סימן קלח
אסימן קלח
ראיתי כי טוב לבאר עוד בענין השאלה הנז' לעיל באשה שיש לה וסת ושלא בשעת וסתה לפעמים רואה ט"ד מעורב בשלייאם הרבה אשר לפי דעת רבינו זקני מ"כ הוא ספק שקול שמא מהעלייה הוא אם יש לטהרה מחמת אשה בחזקת טהורה עומדת כו'. ונתבאר שם בקצרה שיש להחמיר בזה. והנה למבראשונה יש להקדים הנלע"ד שיש מחלוקת בין הראשונים אי אמרינן גבי אשה חזקת טהרה גבי ספק שקול. והוא תלוי בפי' הסוגיא דריש נדה דאמרינן שם מאי טעמא דשמאי אשה בחזקת טהרה עומדת. והלל כי אמר העמד דבר על חזקתו היכא דלית ליה ריעותא מגופי' (לפ"ז י"ל דלהבא לא מוקמינן אחזקה כיון דאיכא ריעותא) אבל אתתא כיון דמגופא קחזיא (מועדת ועלולה היא לכך. אין לה חזקת טהרה) לא אמרינן אוקמה אחזקתה. ומשמע מפשטא דלישנא דלהלל לא מוקמינן כלל גבי אשה אחזקת טהרה כיון דמגופה קחזיא. אלא דא"כ קשיא טובא דאמאי אינה מונה פתחי נדה אלא משעה שראתה. והא ה"ל ספיקא דאורייתא. ועוד דא"כ אמאי אחר אחר זמן פטורים מאשם תלוי כדאיתא במשנה ד' י"ד ובגמ' דט"ו והיינו אף למ"ד דלא בעי' חתיכה משתי חתיכות כדאיתא התם ואמאי לא מספקינן לה למפרע אפי' אזמן קצר כ"כ שאינו יותר משני או שלשה חלקי שישים בשעה כיון דלא אמרינן אוקמא אחזקתה. ועוד דא"כ עכצ"ל דחכמים לא ס"ל כהלל. דא"כ אמאי לא מטמאי לה מפקידה לפקידה כיון דספק שקול הוא ותנן בפב"ת דמכילתין דס"ח וחכ"א אפי' בשנים לנדתה כו'. וחומרא דמעל"ע אינו אלא מדרבנן וכן מפקידה לפקידה להלל. ולקדשים ותרומה בלבד. ולכן צ"ל לכאורה דהא דקאמר הלל כיון דמגופה קא חזיא לא מוקמינן אחזקתה היינו רק לענין תרומה וקדשים לבד ומדרבנן. אבל לגבי חולין ולבעלה מודה דמוקמינן לה אחזקתה אפי' מדרבנן אע"ג דמגופה קחזיא. וכן נראה דעת התוס' בדבור הראשון שכתבו ז"ל מעל"ע. ודוקא לקדשים או לתרומה אבל לחולין לכ"ע דיה שעתה דמוקמא לה בחזקת טהורה עכ"ל. הרי דס"ל דהאי סברא דהלל כיון דמגופא קחזיא לא אמרינן אוקמא אחזקתה אינו לחולין וה"ה לבעלה וכדמוכח עוד ממ"ש ד"ג ד"ה ואיבעית אימא ובדף י"ז סע"ב וכן נראה דעת הרשב"א ז"ל בחידושיו בדבור הראשון שכתב דס"ל להלל ולחכמים נמי טעמא דאתתא בחזקת טהרה קיימא. ומ"ש מ"ט דשמאי ה"פ דכיון דמגופה קחזיא והרי דם לפניך הוה לן למיחש בה מיהו לטהרות כו' אלמא דלחולין לא חיישינן לכ"ע במה דמגופה קחזיא. וכ"כ הר"ן בחידושיו שם אהא דאמרינן מ"ט דשמאי קסבר העמד אשה על חזקתה ואשה בחזקת טהרה עומדת לאו למימרא דהלל לא ס"ל הכא דא"כ אפי' בחולין ה"ל לטמויי כו'. נמצא שדעת התוס' והרשב"א והר"ן דסברא דמגופא קא חזיא לא מרעא חז"ט דאשה לגבי חולין ולבעלה. אבל לא משמע כן בחי' הרמב"ן שם שכ' וז"ל הך אשה כיון דמגופה קחזיא לא אמרינן אוקמא אחזקה אלא חיישינן הלכך בחולין אע"ג דאיכא למיחש במלתא כיון דלא מכרעא מלתא דטומאה מוקמינן טהרות אחזקתייהו וגבי תרומה וקדשים עבוד בהו רבנן מעלה וכיון דליכא חזקה גמורה תולין. ויש מפרשים דאע"ג דליכא חזקה מיהו ה"ל ספק טומאה ומסוטה גמרינן מה התם מכאן ולהבא ולא למפרע אף כל ספק טומאה לא מטמאינן למפרע אלא משום מעלה דקדשים כו' עכ"ל. והנה לפ"ד היש מפרשים הדבר ברור דס"ל דלהלל בטלה ח"ט לגמרי משום דמגופה קחזיא. והא דלא חיישינן למפרע מדאורייתא היינו משום דמסוטה גמרינן כו' (וע' תשובת מהרי"ט ח"א סי' י"א שתפשו בפשיטות דכיון דמגופה קחזיא לא אמרינן אוקמה אחזקתה ע"ש באמצע התשובה והוא נגד דעת התוס'. ובמהרי"ט שם מבואר דמדמה זה לחזקה העשוי' להשתנות שכ' בתשובת הר"ן סי' ס"ו דלאו חזקה היא כמ"ש ביו"ד סי' ר"א סעיף ס"ה.וא"כ יסתור הר"ן א"ע משם לכאן ובתשו' אחרת הארכתי בדין זה). ואף שלדבריהם ג"כ לא בטלה החזקה רק לענין מכאן ולהבא ולא למפרע ולהתוס' וסיעתם ג"כ לא מוכח דמוקמינן אחזקה אלא לענין למפרע ולא לענין מכאן ולהבא דהיינו אם אירע שיש ספק בהדם אם הוא מהמקור כנ"ד לא שמעינן להו להתוס' וסיעתם דמוקמינן אחזקה. וא"כ לכאורה אין נ"מ לדינא כלל בין התוס' להרמב"ן. מ"מ באמת משמע בתוס' די"ז סע"ב דאפי' לענין מכאן ולהבא מוקמי אחזקה וכמ"ש ג"כ אאזמו"ר נ"ע סי' קפ"ג ססק"א. משא"כ לפ"ד היש מפרשים הנ"ל. והפי' הראשון שברמב"ן לכאורה נראה שהוא ג"כ כדעת התוס' וסיעתם וכ"נ ממש"ש טעמי' דשמאי דכ"ע אית להו כו'. משא"כ להי"מ דליכא חזקה כו'. אבל ממ"ש כיון דלא מכרעא מלתא דטומאה מוקמי' טהרות אחזקתייהו משמע דוקא בצירוף חזקת טהרה של הטהרות הא חזקת טהרה דאשה לחוד לא מהני משום דמגופה קחזיא. וזהו שלא כדעת התוס' וסיעתם דס"ל להדיא דלחולין חזקת טהרה דאשה לחוד אלימא. ואפשר לומר דהרמב"ן לא קאמר אלא דלהכי אפי' רבנן לא החמירו גבי טהרות דחולין כיון דמגופה קחזיא היה ראוי להחמיר גבי טהרות עכ"פ כיון דחז"ט דאשה חזקה גרועה היא כמ"ש דליכא חזקה גמורה כו' אלא דמשום דמוקמינן טהרות אחזקתייהו. אבל לגבי בעלה י"ל דבלאה"נ חז"ט דאשה מהני מדאורייתא ורבנן לא החמירו כלל לגבי בעלה. תדע דאל"כ קשיא אמאי אינה מונה אלא משעה שראתה דהא הכא ליכא רק חזקה דאשה לחוד. ובשלמא להי"מ ס"ל דדומי' דסוטה למפרע לא ואע"ג דלגבי בעלה איסור הוא ולא טומאה עכצ"ל דס"ל דאיסור זה דינו כטומאה הגם שהוא דוחק גדול וכמ"ש רבינו ז"ל במה"ב לסי' קפ"ג דהאי כדיני' והאי כדיני'. מ"מ לדידהו ע"כ צריך לדחוק כן. אבל להרמב"ן עצמו א"א לומר כן דהא בפי' הראשון ל"ל האי סברא דדומי' לסוטה למפרע לא כו' וא"כ אמאי אינה מונה אלא משעה שראתה. א"ו צ"ל דס"ל ג"כ דלבעלה אמרינן אוקמה אחז"ט וכמ"ש התוס' וסיעתם. העולה ממ"ש שיש מחלוקת בין הפוסקים שלפ"ד הי"מ שברמב"ן להלל בטלה חז"ט לגמרי משום דמגופה קחזיא. ומיהו למפרע לא חיישינן משום דדומי' דסוטה כו'. אבל לפ"ד התוס' ורשב"א ור"ן וכ"נ דעת הרמב"ן לגבי בעלה מוקמי' אחזקת טהרה אע"ג דמגופה קחזיא:
במיהו כ"ז הוא לפי האי לישנא דטעמא דשמאי משום העמד אשה על חזקתה כו'. אבל לפי לישני אחריני שבגמ' שם דטעמא דשמאי משום אשה מרגשת או משום דאי איתא דהוי דם מעיקרא הוה אתי. כתב בכללי חזקה להמג"ש דלפ"ז י"ל דלכ"ע לא מהני כלל חז"ט דאשה כיון דמגופה קחזיא ואפילו לחולין ולבעלה. אלא הכא טעמא דשמאי משום הני טעמא הוא והלל נמי כוותי' ס"ל לחולין אלא שאח"כ חזר בו ממ"ש התוס' ד"ה ואיבעית אימא דגם להני טעמי אית ליה לשמאי העמד אשה על חזקתה וכן הלל לחולין ע"ש. אמנם לא הי' למראה עיניו מש"ש התוס' בגליון וז"ל ומיהו לפ"ז לא א"ש הא דאמר לקמן עשה סייג לדבריך כיון דאיכא טעמא דאי הוה דם כו' לא הוי אלא סייג ושמא י"ל דטעמא דהרגשה אהני אף בסוטה לחולין עכ"ל. וביאור דבריהם דר"ל דקשיא להו דאת"ל דגם להני טעמי אית ליה לשמאי טעמא דהעמד אשה על חזקתה וא"כ האי טעמא דמרגשת או דאי הוה דם הוי סייג וא"כ מאי קאמר הלל לשמאי עשה סייג כו' ולכן כתב ושמא כו'. ולפ"ז צ"ל דשמאי להני לישני ל"ל כלל טעמא דהעמד אשה על חזקתה ועפ"ז א"ש מה שהוקשה לו להגאון המג"ש הנ"ל ממ"ש התוס' ד"ג ע"ב ד"ה א"ב וי"ל כו' ע"ש. מ"ש ולא יכולתי ליישב בשום פנים כו'. ולפמ"ש א"ש דהאי תי' הוא לפי' הגליון הנ"ל. ומיהו קשיא לי דהא לטעמא דרבא דאמר טעמא דשמאי משום פו"ר עכצ"ל דס"ל טעמא קמא דאשה בחז"ט עומדת דאל"כ וכי משום פו"ר נטהר ס' דאורייתא וגם באמת אמאי אינה מונה אלא משעה שראתה. וכיון שכן עכצ"ל דטעמא דפו"ר אינו אלא דמשו"ה לא אחמירו רבנן בהא וכיון דלרבא צ"ל כן א"כ בודאי ה"ה לשאר לישני. וא"כ עולה יפה פסק הגאון הנ"ל דלגבי בעלה אמרינן אוקמא אחז"ט:
גועוד נלע"ד דבאשה שיש לה וסת י"ל דלכ"ע אמרינן אוקי אחז"ט. דהא גם ללישנא קמא להלל דאמר כיון דמגופה קחזיא לא אמרינן אוקמא אחזקתה עכ"ז מודה דבאשה שיש לה וסת דיה שעתה. אלא שי"ל דהיינו דוקא אם ראתה בשעת וסתה. משא"כ בראתה שלא בשעת וסתה. ונ"ד הרי היא מוצאה הט"ד שלא בשעת וסתה (ואי הוה מוצאה בשעת וסתה הוה גרע טפי לענינינו שהוא מכאן ולהבא) אלא די"ל דל"ד דהתם לענין למפרע כיון שראתה שלא בשעת וסתה חזינן דלא בא האורח בזמנו א"כ איכא למיחש דלמא מעיקרא הוי ג"כ כיון דע"כ נתקלקל וסתה. משא"כ בנ"ד שי"ל דלמא דם העלי' הוא ווסתה לא נתקלקל כלל. אלא דמדהחמירו גבי כתם שמוצאה בשעת וסתה לטמאות למפרע אע"ג דאין ראיה שלא בא האורח בזמנו רק שאין ראיה שבא בזמנו. א"כ י"ל דה"ה בנ"ד. ומיהו מדברי הרמב"ם נראה דלא החמיר בכתם והרשב"ץ בפסקי נדה כ' כתמה טמא למפרע ולא כתב שאין כן דעת הרמב"ם וצ"ע. ובגמ' משמע כהרשב"ץ. ואפשר דאין ראיה מכתמים ע' פ' דם הנדה כתם שנמצא בחלוק כו'. והכי משמע ממ"ש שאם תראה כו'. ולכאורה אין הנדון דומה לראיה דשא"ה שאנו רואים שבא האורח שלא בזמנו משא"כ בכתם שבשעת וסתה. וצ"ל דבכתם הסברא להחמיר טפי משום דמסתמא נכתם קודם. ולפ"ז היה מקום להקל אפי' לפ"ד הי"מ שברמב"ן:
דאמנם המג"ש בספר בית אפרים סס"י ל"ט כתב וז"ל ומ"מ כל הראיות הנ"ל אינן מספיקות כ"א דמוקמינן אחזקה ולא אמרי' למפרע אבל בדבר שהוא ספק אסור או מותר השתא ולהבא (והיינו כנ"ד ממש) לא איפשט מזה דלמפרע הקילו טפי אע"ג דמדאורייתא פשיטא שאין חילוק מ"מ שמא רבנן החמירו בלהבא ולא החמירו בלמפרע ככתוב בדברי התוס' בדבור הראשון במס' נדה. אך הראיה שהבאתי מפרק ד"א ומפ"ק ומפ"ב דכתובות קיימת דאפילו להבא מוקמינן אחזקה כ"א בשתי כתי עדים עכ"ל. ובתשו' פנים מאירות ח"א סי' ט"ו האריך לחלוק דבלהבא לא מוקמינן אחזקה יעו"ש באריכות גדול והביא ג"כ ראיות לזה. והנה הראיה שהביא המג"ש מפרק ד' אחין. היינו לדעת רבה שם. אבל הרי אביי ורבא פליגי עלי' שם. ולפיכך כ' בפמ"א דהיינו טעמייהו דס"ל דחזקה לא מהני בספק שקול כלל בלהבא. והראיה שהביא מפ"ק דכתובות היינו מהתוס' ובודאי שכן הוא דעת התוס' דמוקמא אחזקה בלהבא ג"כ. ויש עוד ראיה מהתוס' דנדה די"ז סע"ב כמש"ל אות א'. אבל הפמ"א מלאו לבו לחלוק עליהם. והראיה שהביא מפ"ב דכתובות. הנה לכאורה אדרבה יש לסייע מסוגיא דהתם להפמ"א דגרסי' התם (דכ"ב סע"ב) שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הרי זו לא תנשא (לאחר) ואם נשאת לא תצא שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה ה"ז לא תנשא ואם נשאת תצא. ופרכינן עלה בגמ' (ריש דכ"ג) מאי שנא רישא ומ"ש סיפא כו'. וכתבו התוס' וא"ת שנא ושנא דברישא בחזקת פנוי' וסיפא בחזקת א"א. וזו קושיא גדולה ואע"פ שהתוס' תירצו שם משום דבתרי ותרי לא מוקמינן אחזקה מדרבנן וא"כ הל"ל תצא מדרבנן. מ"מ זה דוחק דעכ"פ שנא ושנא הוא דהתם בגירושין איכא איסור גמור מדאוריי' ומש"ה תצא. משא"כ בקדושין דמדאוריי' שריא ואע"ג דאסור מדרבנן י"ל דמ"מ לא החמירו אלא לכתחלה אבל אם נשאת לא תצא כדאשכחן בפסולי גיטין דרבנן שאם נשאת לא תצא. וגם התוס' כ' בב"ב ד' ל"ב דלענין איסור דרבנן אפי' לכתחלה סומכין על החזקה בתרי ותרי וכ"פ בטוש"ע אה"ע סי' ג'. א"כ מנלן דבדאוריי' לא סמכינן בדיעבד עכ"פ כיון דמדאורייתא שריא. ואף אם האמת כך מ"מ לא ה"ל להש"ס להקשות בפשיטות כ"כ מ"ש רישא כו' דמשמע שאין שום חילוק ביניהם. אבל לפ"ד הפמ"א א"ש דס"ל דבספק שקול לא מוקמינן אחזקה כלל מדאורייתא. א"כ פריך שפיר מאי שנא כו' דאין שום חילוק כלל. וגם יתיישב נמי קושיית התוס' שם דכ"ב ע"ב ד"ה הבא עליה באשם תלוי קאי. תימא דבחטאת קאי דהא מסקינן כו' ומדאוריי' אוקמה אחזקה. ולדברי הפמ"א א"ש מטעם הנ"ל דבספק שקול בלהבא לא מוקמינן אחזקה. וגם יתיישב קושיית רש"י ותוס' בקדושין דס"ו אהא דאמרינן מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני כו' ע"ש. ואין להביא ראיה לנגדו מהא דאמרי' התם תרווייהו בפנוי' קמסהדי והאי דקאמר נתקדשה ה"ל חד ואין דבריו של א' כו' דמשמע לכאורה משום דמוקמינן אחזקת פנויי' דז"א דשאני עד אחד דאין דבר שבערוה פחות משנים. תדע דאילו האומר פתח פתוח מצאתי אסורה עליו אע"ג דהוא ספק שמא באונס ואילו עד א' האומר שזינתה אשתו קיי"ל דאינו נאמן אע"ג דאין עד אחר מכחישתו. אלמא דעד א' בדבר שבערוה לא חשוב ספק כלל. ונמצא שמפ"ב דכתובות ג"כ אין ראיה להמג"ש מן הש"ס אלא מן התוספות. וכבר כתבתי שהפמ"א חולק על התוס' בהדיא:
הולכאורה נראה שכ"ה דעת הרי"ף בפ"ק דקדושין דהנה הר"ן רפ"ק כ' וז"ל ולפיכך אני מסתפק בכל ספק קדושין אי צריכה גט מדאורייתא או לא דאפשר מדאורייתא שריא משום דאיכא למימר העמד אשה על חזקתה כו'. אבל הרב אלפס ז"ל כ' לקמן בפרקין בבעי' דרב מרי כו' דה"ל ספיקא דאורייתא ולחומרא וצ"ע עכ"ל. מיהו מהרי"ט בחי' על הרי"ף שם כ' דשאני התם משום דהורעה החזקה ע"ש. ואין להביא ראי' נגד הפמ"א מהא דקיי"ל לענין עדות דמוקמינן גברא אחזקת כשרות דשאני עדות דדין ממון יש לו ובממון ודאי אזלינן בתר חזקה כדאמרי' גבי נכסי דבר שטיא. וכן בדין דהא גבי ממון קיי"ל דחזקה עדיפא מרובא. משא"כ באיסורין דרובא עדיפא מחזקה אלמא דאין לדמות איסורא מממונא (וכבר הארכתי בענין עדות בתשו' א' בענין עדים שהיו עדים בנתינת גט בע"כ ועברו אחר"ג ע"ש בטעמא דמלתא דעדות יש לו דין ממון למיזל בתר חזקה). וכן אין להביא ראי' נגד הפמ"א מהא דמסקינן בב"ב דל"ב דמוקמינן אחזקה אפי' בספיקא דתרי ותרי דשא"ה דמיירי בתרומה דרבנן ובדרבנן מודה דמוקמינן אחזקה דהא בלאה"נ ספיקא דרבנן לקולא כ"ש היכא דהחזקה מסייע דיש להקל טפי. תדע דלשטתו נמי עכצ"ל דחזקה צד להקל הוא עכ"פ דהא ר' מאיר דחייש למיעוטא מדאורייתא מ"מ היכא דחזקה מסייע לרובא לא חייש אפי' מדרבנן כדאי' להדיא ביבמות דקי"ט ע"ב. א"כ כ"ש בספק דרבנן. אלא בספק דאורייתא ס"ל דלא מהני וצ"ל דספק לדידן גרע ממיעוטא לר"מ דאל"כ קשיא מסוגיא דיבמות דקי"ט הנ"ל. אבל בדרבנן ודאי מהני החזקה:
וומ"מ הגם שנת' שאין ראיות המג"ש מוכרחים מן הש"ס עכ"ז נלע"ד ג"כ דראיות הפמ"א ג"כ אין מוכרחי' ובהיות כי חובה עלינו לקיים דברי הראשונים. לכן יש לנו לתרץ עכ"פ הראיות שהביא כנגדם. והנה הראי' העיקרית שלו מחולין דקל"ד. הנה הפמ"ג דחאה בפתיחתו להל' טריפות משום דחלה עון מיתה הוא ובעון מיתה וכרת לא אזלינן בתר חזקה. ודבריו צל"ע דהא לענין נדה דאיסור כרת אזלינן בתר חזקה שהרי אינה מונה אלא משעה שראתה. וא"ת שיש חילוק בין למפרע ללהבא. א"כ י"ל דבלהבא לא אזלינן באיסור לאו ג"כ בתר חזקה. ועוד דמהתוס' דכתובות דכ"ב ע"ב דלעיל ס"ד מוכח דבאיסור סקילה נמי אזלינן בתר חזקה וכן מהתוס' דכ"ג וכן מתוס' דנדה די"ז סע"ב. וע' ברש"י ביבמות פ' ד' אחין דל"א ע"ב ד"ה להצלה ובתוס' שם ד"ה להצלה. ועוד בפרק הערל דפ"ב אמרי' דבדאוריי' ל"ש בין איסור לאו לאיסור כרת ועיי"ש דאפי' לענין תערובת אמרי' הכי כ"ש לענין ספק שקול. ועוד דלשון הש"ס בחולין שם ספק איסורא לחומרא. משמע דבכל איסורין אמרי' הכי ולא בחלה לבד משום דעון מיתה הוא. דאל"כ הל"ל ספק עון מיתה לחומרא. ועוד דשם מבואר דספק פטר חמור ג"כ לחומרא ופרש"י שם דקל"ד סע"א כמ"ד בבכורות ד"ט אסור בהנאה עד שיפדנו. וגבי פטר חמור ליכא עון מיתה ע"כ נראה הטעם משום דגבי חלה וכן שאר ג' ספיקות דשם בידינו לתקן לצאת מן הספק היינו להפריש חלה ופדיון פטר חמור (ואח"כ ישאר הפדיון שלו) לכן בכה"ג לא סמכינן על חזקה בספק שקול. דמיון לדבר מ"ש הרא"ש פ"ק דחולין סי' ה' בשם הגאונים דלא סמכינן על רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן היכא דאפשר למיבדקיה כו' ואפי' גבי ספק טומאה ברה"ר דקיי"ל טהור אית' בגמ' פרק אין מעמידין דל"ז סע"ב כי אתא לקמי' דר' ינאי אמ"ל הא מיא בשקיעותא דנהרא זילו טבולו. וכיוצא בזה מצינו בגמ' פ"ק דכתובות די"ד ע"א הא לכתחלה הא דיעבד. ועוד דשם אין אנו בודים להחמיר עליו כ"א שינהוג כמו שנוהג שאר איש ישראל רק שאין אנו רוצים להקל עליו יותר מחמת החזקה וזו אינו חומרא כ"כ. ועוד דבירושלמי הביאו הר"ש פ"ג דחלה מ"ו דיטול דמים עבור החלה מהכהן א"כ לא מפסיד כ"כ. ה"ז התיקון בקל מאד. לכן י"ל דלא סמכינן בכה"ג על חזקה. ועוד הי' מקום לתרץ גבי חלה להכי לא אזלינן בתר חזקה כיון דמחמת החזקה אנו צ"ל שנעשה מעשה תחלה דהיינו שעד שלא נתגייר נתגלגלה העיסה ולכן עליך הראי' שנעשה המעשה וכמ"ש בחי' הרשב"א ביבמות [דף ל' ע"ב ד"ה אשה זו כו'] ולשון אחר נ"ל כו' [ע' מפתח] מיהו זה דוחק. דכל שספק זה קדם ספק זה קדם י"ל חשוב בחזקת פטור ע' כה"ג ביבמות פד"א דל"א ע"א גבי נפל הבית עליו ועל בת אחיו ואינו ידוע איזו מהן מת תחלה דמבואר שם בגמ' דקיימא בחזקת היתר לשוק. אף שזהו לומר שהוא מת תחלה ואמרינן כן משום שהיתה בחזקת היתר לשוק מחמת בת אחיו הנשואה לו. וה"נ נימא העיסה היתה בחזקת היתר שא"צ להפריש ממנה חלה. אך התוס' שם ד"ה נפל באמת הקשו כאן יש תימא אמאי חשיב לה טפי בחזקת היתר לשוק טפי מליבם דהא קמן ששניהם מתו וכן יכול להיות שהיא מתה תחלה כמו הבעל עכ"ל. וא"כ לפי קשי' זו י"ל כמו"כ הכא גבי העיסה אם ספק כך יכול להיות שהוא נתגייר תחלה כמו שיכול להיות שהעיסה נעשית תחלה. דהא קמן ששני המעשים נעשו כמו התם ששניהם מתו כו'. והתירוץ של התוס' אפשר לא שייך כאן. גם י"ל דוקא בהפרה אמרינן פרה בחזקת פטור קיימא. אבל גבי העיסה אין שייך כ"כ לומר בחזקת פטור קיימא דכל זמן שהי' קמח אין שייך עליה ענין חלה ואין שייך על הקמח לומר בחזקת פטור קיימא. וכשנתגלגלה אין עליה חזקת פטור דשמא כבר נתגייר. מיהו מלשון רש"י לא סמכינן אחזקה משמע דחשוב חזקה ולא סמכינן עלה. ע"כ מחוורתא כדשנינן מעיקרא. ולפע"ד אפשר לומר לדברי האומרים דהיכא שיש רוב להיתר ומיעוט וחזקה לחומרא אזלינן בתר רובא א"כ כיון דלא מצרפינן החזקה להמיעוט להחמיר. כמו"כ י"ל בספק שקול לא מצרפינן החזקה לספק דקולא. ולמ"ד דמצרפין החזקה למיעוטא. כ"ש שיש לצרף החזקה לפלגא. ור"פ בתרא דיבמות דקי"ט משמע דלסתם מתניתין דיבמות שם מצרפינן החזקה למיעוטא. וכ"פ בטוש"ע אה"ע סס"י קנ"ו סי"ג וע"ש בב"ש. ואף שי"ל שם מצרפין רק מדרבנן וא"כ אם אמרו להחמיר יאמרו להקל. אך הרי רבנן ס"ל סוף קדושין ד"פ ע"א דמיעוטא כמאן דליתי' דמי ורובא וחזקה רובא עדיף. וזה מוכרח דגבי פלגא ופלגא דלאו כמאן דליתי' י"ל דמצרפין החזקה לפלגא ואף להקל. וע' בתה"א במשמרת הבית ד"ז ע"ב וד"ח ע"א גבי חזקה שנתעסקו לבטלה אפ"ל כה"ג לא מוקמינן אחזקה אף בפלגא ופלגא. וזהו היכא דאתרעי החזקה. וזהו כעין מ"ש התוס' פ"ב דכתובות דכ"ג ע"א ד"ה תרווייהו כיון דודאי זרק לה הקדושין לית לן למימר אוקמא אחזקה. ור"ל שהרי ודאי נתעסקו לבטל החזקה ונשאר הספק אם קרוב לה אם קרוב לו כמו שהוא בלי חזקה. ומ"מ מהרי"ט שם כ' דזהו רק לכתחלה ולא דיעבד. וגם יש לחלק בין נתעסק בן דעת לבטלה אז שפיר בטלה החזקה. ובין ריעותא הנמצא ממילא כמו תחיבת מחט בקורקבן או בביה"כ. וגבי ספק דרוסה למ"ד חוששין לספק דרוסה י"ל כיון דאיהו שתיק ואינהו מקרקרין חשוב קצת כמו נתעסק לבטל החזקה וצ"ע:
זוהראי' השנית שהביא הפמ"א מהא דגבי ספק נגעים (נזיר דס"ה ע"ב) מייתי' מקראי דעד שלא נזקק לטומאה טהור וכן לר' יהושע גבי ספק אם בהרת קדמה מייתי לה מקרא דכתי' לטהרו תחלה. וא"כ מוכח להדיא אי לאו קראי לא סמכינן אחזקה והתם מטהרינן מגזה"כ. דבריו תמוהין לענ"ד דהא תלמוד ערוך מנגדו בכתובות (ע"ה ע"ב) דאמרי' התם בהדי' דטעמי' דר"י הוא משום דאזיל בתר חזקה דגופה וכבר הקשו התוס' ע"ז מסוגי' דנזיר דמשמע דיליף מלטהרו ותירצו דמהתם ילפינן דאזלינן בתר חזקה. ור"ל דאזלינן נמי בכל דוכתי בתר חזקה ולא בנגעים בלבד דאל"כ לא א"ש מ"ש רבא כי לא אזל ר"י בתר חזקה דגופה היכא דאיכא חזקה דממונא כו' ע"ש. ובחי' הריטב"א תירץ בע"א דקרא אסמכתא בעלמא הוא. וכתב שכן תירץ הראב"ד וא"כ למדנו עכ"פ דלר"י אזלי' בתר חזקה בלהבא ג"כ בהיפך ממ"ש הפמ"א. וע"ש בתוס' כתובות דע"ה ע"ב בד"ה אבל היכא שכתבו פי' אע"ג דאיכא חזקה אחרת כנגד חזקת הגוף כו' דאי ליכא שום חזקה אחרת כנגד מאי אתא לאשמעי' כו'. וכ"כ בשט"מ שם בשם כמה גדולים ואח"כ כ' וז"ל עוד יש לי לפרש כדמשמע לכאורה ולא תקשי פשיטא דכי אמרינן מקרא אוקי מלתא אחזקה היינו היכא דאין שור שחוט לפניך כגון גבי הסגר הבית דפ"ק דחולין שלא ידיעא אי בצר הנגע בשעת הסגר ולכך אמרי' אוקי מלתא אחזקה. אבל היכא דהשור שחוט לפניך כגון הכא דהרי מומין לפניך איכא למימר דלמא סבר רבי יהושע דלא אזלינן בתר חזקה אפי' שלא במקום חזקת ממון ושום חזקה אחרת כנגדה דהיא עצמה שוברה בצידה דמה דאית לומר העמידנה בחזקת שלימה כל מה שתוכל כיון שנולדה שלימה אימא אפשר העמידנה בחזקת מומין כל מה שתוכל כיון דהרי מומין לפניך עכ"ל. הנה אף שזה כסברת הפמ"א לחלק בין חששא ובין ספק ממש. מ"מ הרי מובן דכוונת השט"מ הוא דהוה סלקא אדעתין שכן ס"ל לר' יהושע. אבל באמת אזיל ר' יהושע בתר חזקה בכה"ג ג"כ להעמידנה על חזקה קמייתא. ואף דיליף לה מקרא דלטהרו מ"מ משם ילפינן לכל המקומות ג"כ כן מובן בודאי. גם בהר"ש פ"ד דנגעים משנה י"א כ' ואע"ג דטעמי' הכא משום דכתיב לטהרו תחלה מהכא ילפינן בכל דוכתי דחזקת הגוף עדיפא. וגם למאי דמסיק לכך נראה דלא איירי הכא בנזקק לטומאה כלל פי' טעמא דרבנן דפליגי אר' יהושע לא משום דלא אזלי בתר חזקה בספק שקול אלא משום שדרך השערות לבוא שחורות והנגע מלקה אותן והופכן ללבן וכ"כ בתוס' פ"ב דנדה די"ט ע"א ע"ש בענין ור' יהושע נמי אמאי צריך קרא שהתירוץ משום דדרך השער להתלבן מחמת הנגע ור"ל שאין הספק שקול כ"א שכיח יותר שהבהרת קדמה לכן הוצרך לקרא דלטהרו. אבל בעלמא לא אזלינן בתר חזקה כה"ג. אבל אעפ"כ אזלינן בתר חזקה אע"ג דאיכא ריעותא ור"ל אף שהספק שקול. ואע"ג דהרמב"ם ספ"ב מהל' ט"צ פסק כרבנן דפליגי עלי' דר' יהושע מ"מ טעמייהו דרבנן לאו משום דלא אזלינן בתר חזקה בלהבא דהא חזקה אלימא לרבנן דר' יהושע בכתובות ע"ה ב' מלר' יהושע וכמ"ש התוס' והשט"מ שלהי נזיר והר"ש פ"ד דנגעים משנה י"א. אלא ה"ט דאתרעי החזקה טובא כמ"ש בתוי"ט שם בשם התוס' דנדה די"ט ע"א משום שדרך השער להתלבן מחמת הנגע וכנ"ל וע"ש בתוי"ט סד"ה ואם ספק טמא. וד"ה ור' יהושע קיהה וע"ש בפי' הרא"ש. ועוד שלדברי רבינו מאיר שבתוי"ט שם ד"ה קיהה אין ד' הרמב"ם מוכרחים לפסוק כרבנן וגם הר"ש ס"ל בפשיטות דהלכה כמסקנא דרקיעא דטהור ע"ש ספ"ד. נמצא ראיית הפמ"א מהא דר' יהושע גבי ספק בהרת יליף מקרא דוקא אינו ראי' דלא אזלינן בעלמא בתר חזקה בספק שקול ואדרבה פשטא דגמ' משמע להיפך וכנ"ל. אם משום דמשם ילפינן בכל דוכתי לילך בתר חזקה. אם משום דהקרא שם צריך אף שדרך השער להתלבן מחמת הנגע כנ"ל. והנה עפ"ז נדחה נמי הראי' שהביא מהא דלמדין מקרא דספק נגעים עד שלא נזקק לטומאה טהור (בנזיר דס"ה) שמזה מוכח דבכל ספק לא אזלינן בתר חזקה (אף שלא נזקק לטומאה) ופריך שפיר המקשה על מתניתין מנה"מ וע"ז יש להשיב דכמו גבי ספק דשער לבן לר' יהושע למדין זה מקרא דלטהרו ואעפ"כ אמרינן דמכאן ילפינן לעלמא דאזלינן בתר חזקה כמו"כ י"ל בזה ג"כ דצריך לימוד מקרא וילפינן מכאן לעלמא ג"כ (וע' בתשו' מע"צ סס"י ס"ז תשו' הח"צ שם) וכש"כ שיש לתרץ כדרך שתי' הראב"ד והריטב"א לר' יהושע. ועוד י"ל דעד שלא נזקק לטומאה מפרש במתני' ספ"ה דנגעים שני' בזה בהרת כגריס ובזה כסלע בסוף שבוע בזה כסלע ובזה כסלע ואינו יודע באיזה מהן פשה. ובכה"ג י"ל דליכא חזקת טהרה כיון דא' מהן ודאי טמא ולהכי צריך לקרא וכ"מ בר"ש שם שכ' דגזה"כ הוא וכ"כ הרא"ש שם. ובס"ט בחי' לנדה י"ט בד"ה אמר רבה כתב בשם התוס' שם ד"ה אפי' ובפסחים דף יו"ד גבי ב' שבילין ובריש נדה בד"ה וכי אמרינן אוקי אחזקה כגון ספק נגע כו' ופ"ק דחולין ד"י ע"ב. דבכה"ג נמי מוקמינן לכאו"א אחזקת טהרה. הנה התוס' לא כתבו כן רק בבא לישאל זה אחר זה. בכה"ג ס"ל כן. אבל הא מתניתין דספ"ה דנגעים י"ל ה"ל כמו באו לישאל שנים בב"א וגם אם אינו כן הרי הר"ש והרא"ש שם פ"ה דנגעים מ"ד כתבו דגזה"כ הוא ע"כ ס"ל דלא שייך לעמוד על החזקה בכה"ג כיון דעכ"פ ברור שאחד מהן טמא ה"ל עכשיו תערובת חד בחד. וזה גרע טובא מהיכא דאתרעי החזקה טובא דס"ל להתוס' עצמן דלא מוקמינן אחזקה בכה"ג אף שמ"מ חשוב ספק כש"כ הכא דיוכרח להתיר הטמא ודאי וכ"מ דעת רש"י בפ"ק דפסחים ד"י ע"א גבי ב' בתים בדוקים כו' וכ"ד כל הפוסקים שם דבלא ביטלו אסור ולא מהני החזקה אפי' בא לישאל זה אחר זה (ודינו דהתוס' צע"ג ואינו מובן הנאמר שאם נפלו שתי חתיכות אחת של בשר כשרה וא' של בשר נבילה לשני קדרות של תבשיל היתר ויש בהן בנותן טעם וגם כזית בכא"פ שיהי' זה מותר מדאוריי' משום דנוקי לכל קדרה אחזקת כשרות. וזה ודאי ליתא כדאי' ביו"ד סי' קי"א ס"ה וה"ז דומה קצת לחתיכה בין שני חתיכות דחייבינן ע"ז אשם תלוי. והא דבשני שבילין שניהם טהורים מדאורייתא היינו משום דספק טומאה ברה"ר טהור אע"ג דליכא חזקה כמ"ש הפמ"א בשם רש"י ריש נדה. וכן מצאתי בשט"מ דנזיר דס"ה ב' שכתב וז"ל ול"נ דלפירוש המשנה פ"ה דנגעים גם לא נזקק יש לו חזקת טומאה דאחד פשה וטמא ודאי עכ"ל. הרי קראו ספק זה חזקת טומאה כיון דאחד משניהם טמא ודאי א"כ עכ"פ לא שייך לומר ע"ז אוקמא אחזקת טהרה. ועוד י"ל כמ"ש התוספות עצמן ריש נדה ד"ה והלל. דלא ילפינן מסוטה אלא דבר שיכול להיות והכא האחד טהור בודאי עכ"ל. וכ"כ בפרק שני נזירים דנ"ז ע"א ד"ה באפשר. וא"כ נימא דכמו כן אי אפשר ללמוד דאזלינן בתר חזקה בכה"ג דלא שייך ליזל בתר חזקה אלא על דבר שיכול להיות אבל איך ניזיל בתר חזקה לטהר שניהם מה שאחד מהן טמא בודאי. ואין לך ריעותא גדולה מזו וה"ל כההיא דשתי חתיכות אחת של חלב ואחת של שומן דנקרא אתחזק איסורא בחולין פא"ט דמ"ג ע"ב. ונלע"ד דהר"ש והרא"ש בפי' המשניות ספ"ה דנגעים פליגי ג"כ על התוס' כמו שאגיד. כי הנה בפירוש המשנה דסוף נזיר וספ"ה דנגעים כל ספק נגעים בתחלה טהור עד שלא נזקק לטומאה. יש שלשה שטות. האחת התוספות דנזיר דס"ה ע"ב סד"ה אי הכי שפירשו דדין דספק אם בהרת קדמה כו' הוא דצריכין לילף מקרא. אבל דין המשנה הנ"ל הן הדין דמשנזקק לטומאה ספיקו טמא והן הדין דעד שלא נזקק לטומאה ספיקו טהור אין צריך לימוד מקרא דגבי נגעים כי אם מסברא דאוקמיה אחזקתיה. והא דספק אם בהרת קדמה כו' צריך ללמוד מקרא היינו לטהרו אפילו משנזקק לטומאה וכ"כ עוד התוספות בכתובות פרק המדיר דע"ה ב' ד"ה ספק. וצ"ל דס"ל דאפי' לפי מה שפירש המשנה ספ"ה דנגעים ענין עד שלא נזקק לטומאה שייך לומר מסברא אוקמיה אחזקה אע"ג דאחד מהן עכשיו ודאי טמא וכ"נ מדבריהם בפרק שני נזירים דנ"ז ד"ה באפשר הנ"ל. ועיין בשט"מ דנזיר שיש עוד פירושים אחרים בענין כל ספק כו' עד שלא נזקק לטומאה. שטה ב' היא שטת התוספות בנדה פ"ב די"ט ע"א והוא ג"כ ע"ד הנ"ל בענין אחר קצת דהיינו דהא דספק אם בהרת כו' צריך לימוד מקרא לטהרו מיירי ג"כ עד שלא נזקק לטומאה ואעפ"כ לולי הקרא לא היינו מעמידים אחזקה משום דשכיח הרבה ואיכא ריעותא טפי. ר"ל דשכיח הרבה שהבהרת קדמה ממה שנאמר ששער לבן קודמת ע"ש משום דדרך השער להתלבן מחמת הנגע כו'. ומ"מ גם בעלמא אזלינן בתר חזקה אע"ג דאיכא ריעותא ואע"ג דבעלמא ליכא קרא ע"ז רק גבי נגעים אך כיון שאין הריעותא כזו אין צריך קרא ע"ז ואזלינן בתר חזקה. לפ"ז י"ל ג"כ דעד שלא נזקק לטומאה דספ"ה דנגעים א"צ קרא. ונצטרך לומר דאע"ג שאחד מהן ודאי טמא אינו ריעותא גדולה כ"כ כספק דאם בהרת קדמה כו'. וזה דוחק והר"ש ספ"ד דנגעים הקשה ג"כ בלא"ה על תירוצם הנ"ל מזקן שכל שערו לבן כו'. והוא פי' דאיירי בבהרת כחצי גריס כו' וקסברי רבנן כו' סתמא דמלתא כמו כן כו' ע"ש ור"ל ג"כ דבספק זה יש רגלים לדבר שהבהרת קדמה. שטה ג'. הוא בענין פי' כל ספק נגעים עד שלא נזקק כו' משנזקק כו' דפי' הר"ש ספ"ה דנגעים דילפינן גם כל זה גם כן מקראי דגזרת הכתוב הוא את הודאי הוא מטמא ואינו מטמא את הספק אע"ג דאחד מהן ודאי טמא כו' וכן פי' הרא"ש שם. הרי פליגא בהדיא על התוס' דנזיר הנ"ל שכתבו דאין צריך לימוד מקרא ע"ז רק מסברא דאוקמיה אחזקתיה. והר"ש כ' בהיפך דאין מטהרין רק משום דגזרת הכתוב הוא. משמע הא לאו הכי לא היו מטהרין מצד החזקה והיינו לפי דזה גרע טובא משאר ריעותא. וה"ל לפחות כמו ריעותא דאם בהרת קדמה כו' דצריך קרא משום דשכיחא כנ"ל וכ"ש זו שאחד מהן טמא. אבל בשאר ריעותא ס"ל להר"ש בהדיא ספ"ד דנגעים דאזלינן בתר חזקה גם בעלמא. ומזה תשובה להפמ"א שהכריח דמאחר דגבי נגעים הוכרחו ללמוד מקראי דעד שלא נזקק לטומאה ספיקו טהור. א"כ מוכח להדיא אי לאו קראי לא סמכינן אחזקה הן לטהר בודאי או לטמאו בודאי. וחלק על ב' שטות התוס' הנ"ל דמה יענה לשטת הר"ש דס"ל ג"כ דבנגעים הוצרכו ללמוד דוקא מקראי ואעפ"כ ס"ל דגם בעלמא מוקמינן אחזקה. והא דהוצרכו בנגעים ללמוד מקראי זהו בספיקות כהנ"ל שאחד מהן ודאי טמא. וכן ספק אם בהרת קדמה כו' דרג"ל לאיסורא כנ"ל):
חוהראי' השלישית שהביא מעירובין דל"ה דלר"מ לא מוקמי' אחזקה גבי עירובי תחומין משום דס"ל תחומין דאורייתא ואין לומר משום דיש חזקה לנגד דאמרי' אוקי גברא בחזקת תחום ביתו דז"א דהא לא חשיבא חזקה בגמ' עיי"ש. הנה בזה ג"כ אין די השב כלל ע"ד התוס' דבין לתי' דרבה ור"י דאיירי בשתי כתי עדים בין לרבא דאמר משום דהתם איכא תרתי חזקה כו' אין שום ראי' לדינו דלרבה ורב יוסף מוכרח בהדיא להיפך דמעמידי' אחזקה לולי שיש כת עדים דמפקא מחזקתו. וכן הוא לתירוץ ר' ירמי' וגם מתירוץ רבא אין ראי' דהא רש"י פי' דרבא נמי מפרש דמתני' מיירי בשתי כתי עדים ובתרי ותרי ודאי דלא מוקמינן אחזקה אי מדאורייתא אי מדרבנן עכ"פ וכ' בחי' הריטב"א שם דרש"י הוכרח לפרש כן דאל"כ לא יתכן אמאי לא מוקמינן אחזקתי' הא דקמן שהראשונים ז"ל נשמרו מזה שלא יעלה עה"ד לומר דלא מוקמי' אחזקה. וא"כ יש להפלא עליו האיך עברו מנגד עיניו הקדושים דברי רש"י ז"ל וגם מ"ש בפשיטות דהעמד אדם על חזקת תחום ביתו אינה חזקה עם היות שרוב הפוסקים ס"ל כן עכ"ז רש"י כ' דהוי חזקה וכ"מ דעת התוס' שם. מיהו באמת אפי' לשטתו דע"כ צריכים אנו לומר שאינו מפרש כפרש"י. והיינו דלרבא לא מיירי מתני' בתרי ותרי מ"מ לק"מ. דהא רבא מתרץ אליבא דר' מאיר. ושמעינן לי' לר"מ דחייש למיעוטא וא"כ כיון דרובא לא מהני י"ל שפיר דלדידי' חזקה נמי לא מהני דהא רובא עדיף מחזקה. וכ"מ להדיא ביבמות קי"ט דלר"מ בעינן רובא וחזקה עיי"ש ע"ב סיפא חזקה לשוק ורובא לשוק כו' וקאמר רבא דתרתי חזקה נמי מהני. משא"כ לרבנן דפליגי עליו דר"מ ול"ח למיעוטא אין ראי' כלל משם דחזקה לא מהני די"ל דמצרפין החזקה לפלגא וה"ל כעין רובא. ואני מוסיף לומר דעכצ"ל לשטתו ג"כ כא' משני התי' שכתבתי דהיינו או כדפרש"י או דר"מ לטעמי' דאל"כ להפמ"א עצמו מי ניחא הרי מסיק דלענין לחוש למפרע מוקמי' אחזקה כנ"ל. וא"כ גבי ספק מבע"י נטמא ספק משחשיכה נימא עכשיו נטמא. ויש לתרץ דמיירי בשני עדים מכחישים זא"ז. אבל עכ"פ אין כאן ראי' כלל נגד דעת התוס' כנ"ל:
טולכאורה הי' נראה להביא ראי' להפמ"א ממשנה שלימה בפרק כל הגט (דכ"ח ע"ב) שלשה דברים אמר ר' אליעזר בן פרטא על עיר שהקיפוה כרקום כו' שהן בחזקת קיימין. אבל עיר שכבשה כרקום וספינה שאבדה בים כו' נותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים בת כהן כו' לא תאכל בתרומה ומשמע להדיא דבסיפא הוי ספיקא דאורייתא ממש ומש"ה בין בת כהן לישראל בין בת ישראל לכהן שוים דלא יאכלו בתרומה. וכ"כ בתשו' המיוחסות להרמב"ן סי' קכ"ח וכ"כ בב"י באה"ע סי' י"ז ובש"ע שם סעיף ל"ד בהג"ה. וכיון דספיקא הויא אמאי לא מוקמי' לי' אחזקת קיים ולה אחזקת א"א והל"ל דתאכל בתרומה בבת ישראל לכהן. אלא עכצ"ל דבספק שקול לא מוקמי' אחזקה על להבא כמ"ש הפמ"א. ואיפכא ליכא לאקשויי מרישא דעיר שהקיפוה כרקום כו' שהן בחזקת קיימין דאלמא דבספק שקול מוקמי' אחזקה משום שי"ל דהתם שאני דליכא אלא חששא בעלמא וכדפי' בירושלמי דכרקום של אותה מלכות דוקא. וספינה המטורפת בים הים סוער עליהם לבד ועדיין לא נשברה והמלחים אינם יכולים להנהיגם כפי רצונם. אבל העצים והכלים שלהם שלימים כ"כ הרמב"ם בפי' המשניות ומש"ה י"ל שאין כאן ספק שקול ממש רק חששא בעלמא ונגד חששא מוקמי' אחזקה. ואע"ג שמחללי' עליהם את השבת כדתנן בפ"ג דתענית ועל הספינה המטורפת בים כו' י"ל דחילול שבת שאני דאפי' ס"ס דנפשות דוחה את השבת שהתור' אמרה וחי בהם ודאי ולא שיבא לידי ספק סכנה כדאית' ביומא דפ"ה ובטוש"ע א"ח סי' שכ"ח. ויוצא לדון נמי יש בזה כמה ספיקות דהא אפי' יוצא ליהרג בזמן הסנהדרין אינו רק ספק כו' כדאי' התם בגיטין הלכך ליכא לאקשויי מרישא דמתני' להפמ"א. אבל מסיפא איכא סייעתא לשטתו לכאורה:
יאלא שמצאתי בתשו' הריב"ש סי' שע"ט שכ' וז"ל דלאו ספק לבד הוא אלא שרובן לאבד אלא דכיון שאפשר ההצלה בהם אין הולכין אחר הרוב ואע"ג דרובא וחזקה רובא עדיף הכא איכא תרתי חזקה חזקת האיש שהוא קיים וחזקת אשה שהיא בחזקת אשת איש עכ"ל. ולפ"ז אין ראי' מכאן להפמ"א דבספק שקול לא מוקמינן אחזקה דשאני הכא דאינו ספק שקול אלא רובן לאבד. ובתשו' אחת בדיני עיגונא (שנשאלתי מק' חומעץ) סעי' ו' הקשיתי ע"ז ממ"ש התוס' והרא"ש בפ' החולץ גבי משאל"ס דמיעוטא דנמלטין שכיח ואעפ"כ אזלינן בתר רובא מדאורייתא ומדרבנן הוא דלא תנשא ולא אמרינן דאיכא תרתי חזקה. וי"ל דאע"ג דרובן לאבד לא אזלינן כ"כ בתר רובא משום דהוי כמו רובא דתלי במעשה. משא"כ במשאל"ס שכבר נעשה המעשה שנטבע ושהו כדי שת"נ ועליך הראי' שנצול כו'. ועכ"פ לפ"ד הריב"ש אין מכאן ראי' להפמ"א. ודברי הריב"ש הם תלמוד ערוך פ"ט דב"ב דקנ"ג ע"ב. ועוד אף אם לא הוה רק ספיקא י"ל דמש"ה לא אזלינן בתר החזקה כיון דאתרעי החזקה טובא. והיכא שיש ריעותא ברורה אין מעמידין על החזקה מדאורייתא לפ"ד מהרי"ט רפ"ק דקדושין וכ"כ הפ"י בגיטין דכ"ח. ואע"ג דמהרי"ט בקדושין שם כ' דהא דלא מוקמינן לה אחזקה מדאורייתא בדאתרעי החזקה היינו לכתחלה לבד. אבל בדיעבד מוקמינן אחזקה ובהנך תלת דר' אלעזר בן פרטא נראה שבטלה החזקה לגמרי יש לחלק בין סתם ריעותא לריעותא גדולה כי הא כדמוכח מדברי התוס' בפסחים פ' האשה דף צ"א בענין חוץ מן המפקח את הגל שהי' טמא מתחלתו [ע' מפתח] וקשה מזה עמ"ש הרמב"ם בפ"א מהל' שחיטה דין י"ב ואם לא בדק בסימנים ה"ז נבילה והטעם משום דמעמידים אחזקה דבהמה בחיי' בחזקת איסור עומדת והרי התם ודאי אתרעי חזקת שאינה זבוחה ריעותא גדולה שהרי זבוחה לפנינו בסכין כשר ורוב בן דעת אין קלקולי' יוצאים מתחת ידו. הגם שי"ל שהוא רובא דתלי במעשה מ"מ עכ"פ אתרעי חזקת אינו זבוחה ריעותא גדולה ואפ"ה מוקמינן אחזקתה. וצ"ל משום דזהו לחומרא. וצ"ע בתוס' בפסחים דס"ב סע"א [ד"ה כי לית לי'] דמשמע מדאורייתא אין לחלק בין קולא לחומרא:
יאועתה נשובה לנ"ד. אם נאמר דבנ"ד הוא ספק שקול אם הוא מן המקור או מן העלייה באנו למחלוקת התוס' וסיעתם עם הפמ"א דלשטת התוס' י"ל דמוקמינן אחזקה. אבל להפמ"א אין מעמידין על החזקה בספק שקול ומצאתי להרמב"ן במלחמות פ"ב דכתובות בענין ערער דגזלנותא תרי ותרי נינהו כו' שדעתו נוטה כפי שטת הפמ"א שהרי כ' אי ס"ד דהך חזקה יש לה עיקר בתו' כו' אלא ש"מ דלא אמרי' אוקי אתתא אחזקה ע"ש. משמע ס"ל דמדאורייתא לא מוקמי' אחזקה בספק שקול. מיהו הר"ן שם דעתו דהיינו דייקא בספיקא דתרי ותרי ומדרבנן עיי"ש. והנה דעת מהרי"ט הוא מכרעת ביניהם דהיכא דאתרעי לא מוקמינן אחזקה ובלא אתרעי מוקמי' אחזקה. ונ"ד אף שיש דם לפניך לא מקרי אתרעי כיון דמספקינן בהאי דם אם הוא מהצדדים או מהמקור וסברא זו מצאתיה להדיא בתשו' פ"י חי"ד סס"י א'. אלא שצל"ע דא"כ ברואה דם במ"ר למה לא מוקמינן אחז"ט לר"מ ג"כ כיון דסברא דדלמא מ"ר הדור הוא רק מיעוטא כמ"ש בתשו' הר"ן סמ"ט ונגד מיעוטא מודה ר"מ דמוקמינן אחזקה כמ"ש ביבמות קי"ט ועכצ"ל דלאו חזקה הוא משום דמגופה קחזיא וע' תשובת הר"ן סי' ס"ו גבי חזקה העשוי' להשתנות. ואע"ג שדברי הר"ן בלא"ה צ"ע במ"ש דר' יוסי ל"ח למיעוטא מהא דיבמות דס"ז [ע' מפתח] גם קשה דהרי ר' שמעון במשנה פ"ט דנדה מחמיר יותר מר"מ ושמעי' לי' דלא חייש למיעוטא. ועכצ"ל דזה החששא דלמא הדור כו' אינה מיעוטא. וא"כ לפ"ד הש"ע דמטהר באמת אפי' בעומדת אין ראי' כ"כ דלא מוקמי' אחזקה. והגם דשם יש חזקה דעם שביל המים בא הא מטהרי' אפי' הרגישה. ועמ"ש בתשו' אחת שי"ל בעד הבדוק שנתנתו תחת הכר ונמצא עליו דם שאין לברר אם משוך או עגול תולין ואפי' בדארגישה. ועכצ"ל משום חזקת טהרה גם אלהבא וכ"כ שם בתה"ק:
יבאך לכאורה ראי' דלא אמרינן אוקמא אחזקה דהתוס' ריש נדה הקשו מ"ש מנגע באחד וכו' דאמרינן כל הטמאות כשעת מציאותן ולא אמרינן אוקמא אחזקת חיים והוצרכו לתרץ דהוא רק לקדשים. ובאמת זהו דוחק וכמ"ש בשו"ת ח"צ סס"י ג'. והנה מהרש"א כ' דקושיא ותירוץ זה הוא רק ללישנא דהעמד אשה על חזקתה. אבל להני לישני דאשה מרגשת או דאי הוה דם מעיקרא הוה אתי ודאי לק"מ מנגע באחד. וא"כ נוכל לומר דהתם אמרינן כשעת מציאותן אף לחולין וגבי אשה טהורה משום טעמי' הנ"ל. וא"כ מזה ראי' דלא אמרי' אוקמא אחזקה אף לחולין דומיא דנגע באחד כשלא ראהו חי מבערב דהוי חזקה גרוע וכן באתתא דמגופה קחזיא. אך מהא דקיי"ל הרואה דם מחמת מכה טהור ובתוספתא ספק מחמת המכה טהור יש ראי' דאמרינן אוקמא אחזקת טהרה וכמ"ש בתה"א. וע' ברמב"ן ר"פ המפלת ד"ה באפשר דמוקמינן אחזקה ע"ש. וי"ל התם גם לר' יהודה נהי דעביד דקריש דם ונעשה חתי' (עי' דכ"ב ב') הוא רק ע"ד רוב ומיעוט ומש"ה לרבנן סמוך מיעוטא דאין נקרשים לפלגא דחתי' ירוקא וה"ל רובא לקולא וא"צ לחזקה. ולא כמ"ש הרמב"ן. וע' פרק ב' דנדה דף י"ח ע"ב למעוטי רובא דאיכא חזקה בהדיא. והקשו התוס' הא גבי מקור נמי איכא חזקה נגד הרוב ולי"מ שברמב"ן א"ש דכיון שיש ריעותא מגופה אין זה נק' חזקה וכעין זה יש בתוס' שם דאפ"ה שורפין כיון דהריעותא בא מגופה. והנה מהא דקיי"ל וסתות דרבנן וקשה אמאי הא הוי חזקה גמורה אלא עכצ"ל משום דנגד זה יש חזקה העמד אשה בחזקת טהורה כו' וגם ממ"ש בגמ' ומ"ש ממקוה כו' להלל קשיא ודאי. ומשני התם איכא תר"ל. והשתא כיון התם דיש חזקת טהרה דמקוה נגד חזקת טומאה. וע"י ריעותא דחסר ואתאי ה"ל ודאי א"כ ה"נ גבי אשה אע"ג דליכא חזקת טומאה לנגד מ"מ הא חזקת טהרה נמי ליכא כיון דמגופה קחזיא ול"ד למקוה דאינה עלולה להתחסר. וא"כ ע"י ריעותא דדלמא הגס הגס חזיתיה יש לטמא ודאי כמו התם. אלא עכצ"ל דמ"מ ה"ל חזקת טהרה רק דהחמירו מדרבנן גבי מעל"ע וכו'. ויש לדחות דהתם כיון שי"ל העמד טמא על חזקתו גרע מהיכא דליכא חזקה כלל. או הכא חזקת טהרות מסייע כדפירש"י וזה דוחק. גם לבעלה לא שייך חזקת טהרות כו' וכן לענין מונה למפרע כו'. וצ"ע מדתנן השולח גט ממדינת הים נותנו לה בחזקת שהוא קיים. ובחה"ר אפי' נשתהה ק' שנה ובודאי בכה"ג עלול למות כמו אשה דמגופה קחזיא. אך יש לחלק דשם לא נולד שום ריעותא כלל. ועוד דכמו שהשליח קיים אף שנשתהה מעת שליחותו מאה שנה. כמו"כ י"ל הבעל קיים. מיהו ז"א די"ל שהשליח מת ומסר קודם מותו לשליח שני ואעפ"כ נותנו לה בחזקת שהבעל קיים דהא שליח שני מכח בעל קאתי. ע' פ"ג דגיטין דכ"ט ע"ב. וצ"ל משום דליכא ריעותא. ועוד דשם ע"כ ליכא איסור אשת איש דממ"נ אם מת הבעל ג"כ מותרת לעלמא. והנפקותא דאינה זקוקה ליבם והוא איסור לאו. וע' במשנה גיטין ספ"ז אם הגט כו' ואם אינו ידוע זוהי שאמרו מגורשת ואינה מגורשת. ובתשובה אחת בדיני נדה הארכתי בזה בדין בספק שקול גבי נדה אם מעמידין על חזקת טהרה. וכתבתי דבאיסור נדה אף שהוא איסור כרת עכ"ז לענין אוקמא אחזקת טהרה יש בו טעם להקל אף להאומרים דגם באיסור לאו דטריפות לא מוקמי' אחזקה. והוא משום כיון התורה אמרה דם ולא כתם א"כ גבי דם ממש יש להקל כשיש ספק שקול וחזקת טהרה. אך אין זה מוסכם כ"א תלוי באשלי רברבי: