סימן לא
אסימן לא
(בענין ק"ס אם קונה בלא שטר, אף גם במקום שנהגו לכתוב שטר) הנה מקור הדין בפ"ק דקדושין (דכ"ו ע"א) אהא דתנן נכסים שיש להם אחריות נקנים בכסף ובשטר ובחזקה. ואמרינן בגמ' בכסף. אמר רב לא שנו (דקנו בכספא לחודי' אלא במקום שאין רגילין לכתוב שטר מכירה) אלא במקום שאין כותבין את השטר אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה (דכיון דרגילין בהכי לא סמכא דעתי' דלוקח עד דנקיט שטרא ועיקר דעתו על השטר הוא) ואי פריש פריש כו'. ותו אמרי' התם. ובשטר אמר שמואל לא שנו אלא בשטר מתנה אבל במכר לא קנה עד שיתן לו דמים. (דלא גמר מוכר ומקנה עד דקיבל דמים ואע"ג דקיבל דמים בעי שטרא אלא היכא דפריש וכדאמרי' לעיל) ובחזקה מנלן כו' אמר חזקי' אמר קרא כו' עכ"ל הגמרא ופירש"י. והנה בחי' הרשב"א שם כ' אמימר' דרב וז"ל ואיכא מ"ד דה"ה לחזקה שאינו קונה עד שיכתוב את השטר כו' ואיכא מ"ד דאין לאחר חזקה כלום ואפי' בלא דמים נמי קונה והדמים אצלו חוב כו' אא"כ עייל ונפיק אזוזי וכ"ד רבותינו הצרפתים וכ"כ רב האי גאון בתשו' וכ"כ הרמב"ן והביא ראי' לזה ולכאורה הכי משמע מההיא דזכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר שאינו חוזר בשדה דאלמא בחזקה לבד קנה ואפי' את"ל דבמתנה קא מיירי מ"מ שמעינן מינה דשטרא לא מעכבא ומינה דבמכר נמי לא מעכבא לא שטרא ולא כספא עכ"ל חה"ר. וכ"כ בפי' המשניות להרמב"ם שם שחזקה קונה בה לבדה לעולם בכל ענין וכ"כ הרא"ש שם וכ"כ הר"ן שם בשם הרשב"ם (ועיי' בפרשב"ם בפ' חזקת דנ"ב סע"ב ודנ"ג ע"א) אכן בשם הרמב"ן כ' הפך ממ"ש הרשב"א בשמו. ומצאתי שהגאונים הראשונים נחלקו ג"כ בזה. שבשאילתות פ' בהר סי' קט"ו כ' וז"ל וחזקה נמי כי קנה במתנה. אבל במכר עד שיתן דמים. ודוכתי' דרגילי לאחזוקי לא קנה אע"ג דיהיב כספא וכתב שטרא עד דמחזיק עכ"ל. והנה אע"פ שלא כתב רק דבחזקה לא קנה בלא דמים י"ל דה"ה לענין שטרא במקום שכותבין את השטר. דלא קנה בחזקה בלא שטר. ואע"פ שראיתי שיש מי שמחלק ביניהם משום דכספא בלא שטרא משום דלא סמכא דעתי' דלוקח הוא וכשהחזיקו בה סמכא דעתיה מ"מ בדברי השאילתות אין לחלק בהכי מדכ' ודוכתי' דרגילין לאחזוקי לא קנה אע"ג דיהיב כספא וכתב שטרא עד דמחזיק אע"ג דלכאור' התם ודאי סמכא דעתי' דלוקח כיון שיש לו שטר ג"כ. אלא מאי אית לך למימר כיון דרגילי נמי לאחזוקי לא סמכא דעתי' עד דמחזיק ג"כ. ה"נ י"ל בחזקה במקום שכותבין את השטר דלא סמכא דעתי' אע"ג דמחזיק עד דמטא שטרא לידי'. זה נראה בדעת השאלתות. אבל בה"ג ה' הלוואה כ' בחזקה ולא צריך לא שטרא ולא חליפין. מיהו אפשר מיירי במקום שאין כותבין השטר. וכ"ת א"כ מאי קמ"ל י"ל דקמ"ל דחזקה הוי קנין תדע דלמה מסיים ולא חליפין והכי משמע לכאורה מדכ' שם גבי כסף ולא צריך לא חליפין ולא שטר כו' דעכצ"ל דמיירי במקום שאין כותבין את השטר (ועיי"ש שנרא' ממנו דהא דאמרינן בגמ' ואי פריש פריש קאי אמקום שאין כותבין אלא דפריש שיכתבו לו השטר ואז אי בעי בכספא קני כו' והכי משמע קצת מדלא הזכיר גבי חזקה שא"צ ג"כ כסף כמו שהזכיר אח"כ גבי חליפין א"כ משמע דס"ל דצריך כסף א"כ י"ל דצריך ג"כ שטר במקום שכותבין. ואינו מוכרח). עכ"פ נ' דעת השאילתות ואפשר שכ"ד בה"ג דחזקה אינו קונה במכר בלא דמים ואפשר שכמ"כ אינו קונה בלא שטר במקום שכותבין השטר וכ"ד הריטב"א כמ"ש בשמו בת' מהר"א בן ששון סי' ר"ו וז"ל הריטב"א במקום שכותבין השטר לא קנה לא בכסף ולא בחזקה ולא בקנין עד שיכתוב השטר דלא עדיף כח קנין מכח כסף וחזקה עכ"ל ולענין מעות נ' דס"ל דחזקה הוי כמשיכה דמהני אפי' בלא דמים בדלא עייל ונפיק אזוזי וז"ל ד"ה אמר שמואל ואי קשיא לך ההיא דאמרינן האי מאן דזבין מידי לחברי' אי לא עייל ונפיק אזוזי קנה לא קשי' דההיא מיירי בקונה מטלטלים במשיכה א"נ קרקעות בחזקה דכיון שהחזיק בקרקע ומשך במטלטלין כו' ובעה"ת שער ס"ד ח"ג נ' דס"ל דחזקה קוני' בה לבדה בכל ענין כמ"ש הרמב"ם ובגי"ת שם הקשה מסוגית הגמרא על האומרים בהיפוך:
בוהנה עוד כ' הרשב"א בחי' שם אמימרא דשמואל אבל במכר כו'. וז"ל ובקנין איכא פלוגתא ביני רבוותא אי קני בלא דמי אי לא. ואיכא מ"ד דה"ל כשטר דהא סתם קנין לכתיבה עומד ולא עדיף משטר. ואיכא מ"ד משעת קנין קנה ואין לאחר קנין כלום ומסתברא כוותי' עכ"ל וכ"כ הר"ן שם. ויש לדקדק מפני מה לא חקרו כמ"כ אם קנין קנה בלא שטר. במקום שכותבין את השטר. הן אמת שברשב"א שם נז' פעמיים גבי סברת האומרי' דבחזקה א"צ שטר דכן בקנין (אך בהיפוך לא נז' להאומרים דבחזקה ג"כ צריך שטר איך הוא בקנין) גם מ"מ עיקר חקירתו בזה אחזקה וקנין הזכיר דרך אגב. וצ"ל מפני מה הוא וכבר העיר בזה מהריב"ל בתשובותיו ח"א סי' פ' ומהר"א בן ששון סי' ר"ו על הר"ן וז"ל וטבע החלוקה מחייב א' משלשה או שנאמר דמי שהוא סבור דאלימא מילתא דקנין במימרא השני' (ר"ל לענין שיקנה בלא כסף) הה"נ במימרא הראשונה (ר"ל בלי שטר) ומאן דלא אלימא לי' מילתי' דקנין במימרא השני' הה"נ במימרא הראשונה. או דילמא ע"כ לא פליגי אלא במימרא השני' אי אלימא מילתא דקנין או לא אבל במימרא הראשונה כ"ע מודו דלא אלימא. או שמא דאלימא כו' ויש פנים לכל א' מהצדדים עכ"ל. והנה מהריב"ל לא ראה חה"ר הנ"ל ולפיכך כ' בפן השני שי"ל דבמימרא הראשונה כ"ע מודו דלא אלימא לפי שבר"ן לא נזכר כלל דין אי מהני קנין במקום שכותבין את השטר. אמנם לפמ"ש בחה"ר בפשיטות בענין האומרים דחזקה מהני כן קנין מהני א"כ א"א לומר כן. ושוב מצאתי בס' העיטור מאמר ג' אגב כתב להדיא דחזקה וקנין לחודייהו קונין בכל מקום בלא דמים אפי' במקום שכותבין את השטר וכו'. מעתה לא נשאר רק או הפן הראשון או השלישי (מיהו להריטב"א דס"ל דחזקה מהני במימרא השני' אבל לא במימרא הראשונה י"ל דה"ה קנין אך ז"א כי מדבריו נ' דס"ל דקנין לא מהני לא במימרא הראשונה ולא בשניה רק בחזקה ס"ל כמ"ש) דאל"כ ה"ל להביא שם גם כן מחלוקת זו אקנין כמו שהביאו אחזקה. או צ"ל משום דהתם כ"ע מודו דקנין לחוד מהני דאע"ג דלענין אם לא נתן הדמים י"א דלא מהני קנין מ"מ לגבי חסרון כתיבת השטר לא איכפת לן וסגי בקנין. ואעפ"י שמדברי חה"ר הנ"ל נ' לכאורה דעכבה שלא כתב השטר שקולה לעכבה דכסף שהרי כ' שמעינן מינה דשטרא לא מעכבא ומינה דבמכר נמי לא מעכב לא שטרא ולא כספא היינו לגבי חזקה אבל לגבי ק"ס יש לחלק בין שטר לכסף דאף את"ל דכסף מעכב שטר אינו מעכב משום דסתם קנין לכתיבה עומד כדאי' בב"ב (ד"מ ע"א) וא"כ סמכה דעתו דלוקח על הק"ס משום דה"ל כמאן דנקיט שטרא משום שיודע שהעדים יכתבו לו את השטר כדאיפסקא הלכתא גבי קנין שא"צ לומר כתובו ולא מיבעיא לפי דעה אחרונה שבש"ע סי' ל"ט ס"ד שאפילו המוכר עומד וצווח אל תכתבו לו שטר כותבים העדים על כרחו א"כ פשיטא דסמכא דעתו שהרי יודע ודאי שהעדים יכתבו לו השטר. דלסהדי שיקרי ודאי לא חייש מן הסתם. אלא אפי' לדעה הראשונה דשם שאם מוחה י"א שאין כותבין מ"מ כיון דכל כמה דלא מיחה כותבין וא"צ להמלך בו אם כן י"ל דלא חייש הלוה וסמכה דעתו שמסתמא יכתבו העדים. שהרי אין לחוש אם לא שמא ימחה וכולי האי ל"ח שיעשה בפועל בקום ועשה לרדוף אחר העדים למחות בידם. משא"כ גבי שאר קנינים כמו כסף וחזקה שאין העדים רשאין לכתוב השטר אא"כ יצוה לכתוב א"כ לא סמכה דעתו דכיון שצריכין להמלך בו אולי לא יצוה לכתוב וחילוק זה נמצא בפוסקים בכמה מקומות שחוששים יותר לדבר שקיומו לא יבא אלא ע"י קום ועשה שמא יתבטל מלדבר שקיומו בא ממילא ע' בח"מ סי' רמ"א גבי תנאי שהוא בקום ועשה וכו' וע' בפ' בתרא דגיטין ואה"ע סי' קמ"ג סעיף ב' יעו"ש. וקרוב לכה"ג ממש חילק הר"ן בפ' כל הגט לענין ברירה בין ע"מ שירצה אבא שבזה אין ברירה משא"כ בע"מ שלא ימחה אבא ל"ח משום ברירה והיינו משום שזהו שב ואל תעשה וכמ"ש השאגת ארי' סי' צ"ג ור"ל דכיון שכן קרוב הוא שלא ימחה ואין בזה משום ברירה וכמ"ש במ"א:
גאך לכאורה יש לדקדק ע"ז דהא בפז"ב דכ"ט ע"ב אסיקנא דהודה בקרקעות כותבין והיינו בלי רשות ממנו ולפמ"ש בש"ע סי' ל"ט ס"ח נראה לכאורה דמיירי אפילו בהודאה שמכר לו. וא"כ משמע לכאורה דבכל קנין שקנה הקרקע ממנו בכסף או בחזקה יכולים העדים לכתוב שטר בלי רשותו אם לא שמוחה (וכ"מ לכאורה בחי' ריטב"א ר"פ אע"פ שכ' דקנו מיניה לאו דוקא ק"ס אלא שזכו לה בא' ממיני זכות. מיהו אפשר לדחות דהתם אמרינן לא צריך לאמלוכי ביה משמע דמ"מ צריך לומר כתבו ומש"ה פי' ריטב"א דה"ה בא' ממיני זכות כו' משא"כ בקנין סודר אצ"ל כתבו כמ"ש התוס' והרא"ש והר"ן לשם) ואפ"ה אמרו בגמ' בקדושין דלא קנה עד שיכתוב את השטר וא"כ ה"ה נמי בק"ס. אך באמת לק"מ ואדרבה משם ראיה לדברינו לחלק בין ק"ס לשאר קנינים דהא רש"י פי' שם הודה בקרקעות שהודה לשמעון שהוא שלו. א"כ ר"ל שהיה שלו מעולם. וצ"ל למה הוצרך לזה ולמה לא כ' שהודה שמכרה לו א"ו משום דבמכרה לו לאו בכל ענין כותבין אא"כ אמר להן כתובו או שהקנה לפניהם בק"ס ממש ומשום דסתם קנין לכתיבה עומד וכדפרשב"ם בב"ב שם דדוקא בק"ס אמרו כן משום כיון שממהר להקנותו וכו' וה"ט לא שייך בכסף ובחזקה וכ"מ מחי' הר"ן פז"ב שהקשה איך כותבין בלי דעת המצוה ותירץ משום שאין שום נזק כו' וה"ט לא שייך לכאורה אלא בקרקעות שהיו של הלה מעולם או עכ"פ במה שכבר נקנה לו לגמרי משא"כ בהקנה לו בכסף (או בחזקה) במקום שכותבין השטר דלא קנה עד שיכתבו לו את השטר א"כ האיך שייך לומר שאין שום נזק כו' הרי הם מקנים לו בכתיבתם זו ושמא עדיין לא גמר להקנותו. משא"כ בקנין ל"ח להא כיון דלכתיבה עומד. וכ"מ בריב"ש סס"י קס"א וע' בכנה"ג סי' ל"ט בהגהות ב"י אות ל"ג ובתומים שם סקי"ד ובקצה"ח ונתי"מ שם ס"ח שכ' להדיא דבמוכר שדהו בפני עדים אין כותבין. ובק"ס ודאי כותבין העדים שקנו מידו. וכ"מ בפי' רש[ב"ם] בב"ב דקס"ח סע"ב אבל בשטרי מקח וממכר כותבין אם אמרו עדים כתבנו ונתננו לו כותבין אחר כו' הא לאו הכי אין כותבין כי שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר. והאריכות בזה למותר דמפשטא דגמ' (דב"ב ד"מ) ודאי נראה בעליל שיש חילוק בין ק"ס לשאר קנינים לענין שאצ"ל כתובו דאל"כ מאי מקשה רבא האי קנין אי כמעשה ב"ד דמי כו'. יעו"ש וכ"כ התוס' פ' אע"פ דנ"ה ע"ב דקנין חזקה אינו עומד לכתיבה כמו קנין חליפין. ושוב מצאתי להדיא בנ"י פ' הספינה גבי שני שטרות הן דאם לא אמר להם כתובו וכתבו את השטר אין השטר כלום אע"ג דמיירי התם שהקנה לו בחזקה ואע"ג דס"ל דקונה לגמרי בחזקה אפ"ה צ"ל כתובו משא"כ בק"ס ודאי אצ"ל כתובו משום דלכתיבה עומד וכ"מ בחי' הרמב"ן לשם. ועיי"ש במ"ש דשא"ה דכבר הוה ליה שטרא כו' שהוא כמ"ש מל' רש[ב"ם] דקס"ח הנ"ל. וכ"מ בר"ן רפ"ה דכתובות גבי צריך לאמלוכי ביה שכ' וה"ט דכיון דמגוף [דבר] הנקנה עצמו א"י לחזור בו וכו' וא"כ ודאי דבשארי קנינים במקום שכותבין השטר אין כותבין שהרי יכול לחזור בו. וגם בחזקה דקונה אין כותבין כל שלא אמר כתובו דהר"ן מיירי הכא באמר כתובו עיי"ש ומינה דגבי קנין דכותבין להר"ן אע"ג דלא אמר כתובו א"כ עכצ"ל שא"י לחזור בו מגוף הדבר אפי' במקום שכותבין שטר עיי"ש ואע"ג דמיירי התם בכתיבת שטר ראי' מ"מ להר"ן אין חילוק כמ"ש בקדושין שם אמימרא דרב הנ"ל אות א':
דוהנה מלשון בעל העיטור שם נראה להדיא שאין מקום להסתפק בק"ס רק אם הדמים מעכבים אבל לא אשטר. שהרי גבי האומרים דהדמים מעכבים כ' וז"ל דשטר בלא קנין כקנין לחודיה דמי דסתם קנין לכתיבה עומד וכי היכי דבשטר לא קנה עד שיתן דמים ה"נ בקנין לחודיה או בשטר בקנין כו' ואיכא מ"ד דאין לאחר קנין כלום כו' עכ"ל אלמא דאף להאומרים דלא קנה בקנין עד שיתן דמים מ"מ משמע דהוי כשטר משום דקנין לכתיבה עומד וא"כ קנה עכ"פ בלא שטר אף במקום שכותבין את השטר וכ"מ להדי' בתשו' מהרי"ו סס"י ד' (והזכירה הרמ"א בד"מ סי' קצ"ה סק"ח) שלא נסתפק רק אי הוי כשטר או שקונה בלא כסף ובלא שטר יעו"ש ונ' שדבריו לקוחים מן השני דעות שבבעל העיטור. והראב"ן בקדושין פסק להדיא דקנין קונה בלא כסף ובלא שטר אף במקום שכותבין את השטר וכ"ד בעה"ת שער ס"ד ח"ג וע"ש בגי"ת. ובבה"ג ה' הלואה פסק ג"כ וז"ל ובחליפין כיון שקנו מידו איקנא לה ארעא כל היכא דאיתא כו' וא"צ לא כסף ולא שטר ולא חזקה וקנין דהוא חליפין קים להו לרבנן דאלים מן כסף ושטר וחזקה עכ"ל הרי מבואר להדיא דס"ל דא"צ שטר. ואין לומר דהיינו דייקא במקום שאין כותבין את השטר דהא כתב דאלים מן השטר וחזקה. וא"כ לדעת הש"ע סי' קצ"ב דחזקה קונה בלא שטר אפי' במקום שכותבין את השטר כ"ש דקנין קונה דאלים מחזקה. מיהו באמת אף ע"ג דלדידי מספקא ליה בדעת בה"ג בענין חזקה דלכאורה נ"ל דס"ל דאינו קונה בלא כסף ואפשר ג"כ דאינו קונה בלא שטר במקום שכותבין את השטר כדלעיל אות א'. מ"מ בקנין דאלים ודאי פשיטא דס"ל דקונה בלא שטר אפי' במקום שכותבין. מאחר דקונה בלא כסף וממשמעות כל הראשונים דאת"ל דקונה בלא כסף פשיטא דג"כ קונה בלא שטר וכנ"ל בשם העיטור ומהרי"ו. גם מדברי הרשב"א שהבאתי אות א' משמע דעכ"פ יש ללמוד זו מזו אפי' כסף משטר וכ"ש שטר מכסף. וגם משמע כן ממ"ש גבי חזקה ואפי' בלא דמים נמי קנה משמע דבלא שטר הוא כ"ש מבלא דמים. ולא ראיתי לשום א' מהראשונים סברא זו שיאמר גבי ק"ס דשטר מעכב יותר מכסף רק למהריב"ל בפן השני שלו כדלעיל אות ב' וכבר נת' שם שבעיטור וברשב"א מבואר להיפך. וכן בראב"ן ובעה"ת ומהרי"ו. ובודאי שמהריב"ל לא ראה דבריהם דאילו ראה לא היה כותב דאפשר במימרא הראשונה כ"ע מודו דלא אלימא מילתא דקנין שהרי הפוסקים הנ"ל מהן שהחליטו דודאי אלימא כמו הראב"ן ובעה"ת ומהן שביארו גבי האומרים דקנין אלים במימרא השניה דהה"נ במימרא הראשונה כנ"ל וגם משמע מתוכן שאף את"ל דלא אלים במימרא השני' מ"מ אלים במימרא הראשונה וכנ"ל מל' העיטור ומהרי"ו וזהו היפך דברי מהריב"ל בפן הב' שלו. ואילו ראה דבריהם לא היה כותב דאפשר במימרא הראשונה כ"ע מודו כו' דהא הפוסקים הנ"ל הם המדברים בזה והם כתבו בהיפך ומאן אינהו כ"ע דמודו בהא זולתם וכיון שאין להסתפק רק כמו פן הא' או פן הג' שלו הנ"ל אות ב' א"כ לפי ב' פנים אלו מבואר דעכ"פ להאומרים דק"ס קונה בלא כסף הה"נ נמי בלא שטר אפילו במקום שכותבין. ואם כן לפי זה ברור דעת בה"ג דבק"ס אין השטר מעכב אפי' במקום שכותבין את השטר (ועוד כיון שכתב בה"ג דקנין אלים משטר א"כ אינו במשמע שיהי' השטר מעכב בקנין) וגם לפ"ז ברור ופשו' דלדעת הש"ע רס"י קצ"ה שלשונו ממש כלשון בה"ג הנ"ל שק"ס קונה בלא כסף ובלא שטר ודאי דר"ל אפילו במקום שכותבין את השטר:
ההן אמת שבתשוב' מהרי"ט חח"מ סי' ס"ה ובתשו' מהר"א ששון סי' ר"ו לא החליטו כן לדינא. אך באמת המעיין בדבריהם יראה דה"ט משום דס"ל נמי דאין להחליט לומר דק"ס קונה בלא כסף ולפי"ז אנו שיש לפנינו פסק הש"ע בהא א"כ נראה מדבריהם ג"כ דכ"ש הוא בענין שטר וכמ"ש מהר"א ששון שי"ל בפשיטות יותר דקנין מהני בלא שטר ממה שי"ל דמהני בלא כסף כו'. ומש"ש בסוף בשם ריטב"א הנה באמת הריטב"א ס"ל דקנין אינו מהני במקום כסף ג"כ וכ"מ במהרי"ט הנ"ל סוף התשו' שכ' דלמ"ד דקנין מהני במקום דמים כ"ש דמהני במקום שטר כו' וגם איכא למימר דאפילו מאן דפליג בקנין במקום שאין דמים מודה הוא דמהני במקום שאין שטר כו'. וגם משמע התם במהרי"ט דעכ"פ יותר י"ל שקנין יהי' מהני בלא שטר ממה שי"ל דחזקה מהני וא"כ כיון שבש"ע פסק הרמ"א דחזקה מהני בלא שטר אפי' במקום שכותבין את השטר א"כ ודאי דה"ה בקנין מהני בלא שטר לדעת רמ"א עכ"פ. והנה עוד נלע"ד להכריח שדעת הטוש"ע דקנין קונה בלא שטר אפי' במקום שכותבין את השטר ממ"ש בש"ע סי' ס"ה סי"ד שהמוצא שטרי מתנה ומכר והם שטרי הקנאה יחזירנו לבעליו ומשמע ודאי מסתימת דבריהם דאפי' במקום שכותבין את השטר וא"כ את"ל דהתם אין קונה קנין בלא שטר הי' אסור להחזירו דשמא עדיין לא מטא שטרי' לידו ולא קנה א"ו דאעפ"כ קנה וזו ראי' ברורה. ושוב ראיתי שהרשב"א בחידושיו בקדושין שם ד"ה ובקנין הביא ראי' זו והריטב"א שם בחידושיו כתב לדחות הראי' ומחלק בין שטר מלוה ובין שטר מכירת קרקע. והנה לכאורה הי' נראה דדין זה אם ק"ס קונה בלא שטר במקום שכותבין את השטר הוא תלוי במחלוקת הרי"ף ור"ח עם הרמב"ם ורש"י ור"י בן מיגש והרמב"ן והריטב"א הנז' בב"י סס"י ל"ט ובמ"מ פי"ח מה' גזילה ובשט"מ פ"ק דב"מ די"ג ע"א בענין שטרא אקנייתא דלדעת רי"ף ור"ח אין קוני' עד דמטא שטרא לידו ולהרמב"ם ורש"י ולשא"פ הנ"ל לא בעינן כלל עד דמטי לידו וי"ל דה"ט דלהרי"ף אין ק"ס קונה במקום שכותבין את השטר עד שיכתוב את השטר ושיגיע לידו ולהרמב"ם ושארי פוסקים הנ"ל אין השטר מעכב בק"ס. וכן מצאתי במל"מ פ"א מה' מכירה דין ד' כ' כן בשם דודו מהר"א רוזנים ז"ל שזהו המחלוקת (ועיי"ש שכ' סברת מעל' דבמתנה לכ"ע אין השטר מעכב והמל"מ דחה דבריו בזה) וכן מבואר בחה"ר דלעיל אות א'. אך גם לפ"ז יש לנו לפסוק דק"ס קונה בלא שטר שהרי הב"י בסי' ל"ט דחה דעת הרי"ף מהלכה וכ' דנקטינן כדעת הרמב"ם ורש"י הנ"ל וכ"פ הש"ך וכ"מ דעת כל האחרונים בסי' ס"ה. ולפמ"ש בנתי"מ שם גם מהרי"ף אין ראי' לסתור משום דמיירי בק"ס שהי' שלא בפני הקונה ובזה אין אומרים סתם קנין לכתי' עומד הלכך יש לומר שאינו קונה בלא שטר משא"כ קנין שבפני הקונה כנ"ד י"ל דהרי"ף נמי מודה בהא (רק פליאה בעיני שהריטב"א פסק ג"כ דלא כהרי"ף כמ"ש בב"י סי' רמ"ג ואעפ"כ כ' מהר"א ששון משמו דק"ס אינו קונה בלא שטר במקום שכותבין את השטר ושני דברים אלו הם פלא גדול וזה לעומת זה. מה גם לדברי מהר"א רוזנים הנ"ל שכ' שזהו ממש מחלוקת זו. לכן דעת הריטב"א צע"ג רק שי"ל בדוחק. דהריטב"א אינו חולק על הרי"ף רק במקום שאין כותבין את השטר אלא דאתרמי דהאי כתב וזה דוחק. ואפשר שמחלק בין מתנה למכר וזהו נגד חה"ר דלעיל אות א' דבמתנה לא מעכבא ומינה דבמכר כו' שוב באו לידי חידושי הריטב"א על קדושין ושם דכ"ו מחלק בהדיא בין שטר מתנה ושטרי מלוה דמשעת קנין זכה אף במקום שכותבין את השטר ובין שטרי מכר שבהם ס"ל דבמקום שכותבין את השטר לא מהני גם קנין עד דמטי שטריה לידי') ולפע"ד י"ל בענין אחר דהרי"ף מיירי בודאי בדלא ידעינן שהי' ק"ס ממש רק ע"י שכתוב כן בשטר וא"כ י"ל דס"ל דחיישינן שמא לא הי' כלל ק"ס בפועל רק שכ"כ בשטר ואעפ"כ חשוב שטר אקנייתא כיון שהודה שהקנה אך בכנה"ג סי' מ"ו אות ע' נראה דזה לא מהני וכ"מ בסמ"ע סי' ר"ז ס"ק מ"ב ע"ש ובסי' קי"ג סקי"ב ומיהו בתומים סי' קי"ג סק"ה נראה שיש מחלוקת הפוסקים בזה. ומיהו מחלוקת זו היינו בידעינן ודאי שלא הי' קנין אבל מסתמא דנין ע"פ הודאה זו שהי' קנין וכיון שמ"מ אין אנו יודעים בבירור שהי' קנין רק מחמת הנז' בשטר דהוי כהודאה שהי' קנין לכן י"ל דבכה"ג הוא דס"ל דאינו קונה עד דמטא שטרא לידי' דשמא לא גמר להקנותו אלא בשטר כיון שלא ידוע לנו שהי' ק"ס ממש וסמך לחילוק זה נמצא בב"ח בח"מ סי' ר"נ סעי' ל"א שפי' כן דעת הרמב"ם פ"ח מה' זכייה ה"י שזהו החיל וק בין דין שבהלכה זו לדין שבהלכה ט"ו בענין לא גמר להקנותו אלא בשטר שיש לחלק גבי מתנת שכ"מ בין קנין לקנין שבשטר דמגרע כח הקנין לדברי שמואל ואינו קונה אלא בהגיע השטר לידו כו' ובהא מיירי הרמב"ם ה"י אבל בהט"ו מיירי בקנין סתם ובהא לא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר יעו"ש. וככה י"ל להרי"ף ג"כ שיש חילוק בין קנין בפועל דקנה מיד גם בלא כתי' השטר לקנין שבשטר דבהא בעי' דימטא שטרא לידי' דייקא ולפ"ז יצא לנו דבקנין דעלמא שידוע לנו שעשו בפ"מ גם להרי"ף ור"ח י"ל דקונה בלא שטר אפי' במקום שכותבין את השטר כנ"ל. ונלע"ד ראי' לחילוק זה שהרי הש"ך סי' ל"ט ס"ק ל"ט כ' שהר"ן בתשו' סי' ל"ה הובא ב"י סי' ק"ח סכ"ג פסק ג"כ כהרי"ף. ובתשו' הר"ן שלפנינו הוא בסי' ל"א והרי הר"ן פסק דקנין קונה בלא כסף ולפמש"ל האומרים כן ס"ל בפשיטות דקונה בלא שטר וא"כ יהי' קשי' דידי' אדידי' א"ו יש לחלק בין קנין ממש לקנין שבשטר. מיהו ל"ד זה ממש לנדון דהרמב"ם והב"ח סי' ר"נ סל"א הנ"ל דשם ר"ל אף אם ידוע ודאי שהי' קנין בפועל ממש רק לפי שכתוב ג"כ הקנין בשטר חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ועד"ז התוס' דב"ב דקנ"ב ד"ה מתנת שכ"מ ובפרק אע"פ דנ"ה ע"ב מחלקים בענין אחר בין קנין לבדו ובין קנין עם שטר. אבל כוונתינו להרי"ף אינו עד"ז כ"א כשלא ידעינן כלל שהי' ק"ס בפועל רק שכתב בשטר שהקנה לו בק"ס ואפשר לראי' זו נתכוין הר"ן שם עיי"ש וע' ת' הרא"ש כלל ס"ו סי' ו':
וא"ו) והנה מההיא דזכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר שאינו חוזר בשדה יש ראי' ג"כ דק"ס מהני בלא שטר אפי' במקום שכותבין לרוב המפרשים שפי' דזכו היינו בק"ס. (כמ"ש פ' הספינה דע"ז ע"א ובדף ק"נ סע"ב והתוס' פרק אע"פ דנ"ה סע"א. והנה הרשב"א הביא מכאן ראי' דחזקה קונה בלא שטר ובלא כסף לפי שמפרש זכו בשדה זו לפלוני היינו ע"י חזקה וכן פירש"י בקדושין דכ"ז ע"א א"כ לפ"ז נאמר דלהרשב"ם והתוספות דמפרשים זכו ע"י ק"ס מוכרח ג"כ דק"ס קונה בלא שטר ובלא כסף). ומ"ש מעל' אח"כ שי"ל דמיירי במקום שאין כותבין ז"א דא"כ האיך כ' התוס' והרא"ש דהלוקח יכול לחזור בו דמסתמא אדעתי' דכתי' לי שטרי זבין. ומהו הפשיטות כיון דאין המנהג לכתוב שטר אדרבה אלו הי' רוצה בשטר ה"ל לפרש ולהתנות כן ואי משום שאמר המוכר וכתבו י"ל דפטומי מילי בעלמא נינהו כדאי' בפ"ה דב"מ דס"ו משום דלוקח ה"ל לאתנויי וגם לפמ"ש התוס' והרא"ש שם בב"מ דאם בתחלת הדברים פתח המוכר כו' לא אמרי' דהוי פטומי מילי מ"מ הכא מאן לימא לן דפתח בתחלה לומר וכתבו אדרבה משמע כשכבר גמרו המקח אמר להעדים זכו וכתבו כו' וא"כ האי כתבו הוי פטומי מילי ואמאי יכול הלוקח לחזור בו א"ו מיירי במקום שכותבין את השטר וא"כ מסתמא אדעתי' דהכי זבין ואפי' אם לא הי' אומר המוכר וכתבו כו' הי' הלוקח יכול לחזור בו אם המוכר חוזר מהשטר. וכן פי' הנ"י שם בפשיטות דמיירי במקום שכותבין את השטר וכדלקמן. וכיון דהכי הוא דמיירי במקום שכותבין את השטר ואפ"ה אינו חוזר בשדה אלמא דק"ס מהני בלא שטר לפי' הרא"ש והרשב"ם שמפרשים דזכו היינו בק"ס וכן פי' רוב המפרשים וכמבואר בתוס' דב"ב ד"מ ע"א ד"ה ואצ"ל כתובו ובשאר דוכתי' וגם נוסף ע"ז שהזכיר ג"כ וכתבו לו את השטר שיש סברא לומר דשמא לא גמר להקנותו אלא בשטר דהכי אמרינן גבי שכ"מ כדלקמן בשם רבינו יונה ואעפ"כ כאן בבריא לא מספקא לן כלל דאינו חוזר בשדה והנה אף גם מהנמ"י שהקשה שם וא"ת היכי אמרינן שאינו חוזר בשדה והא קיי"ל דבמקום שכותבין את השטר לא קנה עד שיכתוב את השטר ותירץ דההיא בכסף אבל הכא מיירי כשזכה בחזקה וכיון שהחזיקו בתוכה גמר ומקני עכ"ל. ומדלא תירץ אבל הכא מיירי בק"ס אין ראי' לומר דס"ל דבק"ס חוזר בשדה ג"כ אלא אדרבה י"ל משום שאפשר שבק"ס אין חוזר גם בשטר וכן פי' בשער המלך בדעת הרמב"ם ואף שנרא' מהנ"י פחז"ה שאינו סובר כן מ"מ י"ל דעכ"פ לא רצה להעמידה ההיא דזכו בק"ס דייקא שלא ליכנס במחלוקת הפוסקים אי חוזר בשטר או לא ורצה ליישב הקושי' אליבא דכ"ע ואמר דמיירי בחזקה ועכצ"ל כן לפמש"ל בשם מהרי"ט דטפי י"ל דק"ס קונה בלא שטר ממה שי"ל אחזקה דתקני בלא שטר כנ"ל. ועפ"י כל הנ"ל נלע"ד לדינא דבק"ס בפני עדים בפני הלוקח ודאי קנה אפי' במקום שכותבין את השטר וכמ"ש באה"ט רס"י ק"ץ בשם תשו' פ"מ שהרי בדברי הראשונים לא נמצא מי שיאמר להדיא דלא קנה רק הריטב"א שבתשו' מהר"א ששון הנ"ל והרי נגד זה יש לנו הרבה מגדולי הראשונים האומרים להדי' דקנה היינו בעל העיטור והראב"ן והרשב"א בחי' ובעה"ת וכ"כ מהר"א ששון בשם רבינו ירוחם נתי' י"א וגם כ' שכ"ד הרמב"ם וגם לפמ"ש בשם מהריב"ל ומהרי"ט דלמ"ד דקנין מהני במקום דמים כ"ש דמהני במקום שטר כו' א"כ יהי' כן גם דעת בה"ג ודעת הרב אלברגלוני שבר"ן וכ"ד הר"ן עצמו וכ"ד הטוש"ע וכ"ד מהרי"ו כנ"ל. וכיון שכן יש לנו רובא דמינכר טובא נגד דעת הריטב"א. ובכה"ג לא אמרינן קים לי כמ"ש בתומים. והנה אף שמהר"א ששון הנ"ל כ' שיכול המוחזק לומר ק"ל כהריטב"א היינו משום דחשיב רק הר"ן דפליג עלי' בהדיא ולא ראה דברי העיטור והראב"ן והרשב"א ובעה"ת שהרי לא הביאם כלל וכ"נ בעליל למעיין שם ואין להביא ראי' מהתשו' שהביא בבעה"ט שנסתפקו בזה מה"ט נמי. ועוד דלא נסתפקו בזה אלא משום דס"ל דבלא דמים ודאי לא קנה. וזהו נגד פסק השו"ע והרי בתומים בקת"כ סי' קכ"ד ובנתי"מ שם כ' שאין לומר ק"ל נגד הש"ע וכ"ש שכ"נ מדעת רוב הראשונים ואפילו בק"ס בלא עדים לדעת הש"ע דקונה בלא כסף י"ל שקונה גם בלא שטר אלא דמ"מ בהא אפשר שיש להחמיץ הדין ולעשות פשר אבל בשקנו בפני עדים נלע"ד דאין להסתפק כלל וגם מהרי"ט ומהראב"ש עצמם לא היו מסתפקי' בזה לדעת הש"ע וגם בלאה"נ דעת רוב הראשוני' כמעט רובם ככולם הוא כן כנ"ל (שוב אחר זמן מצאתי שהתוס' פ' האשה רבה דצ"ג ע"א ד"ה קנוי' שכתבו דסתם קנין שדה הוא בחליפין כו' דכסף אינו קונה במקום שכותבין את השטר כו' ובמקומו של רב הי' כותבין את השטר עכ"ל מבואר דס"ל בפשיטות דק"ס קונה בלא שטר אפילו במקום שכותבין את השטר ע"ש):
זולהיות כי מעל' שלח אלי פיסקא דמר דודי ידי"נ הרב מוהרי"ל שי' ושם ראיתי שפסק היפך ממ"ש ואף כי קטנו עבה כו' מ"מ תורה היא כו' ולפע"ד יש להשיב על דבריו מה שהסכים לסברת מעל' משום דבקנין לא שייך הטעם שכ' הסמ"ע סס"י קצ"ב גבי חזקה כו' הנה לעומת זה יש טעמים אחרים הא' משום דקנין אלים טפי מחזקה כמש"ל בשם בה"ג. הב' משום שי"ל דקנין הוי כפירש כמ"ש מהריב"ל ומהרי"ט. הג' והוא העיקר משום דטפי י"ל דקנין הוי כשטר משום דלכתיבה עומד וכמש"ל ומבואר כן במהר"א ששון באריכות ובמהרי"ט שם. וכ"מ מלשון העיטור ומהרי"ו וע' בתוס' בגיטין פ' הניזקין דנ"א ע"א ד"ה בשקנו מידו שכתבו דקנין אלים טפי מכתיבה וכ"כ בנ"י פ' הספינה ומ"ש עוד וז"ל דהא דסגי בקנין משום דלכתיבה עומד היינו בשטר ראי' אבל לא בשטרי קנין כשטרי דידן שמכיון שע"י השטר נגמר הקנין לא סגי בק"ס לבד כמש"ש הנ"י בסוף דבריו לענין מכירת שטרות דבעינן שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודי' דאית בי' ולא סגי בקנין והכי קיי"ל בח"מ סי' ס"ו ס"ב. הנה הרי נקוט פלגא בידך דעכ"פ קנין קונה בלא שטר אפי' במקום שכותבין את השטרי ראי' משא"כ בכסף שאינו קונה אפי' במקום שכותבין רק שטרי ראי' כמ"ש הר"ן בקדושין. אמנם באמת אין לחלק כלל בין מקום שכותבין שטרי ראי' לשטרי קנין כמובן מדברי הר"ן שם ולמכירת שטרות ל"ד כלל כמו שהאריך והטעים בזה הנ"י עצמו דאע"ג דקנין עדיף משטר כו' מ"מ כאן קנין מאי עבידתי' שהרי אין אדם יכול להקנות לחבירו קרקעות המשועבדים לו כיון דעכשיו אינו שלו כו'. א"ו מכירת שטרות בכתיבה ומסירה תקנת חכמים היא כו' ותקנו כו' שיהיו דבריו נכתבים ולא שיאמר לו כן בע"פ דמילי במילי לא מקניין ומן הטעם הזה לא סגי בקנין אע"ג דעדיף טפי מכתיבה עכ"ל ע"ש שקצרתי בדבריו. וא"כ מזה ראי' להיפך דבמכירת קרקע וכה"ג דלא שייך טעם הנ"ל מהני קנין אפי' במקום שכותבין את השטר ועוד דהתם אמרו חכמים שעיקר הקנין הוא ע"י כתי' ובוודאי דק"ס לאו היינו כתי' ממש אע"ג דעומד לכתי' משא"כ גבי קרקעות שק"ס קונה מצד עצמו מדאורייתא רק שיש לחוש משום שלא סמכה דעתו בלא שטר וכיון דעומד לכתיבה ודאי סמכה דעתו כדלעיל אות ב' וחילוק זה מתבאר להדיא מד' בעה"ת שבב"י שם. ואדרבה משם ראי' להיפך דאת"ל דס"ל דבקרקע נמי לא מהני קנין במקום שכותבין את השטר א"כ בפשיטות הל"ל דבאותיות לא מהני ק"ס שהרי אין לך במקום שכותבין את השטר גדול מזה שהרי הזכירו בפי' בגמ' כתיבה א"ו דלאו מה"ט אתינן עלי' אלא כדפרישית מיהו הרשב"א בתשו' סי' תש"ץ חולק גם במכירת שטרות וס"ל דקנין קנה כמו כתיבה ממש. והראי' שהביא מפסקי מהרא"י סי' פ"ט וסי' צ"א. הנה אע"ג דיכילנא לדחות ראי' זו בפשיטות שהרי החמ"ח סס"י ס"ו ס"ק מ"ב כ' ע"ז שדבריו תמוהים. ושגם הב"י כ' שדבריו מגומגמים וא"כ אדרבה משם ראי' להיפוך דהחמ"ח ס"ל דאף במקום שכותבין את השטר כמנהג מקומות הנז' שם שבודאי כותבין כתובה אפ"ה קונה בק"ס לחוד. אך באמת חובה עלינו ליישב דברי מהרא"י והנה מדקדוק לשונו בסי' פ"ט שכ' וז"ל והא דקנין לא בעי עדים היינו דוקא מן המזכה לזוכה אבל קנין כה"ג שאינו אלא לחתום בשטר הכתובה כדי לגבות בו פשיטא דלאו מילתא היא אא"כ בעדים כשרים עכ"ל. הנה מלבד שי"ל דכשהי' הקנין לפני עדים כשרים מודה דמהני אפי' גבי כתובה אך אף גם אם אין זאת לק"מ כי הנראה שהוא מחלק בין סתם קנין שמקנה לו גוף הדבר ממש לקנין דכתובה שאין הקנין על שמקנה לה סך פלוני רק שהקנין הוא לחתום בשטר כתובה והוא משום דכתובה לא ניתנה לגבות מחיים כלל ויש בה כמה ספיקות מש"ה לא שייך כ"כ לומר שמקנה לה הסך ממש אלא שמקנה לכתוב הכתובה ובה תגבה אם תצטרך לגבות וגם מלשון העולם מוכח כן שאומרים לקבל קנין על הכתובה. וכתובה היינו כתיבה א"כ הקנין הוא על שיכתוב לחוד ולאו היינו כשארי קנינים. וכך משמע ממ"ש סי' צ"א והדבר ידוע שכל המקבל קנין על הכתוב' אין דעתו להקנות אלא בכתיבת הכתובה ובמסירתה. ור"ל מפני שכן הוא הלשון שמקבל קנין על הכתובה משא"כ בשארי קנינים שהקנין הוא על גוף הדבר ממש כנלע"ד ליישב ד' מהרא"י שלא יהי' דבריו תמוהים כמ"ש החמ"ח וא"כ אדרבה מזה מוכח דבשאר קנינים מודה מהרא"י דזוכה ע"י הקנין אף שהוא במקום שכותבין את השטר ותדע דהכי ס"ל דאל"כ למה הוצרך לחלק בלשון דחוק והוא מ"ש היינו מן המזכה לזוכה אבל בקנין כה"ג כו' הל"ל בפשיטות דקנין לא מהני אלא במקום שאין כותבין את השטר משא"כ התם דמיירי ודאי במקום כתובה וה"ל להביא מתלמוד ערוך דקדושין הנ"ל. א"ו ס"ל דקנין מהני אפילו במקום שכותבין את השטר אלא דהיינו דוקא בקנין שמקנה לו גוף הדבר ממש מעכשיו (ולפי"ז מוכח ממהרא"י דבקנין שממזכה לזוכה מהני בלא שטר אפי' הי' קנין בלא עדים דהרי התם הי' עד א' פסול) משא"כ בקנין כזה שאינו רק לחתום כו'. והשתא א"ש דנסתייע מד' הריצב"א פ' אע"פ והריצב"א ס"ל כפי' רשב"ם בב"ב דקנ"ב ובודאי דלא אמר כן אלא אשכיב מרע ומשום דאמדינן דעתו שלא גמר להקנותו מיד דדעתו לאחר כל מה שיוכל עד אחר מיתתו. להכי כי איתא נמי סברא לומר דלא גמר להקנותו אלא בשטר משום דקנין לכתיבה עומד אמרי' הכי אבל בבריא ודאי לא עלה ע"ד ריצב"א שלא יקנה בקנין לחוד ועיי' בתוס' פ' אע"פ דנ"ה ע"ב ד"ה ואין שטר לאח"מ דפי' ואין קנין לאח"מ כו'. (הג"ה. וע' בשט"מ פרק אעפ"י ד"ה מתנת שכ"מ מה שכתב בשם הר"ר יונה דאפילו במתנת שכ"מ דאמרינן שלא גמר כו' היינו בדקנו מיני' ואמר להם כתבו וחתומו והבו לי דאי לא אמר להו הכי אלא שקנו ממנו והן כותבין לו שטר מעצמו משום דסתם קנין לכתיבה עומד לא שייך לומר בהא שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר כיון שהוא לא צוה בפירוש על השטר ולא הקפיד עליו עכ"ל משמע דבבריא אפי' בכה"ג לא אמרינן כן. ודוחק לומר דמהרא"י ס"ל דבכה"ג אפי' בבריא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר דזהו נגד הש"ס דב"ב פ' הספינה זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר דאינו יכול לחזור בו מקנין השדה אף שהזכיר כתיבת השטר לא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר עכ"ה). וא"כ מהו הראי' למהרא"י א"ו מהרא"י ס"ל דה"נ איכא ראי' לומר שלא נתכוין להקנות אלא בשטר משום דהקנין הוא רק על הכתיבה כו' וכה"ג כ' הרא"ש כלל ס"ו סי' ו' דבכולהו שטרות היכא דשייך איכא למימר דדמי לשכ"מ כו' ע"ש בהשאלה והרא"ש הסכים על זה שבודאי גם הקנין הי' ע"ד כן כו' וכה"ג כ' הב"ש סי' נ' ס"ק ט"ו בשם הט"ז על ענין ר"פ וע' ת' מהרי"ו סי' קמ"ג הובא בש"ע ח"מ סי' ר"מ (אלא דהא דהט"ז עדיפא מדמהרא"י דס"ל דיכול לחזור בו ומהרא"י לא כ"כ אלא רק דאי לא כ' לא מהני אבל לא שיכול לחזור בו מלכתוב ובאמת שד' הט"ז צ"ע שהרי גם בע"מ שיכתבו גופא הקשה הרא"ש יכתבו השטר בע"כ מידי דהוה אשאר תנאים כו' ותי' דתנאי כזה לאו תנאי הוא לגבי הלוקח משום דה"ל לאתנויי ולגבי המוכר ודאי תנאי הוא כו' ור"ל שהתנה כן במתכוין שיוכל לבטל הקנין וכ"ז אינו שייך בלא התנו רק שמנהג לכתוב ואכמ"ל בזה). והנה מן הסמ"ג במ"ע סי' מ"ח דמפרש דברי הרמב"ם דלא סמכינן אקנין רק במקום שאין כותבין כתובה אין ראי' לנ"ד לפמ"ש החמ"ח סי' ס"ו סס"ק ה' דחוששת שמא יטענו היורשים פרענו כו' וז"א שייך בקניית קרקע וגם לפמ"ש החמ"ח כי לא עלי' מוטל שכר הסופר זה אינו בשטרי קנין דאדרבה הלוקח נותן השכר כדאי' בב"ב דקס"ז ע"ב ועוד מהו הראי' כ"כ מהסמ"ג כיון שדעת הרמב"ם והטוש"ע אינו כן כמבוא' בב"י וב"ח וחמ"ח וב"ש שם. וכיון שכן אין לנו לדחות דעת הפוסקים האומרים להדיא דק"ס מהני אפי' במקום שכותבין את השטר כדלעיל באריכות שהם רוב בנין ורוב מנין וכ"ד הטוש"ע בודאי וכ"מ להדיא בטוש"ע ח"מ סי' ס"ה סי"ג כנ"ל. אח"ז בא לידי ס' שונה הלכות על בעה"ג ומצאתי שהאריך הרבה בדינים אלו ופסק כמ"ש:
ועוד נלע"ד דאין שום ראי' מהסמ"ג ומהרא"י דכתובה שאני דלא ניתנה לגבות מחיים אלא לאחר מיתה ע"כ בכה"ג י"ל דלא סמכה דעתה אלא אשטר ממש ועפ"ז יש ליישב מה שהביא מהרא"י ראי' לדבריו מקנין דשכ"מ דאמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר כו'. ולכאורה ראייתו תמוה מה ענין בריא לשכ"מ ולפמ"ש א"ש כיון דכתובה לא ניתנה לגבות מחיים רק אחר מיתה על כן מדמה זה למתנת שכ"מ בקנין וגם שמקבלים קנין על הכתובה וא"כ גם הזכיר בפי' כתיבת השטר וכמ"ש למעלה משא"כ בשאר קנין על המכירה וכה"ג י"ל דמודו מהרא"י והסמ"ג ג"כ דקונה מיד ועוד נראה דה"ט דהסמ"ג דכתובה שאני דהא קיי"ל בפרק אעפ"י דנ"ז ריש ע"א דבאירכס כתובה אסור לשהות עמה ופירש"י אע"ג דבלא"ה אית לה בתנאי ב"ד וכמ"ש במשנה דנ"א א' לא כתב לה כתובה כו' אפ"ה גזר ר"מ וקיי"ל כוותי' ע"כ גם קנין לא מהני כמו התנאי ב"ד לא מהני וע' שט"מ שם דנ"א סד"ה אתאן משום דמשום תנאי ב"ד גביא מנכסים משועבדים וכמ"ש במשנה דנ"א א' גבי אחראין לכתובתה מפני שהוא תנאי ב"ד וכ"מ בהדיא בגיטין פ' הנזקין ד"נ סע"ב דאמרינן דכמאן דכתיבי דמי ופרש"י דתנאי ב"ד הוא. והנה לר' חנינא דמשני לפי שאין קצובין א"כ הכתובה דקצובה ודאי גובה ממשועבדים ואף את"ל דקצובין וכתובין בעינן לא גרע הכתובה מפרנסת הבת דמוציאין לר' חנינא ממשעבדי כיון דאית לה קלא כו' ולא נחלק רק בשאר מילי דקצבה ע' תוס' שם דנ"ב ע"א ד"ה או דילמא אבל גם לריש לקיש שם דוקא במזון האשה והבנות אתקין דכתובין הן אצל בני חורין ואין כתובין הן אצל משועבדים וכדפי' רש"י שם הטעם לפי שאין לך אדם כו' עיי"ש אבל בכתובה עצמה דלא שייך ה"ט ודאי דגובה ממשעבדי אף אם לא כתבו לה כתובה כלל וגם לא הי' קנין כלל מ"מ משום תנאי ב"ד גביא ממשעבדי והאריכות בזה למותר דמדתנן ר"פ הניזקין דבמזון האשה והבנות לא גביא ממשעבדי ממילא מוכח בהדיא דהכתובה עצמה גובה ממשעבדי אף אם לא נכתבה כלל ואעפ"כ אסור לשהות עם אשתו בלי כתיבת כתובה דייקא ע"כ ס"ל להסמ"ג דקנין נמי לא מהני דמדוע התנאי ב"ד יגרע מקנין א"ו כתובה שאני דהלכה כר' מאיר:
קיצור (א) דברי השאילתות דחזקה אינו קונה בלא כסף אפשר דכמ"כ אינו קונה בלא שטר במקום שכותבין השטר דעת בה"ג י"ל ג"כ כמו השאילתות וכ"פ הריטב"א אבל דעת הרמב"ם ובע"ת דחזקה קונה בה לבדה בכל ענין. (ב) הג' פנים שכ' מהריב"ל בענין אי ק"ס מהני בלא שטר במקום שכותבין את השטר העיקר כמ"ש בפן הג' שלו דלכ"ע קונה משום דקנין לכתיבה עומד וה"ל כשטר. (ג) שארי קניני' כמו חזקה וכסף לאו לכתיב' עומדים ואין כותבין אפי' במקום שכותבין את השטר אא"כ אומר להם כתובו או שהודה שהקרקע הי' שלו. (ד) מהעיטור ומהרי"ו נ' בפשיטות דקנין הוי כשטר וכך פסק הראב"ן להדיא וכ"נ מבה"ג והש"ע. (ה) אע"פ שמהרי"ט ומהרא"ש נסתפקו בזה משום דס"ל ג"כ דק"ס אינו קונה בלא כסף משא"כ לדידן דקיי"ל בש"ע דקונה בלא כסף ועוד ראי' מסי' ס"ה סי"ד. אפשר דפלוגתא זו תלי' במחלוקת רי"ף ושארי פוסקי' שבב"י סי' ל"ט מיהו י"ל דהרי"ף נמי מודה בהא. (ו) מההיא דזכו בשדה זו יש ראי' ג"כ דק"ס קונה בלא שטר ועכ"פ בקנין בפני עדים יש להורות כן. (ז) ישוב הקושיו' שנ' ע"ז מסי' ס"ו ס"ב ומפסקי מהרא"י סי' פ"ט וצ"א והסמ"ג שבאה"ע סי' ס"ו:
(ב*) במהריב"ל בתשו' ח"א סי' פ' בענין ק"ס שיש ב' דעות אם קונה בלא מעות או לא כמו שהובא בהרשב"א והר"ן. וע"ז כ' דכמ"כ לענין אם קונה הק"ס בלי שטר יש ג' פנים הא' דתולה ג"כ בפלוגתא הנ"ל הב' שי"ל דאפי' למ"ד דקונה בלי מעות עכ"ז בלא שטר אינו קונה במקום שנהגו לכתוב את השטר. הג' להיפך דאף להדעה דק"ס אינו קונה בלא מעות עכ"ז קונה בלא שטר. והפן הב' שכתב מהריב"ל לא משמע כן בחידושי הרשב"א ואדרבה י"ל העיקר כמ"ש בפן הג' שלו משום דסתם קנין לכתיב' עומד ואין הקונה צריך לו' כתובו ולא בעי לאימלוכי בי' לכן סמכה דעתו של הלוקח כאלו כבר נכתב השטר:
נידון הענין הראשון** קשה עלי לכתוב עוד מזה. זולת מ"ש שלא ראה דס"ס לא מהני לאפוקי ממונא. ידע שבתומים בקת"כ סי' ק"כ האריך בזה מאד והביא דברי הש"ך שכ' כן בכמה מקומות יעו"ש (והביא שם בשם מהרי"ט שאפי' באלף ספיקות אין מוציאין ממון מיד המוחזק. וכ"ה מסקנת הכנה"ג סי' כ"ה בהגהת הב"י אות פ"א דאין להוציא מיד המוחזק אפילו איכא כמה ספיקי). וכ"פ בנתי"מ __________________________________ *)עוד קיצור מסעיף ב'. **)הוא המתבאר בתשובה סוף סימן מט. ___________________________________ שם אות כ"ד וכנלע"ד ראי' לזה מתלמוד ערוך בכתובות דכ"א ע"א דאמרינן התם מ"ד רבי ספוקי מספקא לי' כו' וזיל הכא לחומרא כו' אלמא דאפי' בקיום שטרות דרבנן אזלינן בספיקו לחומרא ואין מוציאין מהנתבע אע"ג דמדאוריית' יש להוציא הממון בפשיטות והספק הוא רק מדרבנן. וא"כ כ"ש וק"ו כשיש ס"ס שמא מדאורייתא לא זכה התובע. והמעיין בדיני ס"ס במנחת יעקב ס"ק ל"ו וס"ק מ"ב ידע איך שהוא כ"ש וק"ו ודו"ק: