סימן עו

אסימן עו

גמ' (דמ"ו ע"ב) אין נזקקין אלא לתובע תחלה כו'. ופרש"י נזקקים לטענת ראובן ומוציאין לו מנה כו' וכ' התוס' דמיירי שאין להנתבע מיגו וכתבו עוד וא"ת היכי דמי אם יש לשמעון עדים מוכנים כו' וי"ל כגון כו' ואנו יודעים כו' שהיו בשעת מעשה כו' ה"א שראוי להמתין להם כו'. וכ"כ הרא"ש שם סי' א'. ואנו יודעין שאומר אמת המעשה. וצ"ל הטעם שאין נותנים לו זמן משום דמ"מ אין ספק מוציא מידי ודאי וכמ"ש לקמן סוף אות ב' בשם מהרש"ל ביש"ש כאן. לפ"ז נראה אם התובע טוען מנה שהלוהו והנתבע טוען שיש לו תביעה עליו והטו"ת אינה ברורה שיתחייב התובע ממון עבור זה כי יש שקלא וטריא בזה. אזי ג"כ הדין שמוציאין הממון שהוא המנה שהלוהו ונותנין להתובע ואח"כ דנין על טו"ת של הנתבע שאין ספק מוציא מידי ודאי. ועוד דכיון שלדון על כל הטו"ת יומשך זמן רב מהראוי להוציא מה שזה חייב לו בודאי. וכמו שאין נותנים לו זמן יותר משלשים יום לפ"ד כל הפוסקים. ובחה"ר כ' ג"כ והקשו בתוספת ולמה אין נזקקין לו עכשיו כדי שלא נטריח את ב"ד תרי זימני וכדאמרינן בפרק המקבל (דף ק"י ע"א) גבי שטר דכתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר שלש ולוה אומר שנים דמסקינן התם דמלתא דעבידא לאיגלויי היא ואטרוחי בי דינא תרי זימנין לא מטרחינן וי"ל דשאני התם דמילתא דעבידא לאיגלויי טפי היא. אבל הכא דלמא מילי דעלמא הוא דקאמר להשמט מבעל דינו ואין שומעין לו לעכב בכך מעותיו של זה עכ"ל וה"נ כיון שתביעת שמעון אינה ברורה אין מעכבין עבור זה תביעת ראובן שידוע שהלוהו מנה והנתבע מודה לו בכך. וע' בש"ע סי' שי"ז ס"ג בסמ"ע סס"ק י"א ובש"ך סק"ח בשם חידושי הריטב"א. היכא דתפס לגמרי שלא ברשות אפילו במלדעל"ג מפקינן מיניה. ובנד"ז שהיה פקדון נ' דנק' תופס שלא ברשות דפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמארי איתא. ועוד שעל מעות אלו ממש אין לו טו"ת כלל. וכן מצאתי בשט"מ בב"ק שם וז"ל והר"ם מסרקסטה כ' וז"ל התובע ממון מחבירו בב"ד וטען הנתבע אתה חייב לי כך וכך כשתפרעני אפרע. ולא קא מודה תובע קמא בהכי. אין נזקקין תחלה אלא לתובע תחלה ובתר הכי ליזדקקו לתובע בתרא עכ"ל. ומשמע אף מיגו לא מהני והיינו כדעת רבינו שמחה דלקמן אות ב'. והיינו כיון שתביעתו של זה הוא ודאי ושל זה ספק אין ספק מוציא מידי ודאי. ולפ"ז לק"מ מהא דפרק המקבל (דף ק"י) דהתם ספק אחד הוא כיון דתביעה אחת היא ספק הדין כהתובע ספק כהנתבע. אבל הכא שני תביעות הם האחת ודאי ששמעון מודה שמגיע לראובן. אלא שטוען נגד זה תביעה אחרת והיא ספק להכי נזקקין לתובע תחלה ומוציאין מה שמגיע לו בודאי ואח"כ ידונו על תביעה של הנתבע וע' לקמן תחלת אות ד'. וכ"כ שם בשם הר"ר ישעיה ז"ל וז"ל אמנם קשה אמאי מטרחינן ב"ד תרי זימני ושמא י"ל הואיל ושמעון מודה אין לדחות את דינו משום טענה בעלמא דקאמר שמעון עכ"ל:

קיצור. רש"י פי' כגון ראובן תובע מנה משמעון שהלוהו ושמעון משיבו תפשת משלי תחזור לי או משכוני בידך ונשתמשת בו נזקקין לראובן ומוציאין המנה משמעון ואחר כך נזקקין לטענת שמעון. ולפיכך צ"ל שיש לראובן שטר על החוב דאי לאו הכי אפילו יש עדים לראובן נאמן שמעון דמלוה חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים עכ"ל האגודה פ"ה דב"ק סי' ס"א והוא מהתוספת. ונראה דעד כאן לא הוצרכו התוספת לומר דמיירי דוקא בשטר כדי שלא יהיה להנתבע מיגו אלא כאשר תביעת הנתבע ברורה לדבריו כמו טענת התובע שהוא משיב תפשת משלי מנה וכה"ג. ע"כ הוא נאמן במיגו. אבל אם תביעת הנתבע אינה עד"ז אלא שאף לדבריו יש לספק אם מגיע לו המנה או לא א"כ אף אם יש לו מיגו כיון שעכ"פ תביעת התובע שהוא ראובן היא ברורה ותביעת שמעון היא בספק יודו התוספת דמוציאין הודאי תחלה. וכן משמע מדברי ה"ר ישעיה שהביא השט"מ. ובהר"מ שבשט"מ משמע גדולה מזו דאפילו הנתבע תובע ג"כ בודאי כיון שאין התובע מודה לו על תביעה זו והוא מודה להתובע על תביעתו נזקקין להתובע תחלה להוציא תביעתו:

בעוד הביא השט"מ שם וז"ל ורבינו שמחה תופס דברי רש"י אפילו בלא שטר נזקקין לתובע תחלה ואחרי שהודה שהוא חייב לו ושכנגדו אינו מודה לו אין אומרים מיגו כה"ג להוציא תפיסתו של חבירו במיגו שהיה כופר באותו ממון אחר שהודה לו. והביא ראיה מירושלמי דבפרק האומר דקדושין הלכה ד' את אודית ליה בדינרא והוא לא אודי לך בקיתונא זיל הב ליה דינרא והרי משמע כפי' רש"י. עכ"ל. וכ"ה במרדכי פ"ק דב"מ סי' רכ"ה וז"ל ויש פוסקים דאדם התובע לחבירו מנה והוא אומר הן ודאי אני חייב לך אלא שאני תופס אותו עבור מנה שאתה חייב לי עבור חפץ פלוני לאו כל כמיניה לטעון עליו מלוה ישנה אלא ב"ד יאמרו תן לו המנה שאתה חייב לו שהודית והחוב אשר אתה טוען עליו תבוא עמו לדין. וראיה מירושלמי דקדושין כו' אלמא אע"ג דבעל הדינר הוא טעין עליה עבור קיתונא דהיינו מלוה ישנה לא מהימן וכ"ה בירושלמי דמכות. וכן פרש"י גבי הא דנזקקין לתובע תחלה. כי המדקדק בפירושו משמע דהתובע והנתבע שניהם הודו זה לזה תביעותיהן מדקאמר נזקקין לתובע תחלה ויוציאו לו המנה שהודה הנתבע ואח"כ יעיינו לכמה עולה קלקולו של תובע וישלם לנתבע עכ"ל. וכ"כ עוד בהגמ"ר פ"ק דב"מ סי' תי"ט. ושם הביא שה"ר ברוך פי' הירושלמי שהודה על הדינר לפני עדים וא"כ ליכא מיגו. א"כ ע"כ לא נחלקו אלא היכא דמיגו מהני אבל בענין שאין מהני המיגו ע"ד מ"ש בהגמ"ר השניים פ"ק דב"מ סי' תמ"א דלא אמרינן מיגו אלא במקום שחושדין אותו שמשקר אבל הכא הוא סבר לומר אמת והכי אמר פב"ת דיבמות כו'. א"כ ה"נ בנד"ז שאין הנתבע משיב שיש לו כנגד זה מנה ממש שהלוהו אלא שאומר שיש לו תביעה שהמפקיד שכרו לג' שנים ולא נתן לו השכירות. והמפקיד אומר שלא נתן לו מפני שלא עשה פעולתו שנשכר ע"ז ויש ע"ז טו"ת ארוכה. א"כ אף אם יש לו מיגו מה בכך הרי אפשר שהוא טועה דקסבר שמגיע לו ובאמת אין מגיע לו שהרי המפקיד טוען ברור שאין מגיע לו לכל היותר כ"א דבר מועט שע"ז יסכים שיעכב אצלו. אבל על המותר צווח ככרוכיא שאין מגיע לו. והוא טועה. וכיון שהנפקד הודה שאמת שיש בידו פקדון שהפקיד אצלו המפקיד זה מקרוב סך רב. רק שרוצה לעכבו עבור תביעה ישנה הנ"ל. הדין נותן דנזקקין לתובע תחלה ומוציאין הפקדון. כדברי כל הפוסקים הנ"ל דכל שתביעתו של זה ודאי אמת לדברי שניהם. ותביעתו של השני מסופקת מוציאין התביעה שהיא ודאית ואח"כ ידונו על הספק. דגם להתוספת דלעיל סעיף א' הדין כן. וכן מצאתי בהדיא ביש"ש פ"ה דב"ק סי' ד' וז"ל עוד נראה בעיני לפרש הא דנזקקין לתובע תחלה. היינו דראובן תבע את שמעון מנה והוא הודה לו. רק שאומר שמעכבו בידו בעבור תביעה אחרת וזה התובע כופר נזקקין לזה התובע תחלה. כלומר אותו שטען ודאי שהרי זה הודה לו. והנתבע בא בטענה שאינה ידועה שהיא אמת. ומש"ה מוציאין מן הנתבע ונותנים לתובע. וכן איתא להדיא בירושלמי פרק האומר את אודית ליה בדינר והוא לא אודי לך בקיתונא זיל שלים ליה דינר. והבאתיו בפרק חז"ה. ואפשר עד"ז כיוון ולא כמו שהביא אותו מאן דהוא במרדכי שרש"י איירי בשניהם מודים זה לזה. אלא אדרבה הנתבע מודה להתובע ולא התובע לנתבע עכ"ל. הרי מפורש דעיקר טעמו דרש"ל כיון שזהו ברי לנו שמגיע לו על תביעתו. ותביעת הנתבע היא ספק אצלינו. אין רשאי הנתבע לעכב ומוציאין ממנו. וזהו כשטת רבנו שמחה שבשט"מ שמפרש דברי רש"י ג"כ כמ"ש רש"ל ואחרי שזה הודה כו' ושכנגדו אינו מודה כו'. ולא כמ"ש במרדכי פ"ק דב"מ סי' רכ"ה שמיירי אפילו בששניהם מודים זה לזה כו'. וכ"כ שם היש"ש לעיל מיניה לדחות ראיות ריב"א מפרק המקבל (דק"י) וז"ל אבל הכא שיש לזה שטר חתום שחייב לו ואנחנו רוצים לבטל כחו בעבור שחבירו טוען שיש לו עדות שיעידו כדבריו אין ספק מוציא מידי ודאי עכ"ל. הרי עיקר הטעם משום שאין ספק מוציא מידי ודאי אלא שמ"מ מצריך שלא יהיה לו מיגו משום שא"כ גם טענתו ודאית מאחר דפירשו שטוען טענת ודאי. ועיין לקמן אות ד' שמ"מ למהרש"ל דוקא במיגו מעליא ביותר הוא דנאמן:

קיצור. דרבינו שמחה ס"ל דמיירי אף בלא שטר עכ"ז נזקקין לתובע תחלה מאחר שהודה הנתבע שהוא חייב לו על תביעתו. אלא שתובע תביעה אחרת מהתובע והתובע אינו מודה לו. ע"כ מוציאין ממנו תחלה מה שהודה ונותנין להתובע. ואח"כ ידונו על תביעה שנייה. ואף אם יש לו מיגו להנתבע לא מהני וכ"מ דעת המרדכי רפ"ק דב"מ סי' רכ"ה אלא שהוסיף דאף בשניהם מודים זל"ז הדין כן. כיון שתביעת הנתבע הוא מלוה ישינה וע"ז חלוק רש"ל פ"ה דב"ק סי' ד' אבל כדברי רבינו שמחה ס"ל דכשזה מודה וזה אינו מודה מוציאין מזה שמודה כו' והגמ"ר פ"ק דב"מ סס"י תי"ט ס"ל דדוקא בדליכא להנתבע מיגו אבל אם יש לו מיגו שהיה יכול לכפור להתובע תביעתו אע"פ שהודה. והתובע אינו מודה לו על תביעתו. נאמן במיגו שאין מוציאין ממנו תחלה. ולפ"ז ג"כ י"ל בנדון מי שהפקיד אצל אחד פקדון והנפקד מודה ע"ז רק שרוצה לעכבו עבור תביעה ישינה שאינה תביעה ודאית י"ל שלכ"ע מוציאין ממנו כי כאן לא מהני המיגו כי לא חושדין אותו דמשקר שיהיה נאמן במיגו אלא שטועה וקסבר שמגיע לו ויוכל להיות שאינו מגיע לו. וע"ז לא שייך כלל מיגו. (ועיין בד"מ סי' ע"ב ס"ק י"ד דחו דברי רבינו שמחה. ובקצה"ח סי' ע"ה סק"ג כ' ודעת בעהמ"א רפ"ק דמציעא דאינו נאמן במיגו ע"ש. וראייתו מהא דאמרי' שם שמא מלוה ישינה יש לו והקשה דא"כ לימא מלתא כצורתה ונימא מלוה ישינה יש לי עליך ויהא נאמן במיגו דכולה שלי ולכן העלה דאינו נאמן במיגו ע"ש עכ"ל. וע' במלחמות ובשט"מ פ"ק דב"מ על הגמ' (דף ה') האריך דיכול לטעון כשיש לו מיגו. וע' בהריב"ש סס"י שצ"ו אבל זוזי וחטין ל"ל הכי שהרי החטים צריכים שומא כו'):

גוגם כמש"ל בשם רש"ל שביאר דברי התוספת דלעיל אות א' משום שאין ספק מוציא מידי ודאי, א"כ ה"נ גם כשיש לו מיגו, כל שטענתו מסופקת שהוא דבר הצריך עיון אם חייב לו התובע אם לאו, הרי י"ל ע"ז אין ספק מוציא מידי ודאי. וע"ש ברש"ל דגם הריב"א שהביאו התוס' והרא"ש והמרדכי פ' הפרה ובתשו' מיימוני לספר משפטים סי' נ"ז שנחלק על פרש"י לא נחלק אלא משום שהבין פרש"י כפשוטו דגם להנתבע יש עדים מוכנים על תביעתו, ולא ס"ל דאיירי שטען שמעון שיש לו עדים שהיו בשעת מעשה ואינם כאן, כמו שכתבו התוספת והרא"ש גופא שהוא פי' דוחק, וע"כ הקשה ריב"א מהא דהמקבל, ומהא דאפוכי מטרתא. אבל היכא דאין ראיות הנתבע מוכנים ס"ל לריב"א ג"כ כפרש"י דמוציאין מהנתבע, וכמש"ש במרדכי ובתשו' מיימוני בשם ריב"א דאם יש לראובן ראיות מוכנים ולשמעון אין מוכנים מוציאין ממנו המנה ולא אמרינן אפוכי מטרתא ל"ל עכ"ל. וכן הוסיף ביאור מהרש"ל שם, דהא ענין אפוכי מטרתא למה לי הנזכר פב"ת דכתובות דק"י ע"א מיירי שיש לכל אחד בודאי חוב על חבירו ע"כ אמרינן יעמוד כל אחד בשלו עכ"ל, ור"ל ומה ענין זה לנדון היכא שהתובע ודאי יש לו חוב על הנתבע, ותביעת הנתבע היא מסופקת, אין זה ענין כלל להא דהתם. א"כ ה"ה בנד"ז שראובן ודאי הפקיד אצל שמעון ושמעון מודה ע"ז וגם יוכל להתברר בלא הודאתו, אלא ששמעון טוען שמגיע לו שכירות ישנה וראובן טוען שאין מגיע לו כלל או שיגיע לו מעט ערך חלק שמינית משיעור סך הפקדון, וכיון שדבר זה צריך עיון עכ"פ ה"ל טענת ספק אף לדבריו, דכל שלא יוכל לטעון שמגיע ודאי כהלואה או שכירות שאין בה דין וטענות אין זה טענת ודאי אף לדבריו. וכ"ש שהתובע צועק שאין מגיע לו רק כנ"ל, א"כ אף לפ"ד האומרים דהיכא שיש לו מיגו מהימן, כאן אין שייך זה, דמ"מ אין ספק מוציא מידי ודאי, שזה מוכרח לכל הפוסקים. דאם ספק מוציא מידי ודאי שלא יוציאו מהנתבע, א"כ גם בנדון שהסכימו התוס' והרא"ש לפרש"י ג"כ יש ספק נגד הודאי, לפמ"ש התוס' והרא"ש ואנו יודעים כו' שהיו בשעת מעשה כו'. א"כ הוי ודאי ספק נגד הודאי, ומה בכך שאין לו מיגו, עכ"פ כיון שיש ספק שהוא כדבריו ראוי שלא יוציאו מהמוחזק. אעכצ"ל כיון דתביעת התובע היא הודאי לא מהני הספק נגד זה, דוגמת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שמא פרעתיך, א"כ ה"נ אף כשיש לו מיגו והוא מודה, והטענה שלו שכנגד זה הוא ענין מסופק, הוה לו כאומר איני יודע אם פרעתיך. ועוד כיון שרבינו שמחה ס"ל דאפילו יש להנתבע מיגו וגם טוען טענת ודאי עכ"ז כיון שהנתבע מודה להתובע והתובע אינו מודה להנתבע הדין שמוציאין מהנתבע תחלה, וכ"מ פשטא דירושלמי וכ"כ בשט"מ דב"ק בשם הר"מ מסקרסטה כמש"ל אות א', וכ"כ בתשו' מיימוני לס' משפטים סי' נ"ז בהג"ה שמהירושלמי שבהגמ"יי פ"ח מהלכות טוען מוכח כפרש"י. א"כ אף שהפוסקים חולקים ע"ז וס"ל שכשיש מיגו להנתבע אין מוציאין ממנו, יש לתפוס דדוקא כשלפי דבריו מגיע ממנו בבירור, ושתביעתו שקולה כטענת התובע, משא"כ בנדון שכתבתי לא מהני המיגו דאין ספק מוציא מידי ודאי, וכולי האי אין לחלוק על הירושלמי ור"ש ודעימיה:

קיצור. רש"ל פי' טעם דהתוספת לפרש"י משום אין ספק מוציא מידי ודאי, ושגם הריב"א ס"ל כן, ולא נחלק על פרש"י רק לפי פירושו ברש"י. א"כ בנד"ז ג"כ אף אם יש לו מיגו, כיון שאין טענתו טענת ודאי כ"א שלדבריו יגיע לו ע"פ דין, ה"ל אין ספק מוציא מידי ודאי. ועוד כיון שי"א דאפילו טענתו ודאי וגם יש לו מיגו, עכ"ז מאחר שאין התובע מודה לו והוא מודה להתובע נקרא אין ספק מוציא מידי ודאי, א"כ עכ"פ בכה"ג שגם לדבריו ממש אין תביעתו ודאי כתביעת התובע ה"ל אין ספק מוציא מידי ודאי:

ד) ולכאורה בתשו' רמ"א סי' ק"ח משמע ג"כ דס"ל שא"צ מיגו, וז"ל והנה כבר נתבאר ע"פ הדין שנזקקין לתובע תחלה, ובנד"ז האלמנה היא תובעת תחלה. אמנם מבואר לכל משכיל דזה לא מיירי אלא כשהנתבע מודה לתובע, רק שאומר שיש לו טענות אחרות שחייב לו ממקום אחר, וכמו שפרש"י הנ"ל, אבל אם הנתבע אומר שיש לו שום טענה נגד השטר והשעבוד שנתחייב לו, בזה לא שייך לומר דנזקקין לתובע תחלה, כי מי יודע אם זה התובע מדינא או לא, עכ"ל. והוכיח מזה בכנה"ג סי' כ"ד בהגהת הב"י סוף אות א' דדעתו כדעת המרדכי דאם טוען אמת שאני חייב לך אבל אתה חייב לי ממקום אחר דנזקקין לתובע תחלה, והוכחתו הוא ממ"ש רמ"א דזה לא מיירי אלא כשהנתבע מודה להתובע כו' דמשמע שאין לנו ידיעה אחרת כ"א שהוא מודה. אך באמת י"ל שאינו כן, אלא כוונתו לחלק בענין כשיש שטר ממש אעפ"כ נפ"מ בהודאתו, דהיינו כמו שחילק ריא"ז בש"ג ר"פ הפרה שאם הנתבע טוען דבר הראוי לפרעון שטרו כגון שטען שאתה חייב לי כך וכך מטבע ה"ז כאלו שטוענו ששטרו פרוע והכל תביעה אחת עכ"ל (ובהא א"ש דלק"מ מפרק המקבל דק"י שהקשו הריב"א והרשב"א דשאני התם דהכל תביעה אחת. כ"ז צ"ע):

ומהרש"ל שם ביש"ש משמע ס"ל דאע"פ שיש לו קצת מיגו עכ"ז מוציאין ממנו, וז"ל ומ"מ כתבתי בסימן ל"ה בפרק חז"ה דלא מוקי הך ירושלמי אלא שיש לו עדים שהלוה לו מנה והוא הודה שלא פרע אלא שמעכבו כו', כה"ג הוא דלא מהימן במיגו דפרעתי, אבל אין לו עדים והודה לו מהימן לעכבו במיגו דפרעתי ע"ש, הרי כשיש לו מיגו גמור, שאין לו עדים גם על ההלואה, אז מהימן במיגו לטעון שחייב לו כן וכן מתביעה אחרת, אבל כשיש לו עדים שהלוה לו אע"פ שיש לו מיגו דפרעתי אין מהימן במיגו. א"כ לפ"ז [כאן] ג"כ ידוע ע"פ עד אחד נאמן כבי תרי שהודה לפניו מקודם ע"ד הפקדון, ואיך שמעכבו עבור תביעתו, א"כ מיגו לאכחושי חד סהדא מיגו גרוע הוא לכ"ע, והי' צריך שבועה, זה עדיף מנדון דרש"ל במיגו דפרעתי. וג"כ יוכל התובע לברר ע"י מי ששלח הפקדון לידו. וג"כ ידוע מן הפקדון לכמה אנשים, אף שהם פסולים לעדות זה, מ"מ אין זה מיגו להכחיש עד אחד כשר והרבה קרובים, א"כ י"ל שאין לו מיגו, ובאין לו מיגו לכאורה פשוט כיון התובע אינו מודה לו על תביעתו מוציאין ממנו לכ"ע. אף שי"ל דהכא שאני שהתובע מודה לו קצת על ענין השכירות, אלא שלדבריו אין מגיע לו מאומה, מ"מ מאחר עכ"פ שלדבריו אין מגיע לו א"כ מוציאין ממנו מאחר שאין לו מיגו:

וגם על כל פרטי ענינים שיהי' הכחשות בין התובע להנתבע בענין זה, על מה שאין התובע מודה לו מוציאין ממנו, וגם לא יהי' חשוב מוחזק עי"ז, לענין כשיש ספק בהדין. לא מיבעיא בדבר שאינו נאמן מצד שאין לו מיגו כגון מה שהתובע מכחישו, אלא אפילו למה שאין התובע מכחישו, אם מ"מ הוא ספיקא דדינא אין לומר דמספיקא אין מוציאין מידו, דז"א דמאחר שאין לו מיגו א"כ הדין נותן שלא יוכל לעכב הפקד ון דנזקקין לתובע תחלה, וא"כ אף במה שזה מודה לו לא יוכל לעכב אלא כשמגיע לו בודאי ולא מספק, דאין ספק מוציא מידי ודאי, דזה נידון כאילו ודאי חייב לו וספק אם פרעו כנ"ל אות ג'. וכ"ש לפמ"ש בשם ריא"ז ורמ"א דהחילוק בין תביעה אחת כמו טענת פרעתיך, ע"ז לא שייך נזקקין לתובע תחלה דהכל תביעה א', אבל כשהם ב' תביעות אמרינן נזקקין לתובע תחלה, וא"כ אינו חשוב מוחזק כלל, מאחר שבפקדון זה מחוייב ודאי לסלק אינו מוחזק כלל בסך זה, כיון דמוציאין ממנו מדינא, והספק תביעה אחרת חשוב הוא הממע"ה:

קיצור. ריא"ז ורמ"א בתשו' סי' ק"ח מחלקים, דהא דנזקקין לתובע תחלה זהו כשהם ב' תביעות ולא בתביעה אחת. ממהרש"ל מבואר דאף כשיש לו מיגו כל שאינו מיגו טוב ביותר מוציאין ממנו מה שמודה. א"כ לפ"ז כשיש ע"א שמכחיש טענת המגו ודאי אינו מגו, ואינו נאמן על מה שאין התובע מודה לו. ואף במה שהתובע מודה לו, אם יש בזה ספיקא דדינא אינו חשוב מוחזק לפמש"ל דאמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי:

הואין להקשות על דברינו ממ"ש הרב"י בסי' ע"ה ס"ד בד"ה ומ"ש או שטען דהלכה רווחת כו' ומי שמוחזק כו' ובהגמ"ר כו' אין אדם יכול לעכב כו' ונ"ל שהתופס כו' וז"ל בעה"ת שער מ"ט כו' וכ"כ בד"מ סי' ע"ב ס"ק י"ד. כי מכ"ז לא תברא לנ"ד, דהם כוונתם רק לדחות דברי רבינו שמחה האומר דגם מיגו לא מהני, אף בטענה ודאית, כיון שזה אינו מודה לו, וע"ז חלקו דמיגו מהני והיינו בטענה ודאית, דומיא דהנך עיזי דאכלי חושלא פרק חזקת דל"ו. אלא דגבי עיזי אינו נאמן אלא בשבועה בנק"ח, ובהא דהב"י סי' ע"ה ס"ד אינו נשבע אלא היסת, וזהו ע"ד החילוק המבואר בטור סי' ע"ב סעיף י"א וכתבו הגאונים כו' וסעיף י"ב ואפילו לדברי הגאונים כו'. משא"כ כשאין לו מיגו, ע"ז מודים ודאי שאינו נאמן ומוציאין מידו, וזהו הדין דנזקקין לתובע תחלה, והרי משם מוכח דאע"ג שדברי הנתבע יש להם ג"כ פנים, עכ"ז אין ספק מוציא מידי ודאי. א"כ ה"ה כשיש לו מיגו, אבל מ"מ טענתו מסופקת ג"כ נזקקין לתובע תחלה, וכל הפוסקים שבב"י סי' ע"ה ס"ד דס"ל דמהימן במגו זהו רק כשטענתו ודאית. ובנד"ז איכא תרתי, חדא דאין לו מיגו, שהרי ר"י בר"א יודע מכ"ז שעדיין כל הפקדון בידו, גם יש צעטליך שלו המורים איך כל הפקדון בידו, גם ר"מ ברש"ן יודע מכ"ז לבד הקרובים. ותו דטענתו אינה טענת ודאי ששייך לומר אין ספק מוציא מידי ודאי כנ"ל אות ג-ד.