא"כ בזמן רב שיש שהות כדי שתלד חמותה הרבה ולדות זה אחר זה הרי אף אם ילדה מחצה נקבות ומחצה זכרים יש לו אח או אחין וא"כ איכא רובא לאיסורא וחמור מספק שקול. ועיין תשו' הריב"ש סי' שע"ב מ"ש בענין מחצה זכרים ומחצה נקבות דהוא ודאי ובהכרח כי כן יסד המלך מלכו של עולם לקיום המין כו' ע"ש מ"ש דלא דמי לשאר ספק. והא דתנן ר"פ בתרא היה לה חמות אינה חוששת פי' אזמו"ר ז"ל בתשו' שני תירוצים ע"ז הא' דמתניתן לא מיירי אלא בכגון שאין לחוש אלא לולד א'. הב' אפילו בזמן רב ומשום חזקה ודוקא בידוע שלא היה אחין לבעלה קודם לכן. ומ"ש רובא לשוק אינו אלא שלא לומר שהרוב הוא נגד החזקה כו' ע"ש. ויש להבין תירוצו השני דהא בזמן רב ועצום איכא רובא ממש נגד החזקה וצ"ל דלא מיירי בזמן רב ועצום כ"כ. ולהריטב"א דלעיל דס"ל דחזקה עדיפא מהך רובא א"ש אפילו בזמן רב ועצום. מיהו כבר נת' שאין כן דעת הרשב"א ותה"ד והאחרונים וכ"כ התוס' בקדושין (ד"פ סע"א) ובתשו' נו"ב מהד"ת סי' קמ"ה פי' ג"כ דמיירי בכגון שאין לחוש אלא לולד א' ואין זה דוחק דהא ע"כ א"א לומר דלעולם אינה חוששת דאם היו לה ב' חמותות כגון שחמיה היה לו ב' נשים והיא ובעלה יצאו משם זמן רב ודאי דחוששת דהא איכא רובא ממש ליבום. וא"כ י"ל דהה"נ בחמות א' כששהתה טובא כשי"ל שילדה ב' וולדות וכ"ש כשי"ל שילדה יותר כמו במי שבא ממרחק. מיהו לפמ"ש הרמב"ן בחי' לשם דלא קיי"ל דהוי רובא משום דהוי רובא דתלי במעשה ולא אזלינן בתריה כדאמר רבינא רפ"ג דבכורות (ד"ך ע"א) ולפ"ז י"ל דדינו כספק שקול ומצטרף בהדיה ספק דבנים למהוי ספק ספיקא. ואין לומר דנהי דלא הוי כרובא ממש מ"מ להקל כספק שקול נמי לא חשיב וכ"מ לכאורה הפשט הגמרא בבכורות שם דלרבנן רובא דתלי במעשה הוי כמו שאר רובא לר"מ ולכן חיישינן למיעוטא ע"ש. והנה לר' מאיר בשאר דוכתי נמי נהי דחייש למיעוטא מ"מ לא הוי כספק שקול ממש. אלא בצירוף חזקה כדאיתא בחולין (דפ"ו) ריש ע"ב. וא"כ י"ל דכמ"כ לרבנן ברובא דתליא במעשה. נהי דחיישא למיעוטא מ"מ לא הוי כמו ספק שקול. או דהוי ספק שקול בצירוף החזקה דאוקמא הבהמה בחזקת שלא ילדה כמ"ש התוספות בבכורות שם ד"ה מחוורתא (מיהו בתוספות דחולין שם ד"ה סמוך הקשו וא"ת למה ליה לר"מ לומר סמוך מיעוטא לחזקה בלא חזקה נמי הוא מטהר דכיון דחיישינן למיעוטא א"כ הוי ספק כו' וי"ל כו' ולמאי דפרישית לעיל כו' ע"ש). א"כ לפי תירוץ הראשון מיירי דמיעוט לר"מ הוי כמו ספק ממש. מיהו בקדושין (ד"פ ע"א) בתוספות ד"ה סמוך מבואר דס"ל לר"מ דדוקא בצירוף החזקה אז חשיב המיעוטא כספק ולא מצד עצמו. עד דמשום הכי הוצרכו לומר דההוא רובא דהתם אינו רוב חשוב. ומש"ה ע"י המיעוט והחזקה איתרע רובא לגמרי והוי כמאן דליתא. וזה דלא כדפי' בחולין (דפ"ו ב') דטהור משום ספק כיון דהוי דבר שאין בו דעת לישאל כו' ועיין בדבריהם פ"ב דנדה (די"ח ע"ב) פי' ג"כ דטהור משום ספק משום דתינוק הוי דבר שאין בו דעת לישאל. אלא דמ"מ בד"ה סמוך פירשו דע"י המיעוט עם החזקה דייקא ה"ל ספק וכמו שכתבו בזה בקדושין שם. אבל בד"ה מיעוטא בסוף הדיבור פי' כמ"ש בחולין שם דכיון דחייש למיעוטא הוי ספק אפילו בלא צירוף החזקה ועיין מהרש"א בנדה שם. ועי' בחי' הריטב"א בקדושין שם משמע ג"כ דמיעוטא עם החזקה דייקא הוי ספק לר"מ וכ"כ בתשו' הריב"ש סי' שע"ב. ועיין בי"ד סי' כ"ה בדברי אזמו"ר ז"ל סק"ב משמע לכאורה דלהרמב"ם ורשב"א הוי כספק שקול. ולהתוס' שם אפשר ל"ח רובא דתלי במעשה כיון שבודאי נעשה מעשה שהרי שחוטה לפנינו. משא"כ בשאר רובא דתלי במעשה כשי"ל שלא נעשה מעשה כלל י"ל דמודו להרמב"ם ורשב"א דהוי ספק שקול. ומיהו כ"ז לדברי הרמב"ן ביבמות שם אבל להתוספות שם ובפ"ג דבכורות מבואר דרובא דאחין ל"ח כלל רובא דתלי במעשה וכ"מ ברמב"ן לפ"ד רב האי גאון שהביא אח"כ. ולפ"ז י"ל שאינו מצטרף כלל לס"ס. ומ"ש הרשב"ם בלא אתחזק לא באחי ולא בבני דהוי ס"ס. י"ל דהיינו בשדירתו במקומות שסביבות מולדתו דכה"ג יש קצת ראיה דאין לו אחים מדלא נשמע עליו כלל. ומוחזק שאין לו אחים היינו ששמענו עליו כך קודם קדושין כדפרש"י בקדושין (ס"ד). אך זהו דוחק וכן פי' מהריב"ל בתשו' ח"ב סי' י"ט דבספיקא דאחין כשיש עוד ספיקא דבנים שריא. מ"מ נראה שיש להסתפק לדעת הטוש"ע ושא"פ מדלא הזכירו הטעם דס"ס כלל. ואדרבה תמכו עיקר יסוד ההיתר בלא אתחזק באחין משום דהוי כחזקה שאין לו אחין וכמשמעות תשובת הרא"ש וכמשמעות קיצור פסקי הרא"ש פ"ג דקדושין סי' י"א וכמשמעות הטוש"ע סי' קנ"ז ס"ו שלא הזכירו נידון בנים כלל מכלל דלאו מה"ט דס"ס אתו עלה אלא אע"ג דמוחזק דל"ל בני ומשום דהוי כמוחזק דל"ל אחי וכדפי' לעיל בשם רבינו ז"ל. וקשה אמאי לא נקטו ג"כ דין מי שבא ממרחק ולא אתחזק לא באחי ולא בבני להתיר מצד ס"ס אלא משמע לכאורה דס"ל דבכה"ג אין להתיר משום ספק דאחין אינו ספק שקול כלל. ובלבוש סי' קנ"ז ס"ו כתב מי שלא היה מוחזק באחים ואין לו בנים כו' מבואר להדיא כמ"ש דלאו מטעם ס"ס אתי עלה. ואפשר לומר ג"כ דספק דיש לו בנים ג"כ אינו ספק שקול אם יש להסתפק שמא לא היה נשוי כלל וכדתנן רפט"ז האשה שהלך בעלה כו' היא צרתה ומפרש בגמרא דלצרה אחריתא ל"ח ופרש"י דל"ח שמא נשא אשה שם. והטעם פשוט משום דהוי כמו ס"ס שמא לא נשא ואת"ל נשא שמא לא ילדה. ונהי דרוב נשים מתעברות מ"מ סמוך מיעוטא לספיקא דשמא לא נשא וה"ל רובא וכמ"ש לעיל וכמו דאמרינן רפט"ז בענין סמוך מיעוט דמפילות למחצה דנקבות כו' וה"ל רובא. וה"נ נימא הכי. ונמצא נשאר השמא יש לו בנים רק מיעוטא לבד. והגם שיש לחלק בין נ"ד להא דצרה אחריתא שבגמרא דהתם י"ל שרחוק שנשא אחרת כיון שיש לו אשה עמו במדה"י משא"כ בנ"ד מ"מ בריא"ז וש"ג שם וביש"ש משמע דל"ח שמא נשא אף אם לא הוליך עמו אשה. אלא שי"ל דהתם מצד חזקה לייבום נגעו בה. מ"מ עכ"פ אף אם אין ראיה לדבר י"ל שאינו ספק שקול מטעם שנתבאר:

טווהנה מדברי התוספות פ"ק דכתובות (דף ט' ע"א) ד"ה ואיבעית אימא. משמע דמיעוטא לא מצטרף לעוד ספק שקול להיות שני ספיקות מדכתבו וא"ת א"כ בספק ספיקא נמי תיאסר כו' ואומר ר"י דהאי רובא דברצון אינו רוב גמור כו' ע"ש. וכ"פ הש"ך בי"ד סס"י נ"ג ובסי' ק"י בדיני ס"ס ס"ק ל"ג. והפר"ח שם בדיני ס"ס כלל ז'. ועיין בתשובת הריב"ש סי' שע"ב שהקשה על התוספות דפ"ק דכתובות הנ"ל דאדרבה אית לן למימר סמום מיעוטא דאונס למחצה דאין תחתיו וה"ל תחתיו ברצון מיעוטא כמו סמוך מיעוטא דמפילות למחצה דנקבות וה"ל זכרים מיעוטא בפ"ג דבכורות לר' יהושע. וע"ש מה שתירץ ואין התירוץ מוכרח. ובשם הר"ן תירץ דלית להו לרבנן סמוך בכה"ג. ואולי כוונתו משום דרבנן פליגי על ר' יהושע וקיי"ל כרבנן. ובשט"מ דכתובות שם ד"ה ואיבעית אימא תירץ בע"א דבשלמא הא דאמרינן סמוך מיעוטא דמפילות למחצה דנקבות והוו להו זכרים מיעוטא ניחא דבתרווייהו המפילות והנקבות מגרעים כח הזכרים מחד טעמא ולכך ה"ל זכרים מיעוטא ולמיעוטא לא חיישינן אבל מיעוטא דאונס ומחצה דאין תחתיו שריותייהו לא הוי מחד טעמא וכל אחד עומד בפני עצמו כו' רובא דרצון נגד מיעוטא דאונס והרי הוא בטל ולא נשאר אלא ספק תחתיו ספק אין תחתיו כו' עכ"ל וע"ד חילוק זה דהשט"מ נראה לפרש מ"ש בפסקי מהרא"י סי' קס"ז וז"ל אבל בנ"ד אין נ"ל לצרף קנין הכסף לטעם דחולבת ולהתיר מבינייהו דשניהם לא שייכי אהדדי כלל כו' ובמל"מ רפ"ד מה' בכורות כתב ולא ידעתי מהו זה שכתב הרב שהרי בולד זה יש לפנינו תרי ספיקי להקל כו' והניח בצ"ע. וי"ל דמהרא"י שם כוונתו כמ"ש אח"כ דרוב הגאונים פסקו דקנין כסף לא מהני וא"כ נשאר רק מיעוטא ולא מהני סמוך מיעוטא לספיקא דחולבת מאחר דלא שייכי אהדדי וכסברת השט"מ בהתוספות. ואע"ג דלכאורה נראה דמ"ש דרוב הגאונים כו' זהו טעם אחר דע"ז כ' ותו נראה כו' י"ל דמ"ש ותו נראה דכמה נרגא כו' היינו כדסיים דלא הקנה הבהמה לעוברה כו' ואין אדם מקנה דשלב"ל. מיהו יש לדחות דטעמא דמהרא"י היינו משום דס"ל דאפילו ס"ס ממש לא מהני שם משום דיש חזקת איסור דאוקי הבהמה בחזקת שלא ילדה. ולא מהני רק כשהצדדים שייכים לטעמא דחולבת דאז ה"ל האיסור מיעוטא דלא שכיחא ומיעוט כה"ג לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ע"ש. והנה אזמו"ר נ"ע בי"ד סס"י ל"א ס"ק ט"ו בענין תולעת שנמצא חוץ לקדירה וז"ל וס"ס מהני בכה"ג אעפ"י שספק א' אינו ספק שקול ממש כדלקמן סי' ק"י בכללי ס"ס עכ"ל. וסבור הייתי שזה שלא כדעת התוס' דפ"ק דכתובות הנ"ל. ואזלא כהך דכתב הסדרי טהרה. אך באמת זה אינו כי הרי אזמו"ר נ"ע כתב כן בשם התה"ד ובתה"ד סס"י קס"ו מבואר בהדיא דחשיב ליה ס"ס דוקא לדעת התוספות דפ"ק דכתובות הנ"ל והיינו משום דכתבו התוספות דאפילו רובא דרבנן לא מהני במקום ס"ס עכ"ל. ור"ל דאע"ג דנגד הספק דשמא באונס איכא רובא דרצון דהוי רובא מדרבנן עכ"פ וא"כ ספק דאונס אינו ס' שקול אפ"ה מצטרף לס"ס. וז"ש אזמו"ר נ"ע שספק אחד אינו ספק שקול ממש ור"ל בענין דמדרבנן חשוב רק כמו מיעוטא. אבל היכא דאפילו מדאוריי' חשוב רק כמו מיעוטא לא פליג כלל התה"ד על התוספות דאינו מצטרף לס"ס. אך הסדרי טהרה סי' קפ"ג ס"ק ט"ו כתב שבתשובת שאלה כתב דליתא להך כללא דהש"ך הגם שהתוספות דכתובות (דף ט') מוכח דס"ל הכי אמנם בנדה (די"ח) ד"ה שליא כתבו דהוי ס"ס בכה"ג משום דסמוך מיעוטא להך פלגא. ולא שייך שם תירוץ וחילוק דהריב"ש סי' שע"ב עכ"ד. ובאמת לפי החילוק שחילקו השט"מ ספ"ק דכתובות לק"מ מדבריהם בנדה (די"ח) על דבריהם פ"ק דכתובות. דהתם גבי שליא ג"כ תרווייהו מגרעים כח המחצה שיש בה רוב ולד ע"ש ובחילוק זה נדחו שאר ראיותיו שהביא שם. ובסס"י ק"ץ הביא עוד ראיה לזה מהגמרא רפ"ט דנדה באיש ואשה שעשו צרכיהם לתוך הספל דמטהר ר' מאיר משום ס"ס אע"ג דס' מן האיש אינו ס' שקול כלל וגם הס' הא' לר' מאיר אינו ס' שקול למ"ד דר' מאיר מטמא משום נדה. ולפמ"ש בתשו' פנים מאירות ח"א סי' י"ב דר' יוחנן דאמר דר"מ מטהר בס"ס הנ"ל ס"ל כר' יוסי בר חנינא (דף י"ד ב') דגם בחד ספיקא אינו מטמא רק משום כתם. אין זה ראיה כלל. גם עכ"פ התם ב' הספיקות שייכי להדדי דתרווייהו מגרעים כח המחצה דהמקור. ועוד דאשה בחזקת טהרה עומדת. וכן מצאתי בבית מאיר בתשו' שבסוף ספרו סי' י"ג שתירץ כן דהתם משום חזקת טהרה וצ"ע. והנה ספק דשמא יש לו בנים כשיש להסתפק שמא עדיין לא נשא אשה כלל י"ל דאינו רק כמו מיעוטא ממש מדאורייתא שהרי גם אם ודאי נשא אשה ליכא לכל היותר רק רובא א"כ כשיש ספק שמא לא נשא ה"ל פלגא מרובא. וא"כ גרע משאר ספק שקול דה"ל פלגא מכולה. משא"כ הכא דה"ל פלגא מרובא אפשר אפי' מדאורייתא חשוב רק כמו מיעוטא. ואע"ג דרובא מהני מדאורייתא כמו כולה היינו רובא ממש. אבל לגבי ספק שהוא פלגא יש לחלק בין פלגא דרובא לפלגא דכולה אפי' מדאוריי'. אע"ג בתשו' הריב"ש סס"י שע"ב כתב וכיון דמדאורייתא רובא עדיף אפילו בספיקא אית לן למיסר כו' ור"ל דלא מהני החזקה אפילו כנגד ספיקא דרובא משמע דספיקא דרובא אינו נדון כמיעוטא. אך לענ"ד דבריו שם אינן מובנין שהוא לא חידש סברא זו רק כדי לתרץ דעת התוספות דפ"ק דכתובות הנ"ל כמש"ש אבל עדיין קשה לי על התוס' מנא להו דלרבנן נימא רובא וחזקה רובא עדיף בכה"ג דאף כי ניזיל בתר רובא אינה אסורה ודאית אבל נשאר עדיין ספק תחתיו ס' אין תחתיו כו'. ובאמת לא נמצא כן בתוספות שאפילו בכה"ג לא יהיה מהני החזקה וגם תמוה הוא שהרי התוספות ס"ל דאפילו נגד ס' גמור שהוא פלגא מכולה מהני חזקת היתר וכמ"ש התוס' שם לעיל מיניה בד"ה לא צריכא ואיך לא יהיה מהני נגד פלגא דרובא ואפילו להרר"י וסיעתו דס"ל בס' שקול לא מהני חזקה נראה דבספיקא כה"ג מהני החזקה. שהרי באמת ה"ל חזקה ורובא להקל. ומ"ש התוספות שם ורובא וחזקה רובא עדיף זה קאי על אשת ישראל דקביל בה אביה קדושין פחותה מבת ג' שנים. דאין כאן להקל רק ספיקא דאונס לבד דהוא מיעוטא וליכא ס' אין תחתיו. ובאשת כהן דאיכא ס' דאין תחתיו ליכא חזקה מטעם שכתבו התוספות בד"ה לא צריכא הנ"ל. ואפשר נתכוין הריב"ש למ"ש התוספות בד"ה ואיבעית אימא וא"ת א"כ בספק ספיקא נמי תיאסר כו' ובהא לא שייך לאוקמא בחזקת היתר כדפי' עכ"ל התוספות ופי' הריב"ש דהיינו משום דרובא וחזקה רובא עדיף אפי' בכה"ג דאף כי ניזיל כו' כנ"ל. אבל באמת אחרי המחילה לא זו הדרך בכוונת התוספות. אלא דמ"ש התוספות כדפירשתי ר"ל כמו שכתבו לעיל מיניה בד"ה לא צריכא דלהעמידה על החזקה בספיקא דאין תחתיו איכא חזקה לנגד זה דאוקמא אחזקת הגוף שהיתה בתולה כו' ורק על ספיקא דשמא באונס היה שייך לומר אוקמא אחזקה דחזקת כשרות משום דע"ז ליכא חזקה לנגד. אלא דמ"מ לא מהני משום דאונס אינו ספק שקול כ"א מיעוטא. אבל ספיקא דאין תחתיו אע"ג דהוא ס' שקול והיה מהני אילו היה חזקה כאן לא מהני משום דנגד חזקה זו דהעמידה בחזקת היתר וכשרות איכא חזקת הגוף המראה להפך. וכן מצאתי בשט"מ וז"ל דהחזקה לגבי ס' דתחתיו לא מעלה ולא מוריד דאדרבה איכא חזקה (לנגד כצ"ל) וכמו שכתבו התוספות וכדכתבינן לעיל וליכא למימר חזקה אלא לגבי ס' באונס ולגבי האי ספיקא שפיר איכא למימר רובא וחזקה רובא עדיף וכיון דמדלית מכאן ס' באונס לא נשאר כ"א ס' תתתיו בלא חזקה והלכך אסור עכ"ל. אבל חזקה שהוא כנגד הספיקא דרובא ודאי מהני להתוספות במכ"ש דמהני חזקה נגד ספיקא דכולה. אלא דהתם להעמיד הס' דאין תחתיו על החזקה ליכא למימר כלל משום שיש חזקה כנגדה. וכיון דליתא לסברת הריב"ש בהתוס' א"כ יש לנו לומר דספיקא דרובא גרע מספיקא דכולה וה"ל רק כמו מיעוטא. דהא י"ל סמוך המיעוטא שכנגד הרוב להך פלגא של הס' וה"ל רובא. וכמו בנד"ז בספיקא דבנים כשיש להסתפק שמא לא נשא אשה כלל. א"כ י"ל סמוך מיעוטא דשמא לא נתעברה ולא ילדה להך ספיקא דשמא לא נשא. וה"ל רובא לומר שאין לו בנים והכא תרווייהו המיעוטא והפלגא שייכי להדדי ששניהם מגרעים כח הספיקא דבנים. וא"כ לא חזי הך ספיקא לאצטרופי לספיקא דאחים אף אם היה ספיקא דאחים ספק שקול כ"ש שגם ספיקא דאחים י"ל דהוי כמו רובא לומר שיש לו אח כנ"ל:

טזאך בספר תויק"ו סס"י נ"ג מבואר דביש שני ספיקות להקל אז אפילו אם בכל ספק בפני עצמו האיסור שכיח יותר אפ"ה מהני אם בהצטרף שניהם יחד ההיתר שכיח יותר. וכ"ה לפמ"ש הס"ט סס"י ק"ץ בענין איש ואשה שעשו צרכיהן לדעת ר"מ דמטהר משום ספק ספיקא אף למ"ד דבחד ספיקא דעומדת מטמא משום נדה. והנה התויק"ו שם כתב וז"ל וראיה לזה ממ"ש התוספות והרא"ש לענין גבינות שנעשו מבהמה ונמצאת טריפה דאם הטריפות הוא מחמת סירכא כשר מחמת ספק ספיקא שמא אינה טריפה ואת"ל כו' והרי ספק זו שמא אינה טריפה בודאי האיסור שכיח יותר כיון דהתוס' והרא"ש ס"ל בשטת רש"י דאין סרכא בלא נקב ואפ"ה הוי ס"ס גם לפעד"נ דגם הספק השני שמא היתה כשירה בשעה שנחלבה ג"כ שכיח האיסור יותר דכיון דלפי הסלקא דעתך דקיימינן השתא דלא מוקמינן אחזקה א"כ י"ל יותר דנעשה בהמשך הזמן מלומר דנעשה באיזה זמן מועט אחר שנחלבה ואפ"ה הוי ספק ספיקא עכ"ל (עוד כתב ראיה מהא דפ"ק דפסחים (ד"ט ע"ב) גבי ספק נפל ושמא גררתיה והא נפל לא שכיח. ודבריו אלה אינן מובנים דאדרבה אם נפל לא שכיח א"כ שכיח שמא רוח הוא. ושכיח ההיתר יותר. ועוד דשא"ה דשמא גררתיה הוי ספק הרגיל ועדיף טובא מספק שקול. ומיהו בלאה"נ לא נתכוין בראיה זו רק לכשהספק א' לא שכיח וגם זה אינו ראיה כנ"ל) ולא עיין בש"ך סי' פ"א סק"ט שכתב מיהו מ"ש הטור והמחבר להתיר בסירכא מטעם ספק ספיקא היינו בסתם סרכות שאנו אוסרים מספק מכח שאין אנו בקיאין בבדיקה אבל ודאי איכא סרכות טובא דטריפות בודאי וכמשנ"ת בסי' ל"ט ע"ש ובהכי נ"ל ליישב דהרשב"א והר"ן לא פליגי אהרא"ש והתוספות וסיעתייהו דלא כהטור וב"י ע"ש עכ"ל. והביאו ג"כ הפר"ח שם סס"ק יו"ד וכ"ד המ"י כלל ע"ב ס"ק ט"ו אע"פ שכתב שמדברי הסמ"ע סי' רל"ב ס"ק כ"ח משמע דכל סירכא לא אסרינן רק מספיקא. ובמ"א כתבתי מזה שדברי הש"ך אין מוכרחים. ועוי"ל הרי כאן בספיקא דבנים ג"כ הרי אם נשא אשה י"ל שילדה שני ולדות א"כ אף שיש ספק שמא לא נשא כיון דבצד הספק שנשא י"ל ג"כ שילדה שני ולדות א"כ אין זה הספק חשוב כמו פלגא מרובא דה"ל מיעוטא מכולה כמ"ש לעיל דזהו שייך אם בהצד שנשא ג"כ ה"ל רק רובא לבד וזהו כשנאמר שגם אם ילדה לא היה הזמן רק על ולד א' וכיון דרק רוב נשים מתעברות ויולדות ה"ל רובא לבד. אבל כשי"ל שילדה שני ולדות א"כ אע"ג שיש מיעוט שאין יולדות כלל מ"מ הרוב עדיף משאר רוב כיון שיולדות ג"כ שני ולדות ולכן לענין ולד א' אפשר שגם הפלגא מהרובא ה"ל ספק שקול. ומ"מ אין זה מוכרח דמ"מ י"ל סמוך מיעוטא דאין יולדות כלל להך פלגא דלא נשא אשה וה"ל רובא לצד שאין לו בנים. וע"כ לכאורה קשה להקל על סמך הספק ספיקא אם יש להסתפק שמא היו לו בנים כל שלא היה ידוע כלל אם היה נשוי אכן אם היה ידוע שהיה נשוי כגון שהיה לבוש הטלית גדול כדרך הנשואים נלע"ד דבכה"ג יש להקל משום דבכה"ג ודאי הוי ס"ס מעליא. דאף אם נאמר דהספק שמא אין לו אחים לא הוי ספק שקול כדלעיל. מ"מ לעומת זה יש לומר שהספק שמא יש לו בנים עדיף מספק שקול והוי כמו רובא ממש לשוק כדמשמע בגמרא (רפי"ו) דרוב נשים מתעברות ויולדות. ואף לדברי הרמב"ן שכתבתי שם דהוי רובא דתליא במעשה. מ"מ לעומת זה גם הרוב דיש לו אחים הוי רובא דתלי במעשה. וא"כ הרי איכא להקל רובא דתלי במעשה דשמא יש לו בנים ומיעוטא דלא תלי במעשה דשמא אין לו אחים. וא"כ יש כאן להקל יותר מרוב אלא כמו רובא דרובא ממש או יותר. ואפשר שאם הבעל היה בא בשנים כמו יותר מבן עשרים שנה עיין ש"ע אה"ע סי' א' ס"ג יש לצרף לס"ס שמא יש לו בנים משום די"ל דרוב בנ"א בזמן זה הם ודאי נשואים. וא"כ אף שיש מיעוט שאין נשואים ומיעוט נשים מפילות כו' מ"מ הוי ספק שקול שמא יש לו בנים בהעריך הרוב נשים מתעברות כו' נגד ב' מיעוטין אלו. והגם שרוב בנ"א נשואין הוא תלי במעשה. מ"מ י"ל דעדיף משאר ספק שקול ועיין בתשובת ב"א רס"י קל"ג מ"ש בענין אחים. ה"נ יש לצדד לגבי בנים וכן משמע מדברי הרשב"ם פי"נ דלעיל שהקיל מצד ס"ס ולא התנה דמיירי דוקא בידוע שהיה נשוי משמע דכל שלא נודע שלא היה נשוי ה"ל ספק שמא יש לו בנים והיינו עכ"פ כשלפי ערך שניו ראוי לומר שהיה לו אשה כגון שיש לו חתימות זקן. (ובמדינות שהנשואים נוהגים ללבוש ט"ג וזה אינו נושא ט"ג אך יש לו חתימת זקן צ"ע ועיין תוספות כתובות (ט"ז ב') ד"ה וזו). ואין ללמוד להחמיר ממ"ש בחה"ר ס"פ האשה שלום. אהא דתנן התם (דף קי"ח ע"ב) ניתן לי בן במדה"י מת בני ואח"כ מת בעלי נאמנת. פי' משום דהיא בחזקת ליבום היתה עומדת ואף עכשיו באותה חזקה בעצמה היא מחזקת את עצמה ולפיכך נאמנת. ואיכא למידק אמאי נאמנת לימא רוב נשים מתעברות ויולדות כו' וי"ל כיון דיצתה זו בלא בנים וחזרה בלא בנים לא יצתה זו מחזקתה הראשונה עכ"ל. וא"כ לכאורה ה"נ נימא הכי כיון שמתחלה בודאי לא היו לו בנים ועכשיו הוא בא ג"כ בגפו הוא בחזקת שאין לו בנים. אך ל"ד דהתם יש ראיה מהחזרה שחזרה בלא בנים שאין לה בן דכיון שאביו מת א"כ אם היה לה בן לא היתה משלכת אותו בשוק והיתה מביאה אותו עמה. משא"כ הכא י"ל שהניחו אצל אמו שגירשה. ואף אם נתאלמן י"ל שהניחו אצל בני משפחתו שאין דרך שיטפל האב בבן קטן כמו שהוא דרך האם דסתם קטן צריך לאמו דייקא (כדאיתא באה"ע סי' פ"ב ס"ז) אפילו לאחר ימי הנקתו וכ"ש תוך ימי הנקתו:

יזומיהו אם קודם הנשואין לגמרי סיפר לפני שארי אנשים שאין לו בנים לכאורה נראה דנאמן ותו לא חזי לאצטרופי אפילו לס"ס. דהכי מבואר בתשובת מהרי"ט סי' פ"ב. וז"ל והנני יוסיף להפליא הפלא ופלא מאחר שיש עד אחד שמעיד מפיו של הבעל טרם שדיבר לו בענין נשואין כלל שהיה מסיח לו עניניו לפי תומו ואמר שהיה לו אחים שם. איך מצאו אנשי חיל ידיהם ומלאם לבם להקל בדבר ערוה דמאחר שאמר את הדבר טרם שיהא נוגע בדבר הוחזק האיש הזה ע"פ עצמו שיש לו אחים כדאמרינן בהחולץ ואשתמודעינהו דהדין פלוני אחוהי דמיתנא מן אבוה הוא ואפסיקא הלכתא דהאי דאשתמודעינהו אפילו ע"פ קרוב וע"פ אשה דגילויא מילתא בעלמא הוא. ואילו היה כאן שני עדים ששמעו מפיו כן קודם שיארס היה מוחזק באחין על פיהם עכ"ל מהרי"ט שם. מבואר מדבריו דכל מה שאומר הבעל טרם האירוסין והנשואין אנו מאמינים לו ונעשה מוחזק ע"פ דבריו אלו ואע"פ שאם היה אומר כן אח"כ לא היה נאמן. וכן יש לדייק קצת מפרש"י בקדושין (ס"ד תחלת ע"ב) בפי' דמוחזק לן האי גברא באחי ולא שיש עדים בדבר אלא חזקה בעלמא כך שמענו עליו קודם קדושין כו'. דלכאורה מ"ש קודם קדושין הוא אך למותר אלא משום שי"ל דלאחר קדושין לא הוה מחזקינן ליה בהכי ע"י שמיעה בעלמא משא"כ קודם קדושין. מיהו ז"א אלא י"ל דמש"ה הוצרך לומר קודם קדושין לאשמועינן דאפ"ה נאמן באמר בשעת קדושין אין לי אחים משום דאמרינן מה לו לשקר כו' וכ"מ ברשב"ם (דקל"ה) שכתב ג"כ דחזקה בעלמא ולא הזכיר קודם קדושין בדוקא והיינו משום דהתם א"צ לזה. אך מהרמב"ם רפ"ג מה' יבום דין ב' יש ראיה לדברי מהרי"ט שכתב אמר יש לי אחין אינו נאמן לאסור את אשתו כו' שהרי זה מתכוין לאוסרה לאחר מותו. מדכתב שהרי זה מתכוין. מכלל דהיכא דלא שייך לומר כן כגון באומר כן טרם הנשואין הוא נאמן. ולכאורה לדברי הרמב"ם היה מקום לומר דאפילו אחר הנשואין אם אומר כן לפני אחרים במסל"ת י"ל דנאמן ומיהו בזה י"ל דאערומי קא מערים וכמו האומרת טמאה אני לך דמשמע דאין חילוק בין אומרת כן לבעלה או לאחרים וכמ"ש אזמו"ר בתשו' אחת דאמרינן איערומי קא מערמא להפקיע עצמה מבעלה (ומיהו צ"ע לפי הירושלמי שם באת להתיר עצמה אסרה) אבל באומר כן קודם הנשואין נראה דאין שייך לומר כן:

יחאך הנה בעיקר ראיות מהרי"ט מההיא דאשתמודעינהו כו' יש לתמוה לכאורה דממ"נ אם מדמה ליה לההוא דאשתמודעינהו גם אחר הנשואין יהיה נאמן לומר שיש לו אחים כמו בשם דהקרוב או האשה נאמנים לומר דהדין פלוני אחוהי דמיתנא מאבוה הוא אפילו בשעת חליצה כו'. ואע"פ שהריב"ש בתשו' סי' קפ"ב כ' שלפי לשון הרי"ף ז"ל נראה שאין אשה וקרוב נאמנים לומר זה אחיו של פלוני כשמעידין בין בממון בין באיסור בשעת מעשה ומשנה שלימה בפי"נ האומר זה אחי אינו נאמן כו' אלא שאם אמרו כן קודם מעשה שאין מעידין לא על ממון ולא על איסור הוחזק על פיהם עכ"ל. א"כ לכאו' י"ל דמהרי"ט בשיטת הריב"ש אמרה. אך באמת א"כ הוא לית הלכתא כוותיה דהא הב"י באה"ע רס"י קנ"ז דחה דברי הריב"ש מהלכה וכ"מ בתשב"ץ ח"א סי' פ"ג ודוחק לומר דה"ק מהרי"ט דכשם שעד אחד או קרוב נאמן אפילו בשעת מעשה לומר דהדין פלוני אחוהי דמיתנא הוא כמ"כ הבעל עצמו אע"פ שאינו נאמן אח"כ לומר זה אחי או יש לי אחים משום שמתכוין לאסור מ"מ קודם הנשואין הוא נאמן. דאז לא גרע משאר עד. דא"כ עכ"פ יפלא על פסק הטוש"ע סי' קנ"ז ס"ו דעד א' אינו נאמן לומר יש אחים לבעלה. והרי קיי"ל דאשתמודעינהו אפילו ע"פ קרוב וכ"פ בש"ע שם ס"ב. וא"כ הוא סותר עצמו תכ"ד. וכן קשיא אתשו' הרא"ש כלל נ"ב שממנו מקור דברי הטוש"ע סי' קנ"ז ס"ו איך אישתמיטתיה תלמוד ערוך דהחולץ הנ"ל. א"ו האמת יורה דרכו שאין זה ענין לזה כלל. דבהחולץ מיירי במוחזק לן באחים בודאי בחזקה ממש או בבירור גמור רק שאין אנו יודעים מי הוא האח. ואיזהו. והלכך כשזה הקרוב או האשה אומרים דהדין פ' אחוהי דמיתנא הוא אינו רק מגלה מילתא בעלמא. דהיינו שהוא מברר לנו מי זה הוא האח אבל לא שמעיד עדות חדשה לומר שיש לו אח כי זה היה ידוע בלא"ה ע"פ עדים או מצד חזקה. וכ"מ מפשט לשון ואשתמודעינהו אפילו ע"י קרוב כו' דל' אשתמודעינהו היינו ידיעה והכרה ע"ז בפרט לומר שהוא הוא האח וכמ"ש דהדין פלוני אחוהי כו' אבל לא שהוא עיקר העדות שיש לו אחים. והלכך כיון שבלא"ה ידוע שיש לו אחים רק שאין אנו יודעים מי הוא בכה"ג נאמן ע"א לומר דהדין פ' כו' וע"ד שפסק הפנ"י בקו"א דקדושין סס"י פ"ט (כמברר המיעוט כו') וסי' צ' משא"כ היכא שיש ס' בעיקר הענין אם יש לו אחים או אין לו אחים כלל י"ל דאין עד אחד נאמן כלל (לא מיבעי' בדלא הוחזק באחים במקומו. אלא אפילו בספק שקול י"ל דאינו נאמן להאומרים דאין דבר שבערוה פחות משנים אפילו היכא דלא אתחזק איסורא כו' ע' רמב"ן ר"פ האשה רבה. וכ"ש היכא שיש ספק ג"כ שמא יש לו בנים דנמצא בחזקת היתר קיימא כדפרשב"ם פי"נ (דקל"ד). וכאשר יתבאר מזה לקמן באריכות בס"ד). וראיה לדברי ממ"ש המרדכי פמ"ח הובא ב"י רס"י קס"ט וז"ל דאין להביא ראיה מאשתמודעינהו דפ' החולץ דהתם גילויא מילתא בעלמא הוא דבלא"ה אנו תופסים אותו בחזקת אחיו מן האב אבל אם לא היינו מוחזקים בו שהוא אחיו מן האב והביא קרובים לעדות הא לאו הוי גילויא מילתא עכ"ל והגם שהב"ש סי' קנ"ז סק"ב כתב דלא משמע כן מדברי שא"פ י"ל דא"צ שיהיו תופסים אותו בחזקת אחיו כו' אלא דאע"פ שלא היינו מוחזקים בו שהוא אחיו נאמן ע"ז ע"א אבל מ"מ בעינן שיהי' עכ"פ הבעל המת מוחזק דאית ליה אחים כנ"ל וזה ברור לפע"ד. וכיון שהדין דאשתמודעינהו דסגי ע"פ קרובים נת' דמיירי במוחזק לן באחי דייקא בלא"ה א"כ מעתה יצא לנו שהראיה שהביא מהרי"ט מזה שיהי' הבעל נאמן באומרו קודם הנשואין שיש לו אחים היכא דבלא אמירתו לא היינו מוחזקים שיש לו אחים. אינה עולה יפה כלל דלא קרב זה לזה מטעם זה דהתם הוי רק גילויא מילתא כיון דבלא"ה הוא מוחזק באחי א"כ אינו רק מברר לומר שזהו האח. (וע' במל"מ פט"ו מהא"ב דין י"א גבי נאמנת היא וע' בפנ"י מ"ש בזה בקדושין (ע"ג ב') דמדינא הוא ואף את"ל דמהתקנה כפשט לשון הר"ן י"ל דאשתמודעינהו עדיף דהוי נמי מלדעל"ג). משא"כ כשאין לנו חזקה בו שיש לו אחים אין שום ראיה כלל מזה שיהי' נאמן הבעל אפילו קודם הנשואין:

יטאך אע"פ שאין ראיה לדברי מהרי"ט מהא דאשתמודעינהו. עדיין יש לכאורה להביא ראיה לדבריו מהא דכתב הרמב"ם פט"ז מה' סנהדרין דין ו' וז"ל א"צ שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה. אבל האיסור עצמו בעד א' יוחזק. כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה כלאי הכרם הן פירות אלו גרושה או זונה אשה זו. ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו ה"ז לוקה. אע"פ שעיקר האיסור בעד א' עכ"ל. והנה הכ"מ שם כ' שלמד כן מדאמרינן עד אחד נאמן באיסורין ומפרש רבינו נאמן לאסור הדבר. והמל"מ פ"ג מה' שגגות דין ב' כ' עליו שדבריו תמוהים. וצ"ל דהיינו משום שי"ל דהא דעד א' נאמן באיסורין היינו לאסור או להתיר אבל מניין שיחייבו מלקות עי"ז אח"כ. ובאמת שאם זו לבד היתה תמיהתו אין כאן תימא כ"כ על הכ"מ שי"ל דסברתו דמאחר שהעד נאמן באיסורין ממילא הרי דבר זה שנאסר ע"י העד חזר להיות כחלב כליות או כלאי הכרם דמה לי חלב כליות או דבר זה שאסרתו התורה מחמת שהאמינה בזה עד אחד. (הגם שי"ל דאם הא דעד אחד נאמן באיסורין הוא רק מסברא אינו מוכרח סברא זו דמה לי חלב כו' עת"ג ריש גיטין מ"מ אין סברת הת"ג מוכרח כדלקמן. ועוד דא"כ איך שייך לשון תימא על הכ"מ מאחר שי"ל דס"ל כהרשב"א דעד א' נאמן באיסורין מדאורייתא). אלא שי"ל דתמיהתו הוא דאת"ל שמזה הוא שיצא לו להרמב"ם כן אכתי קשה מנ"ל להרמב"ם לומר כן על גרושה או זונה אשה זו. דלכאורה הוא דבר שבערוה שאין עד אחד נאמן בזה דילפינן דבר דבר מממון. אעכצ"ל דהרמב"ם מחלק אפילו בדבר שבערוה בין בשעת מעשה שאז צריך שני עדים. ובין שיוחזק האיסור קודם המעשה כגון לומר שגרושה אשה זו. והיא בחזקת פנויה. או שהיא זונה. דקודם שבא עליה כהן הרי אינו מעיד על דבר ערוה ממש להלקותו. ואע"ג שעדותו נוגע למעשה שעי"ז אוסר אותה לכהן ס"ל להרמב"ם דכל שבשעת עדותו אין כאן מעשה ממש נאמן עד אחד. וא"כ זה א"א להוכיח מהא דעד א' נאמן באיסורין. שהרי זה אינו איסור לבד אלא דבר שבערוה. רק משום שעדיין אין כאן מעשה ממש וחיוב מלקות לפיכך כ' המל"מ שזה יצא לו להרמב"ם מהירושלמי דפ' שני נזירין. ואני מצאתי בחידושי מהרי"ט פ"ג דקדושין (דף ס"ד) הביא ירושלמי זה דסוטה פ' מי שקנא וז"ל אמר עד אחד פלוני אכל חלב והתרו בו אינו לוקה אמר לו א' חלב הוא והתרו בו שנים לוקה עיקר עדותו לא בעד א' הוא עכ"ל הירושלמי. הרי מפורש כדברי הרמב"ם אלא דאכתי קשה אהרמב"ם מנ"ל ללמוד מזה לענין גרושה או זונה אשה זו שהוא דבר שבערוה שיהי' נאמן עד א' אפילו בתחלה. דלמא חלב שאני שעד א' נאמן באיסורין אלא דס"ד שאינו נאמן רק לאסור ולא להלקות על ידי זה ולזה קמ"ל הירושלמי שהוא נאמן לגמרי כיון דבשעת עדותו אין כאן מלקות. וכיון דנאמן לאסור מדינא ממילא לוקים עי"ז אח"כ משא"כ גבי גרושה או זונה אשה זו שהוא דבר שבערוה י"ל דלאו כל כמיני' דעד א' לאוסרה על כהנים. דעד א' אינו נאמן בדבר שבערוה אפילו לאסור בלבד כדמוכח בקדושין (ס"ב) גבי אשתך זינתה בעד א' דאמר רבא שאינו נאמן משום דאין דבר שבערוה פחות משנים. ואע"פ שבשעת עדותו עדיין אינו חיוב מלקות על הבעל שהרי עדיין לא בא עליה אח"כ. מ"מ אינו נאמן לאסור כלל. וא"כ גבי גרושה או זונה אשה זו למה יהיה נאמן לאוסרה אכהנים:

כולכאורה היה נ"ל לומר דהרמב"ם מחלק בין אם העד בא להוציאה מחזקת היתר שאינו נאמן דאפילו באיסורין י"א שאין עד אחד נאמן לאסור דבר שהי' בחזקת היתר. ובין אם העד בא לאסור בדבר שלא היינו מוחזקים בו ממש בהיתר שאז נאמן אפילו בדבר שבערוה (ועמש"ל בשם הפנ"י) ובהכי הוא מתיישב ההיא דאשתו זינתה שאינו נאמן משום דהתם היתה בחזקת היתר לבעלה. אלא דאכתי לא יתיישב ההיא דגרושה או זונה היא אשה זו דפסק הרמב"ם דנאמן לאסור שהרי התם היה לה ג"כ ודאי חזקת היתר תחלה גם לדברי העד שהרי לא נולדה גרושה וזונה. וא"כ מפני מה נאמן עד אחד לאסור. לכן נלע"ד בדעת הרמב"ם הוא דכיון דלאביי בקדושין שם נאמן ע"א לאסור בדבר שבערוה ג"כ. א"כ נהי דאנן קיי"ל כרבא הבו דלא להוסיף עלי' דהיינו דייקא בההיא עובדא שהעד בא להוציאה מתח"י בעלה בהא הוא דאמר רבא שעד א' אינו נאמן לאסור אשה על בעלה משא"כ היכא שעד א' בא לומר גרושה או זונה אשה זו כשעדיין לא ניסת לכהן בהא אפשר דלא פליג רבא על אביי ומודה לו דנאמן עד אחד. שהרי אפשר לזו שלא תנשא לכהן וכיון שכן נאמן בזה ע"א דלא הוי דבר שבערוה ממש כמו להוציא אשה מבעלה כיון שאפשר לא תנשא לכהן. וה"ז ס' אם יגיע הענין לדבר שבערוה. וגם הוא קודם שתנשא לו והוי כלכתחלה ונאמן בזה ע"א לאוסרה לכהן (וסמך לדבר מהא דכתובות (י"ד) הלכה כר"ג ואת לא תעביד כו' הא לכתחלה הא דיעבד. פי' לכתחלה להשיאה לכהונה אבל לפוסלו מקהל לגמרי כדיעבד דמי ע' ר"ן שם וכן להוציאה מבעלה. אלמא יש חילוק בין לכתחלה לדיעבד. וכמ"כ י"ל דיש חילוק לגבי א"א אם מעיד אלכתחלה או אדיעבד) ומאחר שנאמן בזה עד אחד לכן אם בא עליה כהן אח"כ היה לוקה (בזמן הסנהדרין) כמו גבי חלב כליות הוא זה. מאחר שכבר הוחזקה זונה ע"פ העד שהיה נאמן בזה כמו שעד א' נאמן באיסורין ממילא לוקים אח"כ עי"ז כמבואר בירושלמי. ואין להקשות אהרמב"ם מהא דריש גיטין גבי שליח הגט דמקשינן האיך נאמן לומר בפ"נ ובפ"נ הא הוי דבר שבערוה כו'. ואע"ג שאין מעיד רק שהגט ראוי לגרש בו משום דהתם עי"ז בא להתירה מבעלה ובכה"ג הוי דבר שבערוה ממש (ובס' תורת גיטין בחי' ריש גיטין כ' בזה דברים שאינן נכונים מ"ש דמה שמעיד שהגט ראוי לגרש בו לא גרע מסימנים דנבדקין ע"פ אשה. התם עיקר הטעם משום חזקה דרבא כמ"ש הרי"ף והר"ן ודלא כהרמב"ן כמ"ש הריב"ש רס"י קפ"ב וגם להרמב"ן היינו משום שבידינו לבודקה מיד ועדיף משאר מלדעל"ג כמ"ש הריב"ש סי' קנ"ה משא"כ גבי גט שהוא ממדה"י. ומאשתמודעינהו אין ראי' לפמש"ל סעי' י"ח דהתם הוא מוחזק באחים בלא"ה) ועיין במחנה אפרים בהלכות עדות סי' י"ג שפלפל בדברי הרמב"ם הנ"ל ושהריטב"א בקדושין פ' האומר גבי עובדא דינאי כ' שאין ע"א נאמן לומר אשה זו גרושה היא. ולסוף סיים שי"ל דאין איסור כהונה חשיב ערוה. ולפ"ז כמ"כ בנדון של מהרי"ט מה שאמר הבעל קודם הנשואין שיש לו אחין י"ל שהוא נאמן ע"ז לפ"ד הרמב"ם דלא גרע משאר עד אחד שהי' נאמן אז ודאי לומר כן דלא גרע מאומר גרושה או זונה היא אשה זו שהוא נאמן ואם בא עליה כהן אח"כ לוקה. מיהו אפ"ל דלא דמי הבעל דבר עצמו לעד אחד תדע דגבי גרושה או זונה אשה זו דוקא כשאומר כן עד אחד לוקים ע"ז. משא"כ כשאמרה היא בעצמה משמע דאין לוקים ע' פ"כ מהא"ב הי"ג ה"ז ספק כו' ודוחק לחלק בין כהן שהוא חשיבות לגרושה שאינו חשיבות ותדע דאמאי הצריך ע"א דוקא גבי גרושה או זונה היא אשה זו. ולכאורה נ"ל ראיה לדעת הרמב"ם מהא דכתובות (דף כ"ג א') עד אחד אומר נתקדשה ועד אומר לא נתקדשה תרווייהו בפנוי' קא מסהדי והאי דאמר נתקדשה ה"ל חד ואין דבריו של אחד במקום שנים. ומבואר הדין שם דלכתחלה לא תנשא ואם נשאת לא תצא. ומשמע דהיינו דייקא משום דעד א' אומר לא נתקדשה. הא אם אין כאן מי שאומר לא נתקדשה אפילו אם נשאת תצא ואע"פ שאין כאן רק ע"א שאומר נתקדשה. ולכאורה קשה הא קיי"ל דאין דבר שבערוה פחות משנים. והאיך נאמן עד אחד להוציאה מחזקת היתר. אעכצ"ל כמ"ש דהא דאמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים היינו דייקא כשבא להוציאה מבעלה משא"כ בזו שעדיין לא נשאת לאדם אחר. (ומ"ש ואם נשאת היינו לאחר שהעיד שאילו נשאת קודם שהעיד ודאי דלא עדיף מקלא דבתר נשואין דל"ח לי') הלכך כשזה אומר שנתקדשה נאמר דאין כאן ודאי דבר שבערוה שהרי יכולה להנשא לזה שנתקדשה לו לד' העד מיהו עכצ"ל דמיירי שהעד אומר שנתקדשה לפני שנים דאל"כ הא קיי"ל דהמקדש בעד א' אין חוששין לקדושיו. ומצאתי ג"כ בספר המקנה סי' מ"ז בפי' דברי הראב"ד פ"ט מה' אישות קרוב למ"ש. ושוב מצאתי כדברי בספר מחנה אפרים בהלכות עדות סי' ט' באריכות ע"ש שכתב וז"ל וכ"ת והא אמרינן התם בעובדא דההוא סמיא דאשתו מותרת משום דהוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים כו' לק"מ דהתם הוי לאפוקי אשה מבעלה כו' אבל לאסור לאשה מספק כשהוא אומר שנתקדשה והיא אינה יודעת למה לא תחוש לעצמה מספק כו' וזה נראה שהוא דעת הרמב"ם פ"ט מה' אישות דין ל"א וכ"כ הראב"ד עכ"ד. מיהו דעת שאר גדולי הפוסקים לא נראה כן דהר"ן בכתובות שם בשם הרמב"ן פי' דרב פפא לטעמיה דס"ל דהמקדש בעד אחד חוששין לקדושין משמע הא לדידן אפילו ליכא עד שני דמכחיש ליה תנשא ואפילו גם היא אינה יודעת להכחישו. וגם הר"ן מסכים לזה לדינא דאפילו אומר נתקדשה בפני ובפני אחר לאו כלום הוא. אא"כ שני העדים מודים שזרק לה קדושין רק שאחד אומר קרוב לה ואחד אומר קרוב לו. משמע הא לאו הכי תנשא אפילו לכתחלה וכן משמע מלשון לאו כלום הוא ומ"ש דבשותקת לא תנשא זהו אם אמר לה שהיא נתקדשה ושותקת אבל באומר לה שקיבל בה אביה קדושין דלא ה"ל למידע כלל יש לומר אפילו שותקת תנשא לכתחלה. וכן משמע דעת התוס' שם ד"ה תרווייהו דמ"ש אבל תימא אמאי לא תנשא לכתחלה דה"ל לאוקמא אחזקה. י"ל דהיינו אפילו לא אתא עד שני דמכחיש ליה ועיין מהרש"א שם דמיירי בההוא אמר שנתקדשה בפני ובפני אחר. וז"ל הפנ"י שם ואע"ג דבכמה דוכתין אשכחן דלא סמכינן אחזקה כו' היינו נמי היכא דאיתרע החזקה קצת משא"כ הכא דלמאי דמשמע להו שאין כאן כ"א עד אחד המעיד על עיקר הקדושין א"כ לא איתרע החזקה כלל. ומש"ה קשיא להו דתנשא לכתחלה עכ"ל וי"ל דהיינו אפילו ליכא עד דמכחיש ליה מטעם הנ"ל שבר"ן דעד אחד לאו כלום הוא. וכ"מ קצת בשט"מ בשם תר"י שאפילו לכתחלה מותר כו' ואם היה בא האחד בלבד לא היינו מתירין אותה כיון דאיכא עד אחד נמי שאומר שקדושין היה ביניהם כו' ע"ש. משמע הא ליכא עד שני לפנינו שאומר שקדושין היו ביניהם לאו כלום הוא לגמרי. וא"כ היינו אפילו זה אומר שנתקדשה בפני עד שני ג"כ דוגמת שזרק לה קדושין בפני שנים רק שלא בא לפנינו עד השני שאומר שקדושין היו ביניהם וכן משמע בחידושי הרשב"א ביבמות פרק ד"א (דל"א) ד"ה ומתניתן בכת אחת וז"ל ולא עוד אלא אפילו עד אחד לבדו בלא הכחשה אינו כלום וכדאיתא בכתובות תרווייהו בפנויה קא מסהדי ומ"ד נתקדשה ה"ל חד ואין דבריו של אחד במקום שנים וכן בגרושין ואפילו ספיקא דרבנן ליכא עכ"ל. אך הב"ש סי' מ"ז סק"ד ובסי' מ"ב סס"ק זיין מפרש דברי התוספות והש"ע דטעמא דעד אחד מכחיש אותו אבל אם אינו מכחישו צריכים לחוש לדבריו ולא תנשא לכתחלה ואם נשאת לא תצא. וההפרש בין שטה זו להראב"ד י"ל כדפי' בספר המקנה סי' מ"ז סעיף ג' דלהראב"ד בכה"ג אפילו נשאת תצא. ואמנם למ"ש בשט"מ בשם הרא"ה ובשם הריטב"א דהכא מיירי ג"כ בקיימא בחזקת א"א ובאו שנים ואמרו לפנינו נתגרשה וחזר וזרק לה קדושין זה אומר קרוב לו וזה אומר קרוב לה עכ"ל א"כ לפ"ז בקיימא בחזקת פנויה אפילו יש עד אחד לבד האומר שקיבל בה אביה קדושין ואין מי שמכחישו תנשא ולכאורה יש קצת סמך לזה מעד אומר נתגרשה וא' אומר לא נתגרשה. דודאי אפילו אין כאן אחד אומר לא נתגרשה רק א' האומר נתגרשה הדין שוה דתצא אם היתה מוחזקת בא"א מתחלה וכדאיתא בגיטין (דף ס"ד) שליש אומר לגרושין כו' ע"ש. וא"כ ה"ה גבי קדושין אם היתה בחזקת פנויה מקודם. ולכאורה מדעת הראב"ד וסיעתו לפמ"ש בסהמ"ק סי' מ"ז סוף סעי' ג' ובמחנה אפרים יש ראי' לדעת מהרי"ט סי' פ"ב דע"א נאמן לאסור לומר שיש אחים. וקשה לכאורה אתשו' הרא"ש והטוש"ע סי' קנ"ז ס"ו וצ"ל דלשיטתייהו אזלי בסי' מ"ז ס"ג. אך הרי גם לדבריהם הא פי' הב"ש דלכתחלה לא תנשא וא"כ ה"ה הכא כיון שאין האשה יכולה להכחישו הל"ל דלכתחלה לא תנשא. ועכ"פ אף לדברי האומרים שם דלכתחלה לא תנשא ואם נשאת לא תצא מוכח דלא כהרמב"ם גבי גרושה או זונה היא אשה זו דס"ל דלוקה אח"כ עי"ז וה"נ הל"ל אפילו נשאת תצא. וכיון דאם נשאת לא תצא א"כ לא הוחזק האיסור ע"י עד א' אבל אין לומר דהתוספות דכתובות לא פליגי כלל אהרמב"ם דמ"ש הרמב"ם שעד א' נאמן להחזיק האיסור היינו גבי גרושה או זונה היא אשה זו ומשום דהוא איסור דלא שייך בו רק חיוב מלקות אבל גבי איסור א"א שהוא חיוב מיתה אין עד א' נאמן אפילו לאסור כלל. ותדע שהרמב"ם עצמו מחלק בין ממון למיתה דל"ק שהאיסור עצמו בע"א מוחזק אלא לענין חיוב מלקות אבל לענין מיתה ודאי מודה שאין ממיתי' אא"כ יש ב' עדים שהיא א"א. אבל אם אמר א' מתחלה שהיא א"א ואח"כ בא עליה א' אין ממיתין אלו כמ"ש להדיא ספ"א מהא"ב הכ"ג עד שיהיו שם עדים כו' משמע דעד אחד אינו נאמן. (ובהא א"ש דהתוס' דחולין (צ"ו) לא פליגי אהרמב"ם פט"ז מה"ס דלא כת"ג בחידושיו ריש גיטין שלא ירד לחלק בין מלקות למיתה) אבל באמת ז"א דנהי דע"א אינו נאמן להחזיק האיסור לענין מיתה. מ"מ את"ל דנאמן לענין מלקות פשיטא דאפילו באיסור דשייך ביה מיתה נהי שאין מביא לידי מיתה עכ"פ הוי דנאמן לאסור ושפיר הוינן פלגינן דבורי' דנאמן לאסור ואינו נאמן להביא לידי מיתה וכמו גבי אב האומר קדשתי את בתי ע' רמב"ם ספ"א מהא"ב הכ"ג הנ"ל. לכן מדכתבו התוס' דבא' אומר נתקדשה אם נשאת לא תצא עכצ"ל דס"ל שאין נאמן עד אחד לקבוע איסור בדבר שבערוה. אפילו אם בשעת עדותו לא בא להוציאה מבעלה אלא שלא תנשא כו'. ובודאי פליג אהרמב"ם פט"ז מה"ס. מיהו אפ"ל דנתקדשה שאני דאוסרה אכולי עלמא ואינו מתירה רק לאיש א' ה"ל כדבר שבערוה ומש"ה אין ע"א נאמן משא"כ בגרושה או זונה היא אשה זו שאינה אוסרה רק לכהן שהם מיעוטא דמיעוטא ומתירה לרובא דעלמא לא ה"ל כ"כ דבר שבערוה וא"כ אין מוכרח כ"כ לומר דהתוס' דכתובות וסיעתם פליגי אהרמב"ם: