148

דברי הערב, ולכן אין כאן כל כך הסתמכות של המלוה על הערב, ולכן הוא איננו "גמר ומשעבד נפשיה", ובמקרה כזה הוא משתעבד רק על ידי קנין.

אך אם השעבוד נגרם עקב קבלת הנאה, יש לומר, שגם במקרה של "חנוק" הרי האדם אשר "אמר שבקיה" משתעבד, כאמור, כי גם עצם השפעתו למניעת סבל חברו שנחנק²¹ מהווה עבורו קבלת הנאה, ולפיכך הוא משתעבד²².

ד. המחלוקת בין הבבלי לבין הירושלמי כרוכה בנימוק לשעבוד הערב

לפי זה יש לומר, שעל כך מתבסס ההבדל בין המסקנה בתלמוד הבבלי, ש"חנוק בעי קנין", לבין המסקנה בתלמוד הירושלמי, שאין צורך בקנין:

שיטת התלמוד הבבלי היא, כפירוש רבינו גרשום ובעל "נימוקי יוסף", ש"בההיא הנאה דקא מהימן ליה" אינו נימוק מספיק לכך שהערב ישתעבד, אלא הוא יכול להיחשב כאסמכתא בלבד, כי הנאה כזו, שהערב נחשב מהימן, אין כוחה יפה לגרום לשעבודו של הערב²³. והגורם לשעבוד הוא הוצאת הממון של המלוה על־פי דברי הערב, וגרימתו בפועל להפסד כספי. ולכן, במקרה של "חנוק", כאשר "לאו מידי חסריה", אין קיים הגורם לשעבוד, ולכן יש צורך בקנין.

לעומת זאת, שיטת התלמוד הירושלמי היא, שהגורם לשעבוד הערב בשעת מתן מעות אינו ההפסד הכספי של המלוה, אלא קבלת ההנאה של הערב, "דקא מהימן ליה", והנאה מעין זו קיימת אצל הערב גם במקרה של "חנוק" לאחר מתן מעות.

ויש לומר, שאת זאת מסביר רבי יוסי בתלמוד הירושלמי בדבריו: ואת שמע מיניה בר נש דהוה צייד לחבריה בשוקא, אתא חד ומר שבקיה ונא יהב, מן אהן גביי ומן אהן לא גביי:

דברי רבי יוסי "מן אהן גביי ומן אהן לא גביי" אינם קביעת מסקנה, שהמלוה תובע את החוב ממי ש"אמר שבקיה" ואינו גובה כלל מן הלווה²⁴,