סימן ב

אסימן ב

בספיקא דדינא שבין בעה"ב המדיין עם הרענדארים בעניני אורענדא אם יכולים הרענדארים לומר קים לנו כפלוני הגאון כמו שיכולים לומר כן הקהל במסים כמ"ש בתה"ד ססי' שמ"א ובדין צינש שמשלמים להשר אם חכר זה א' אם חשוב מוחזק כשיש ספק בתשלומין:

הנה מקור הדין במרדכי ס"פ לא יחפור בשם מהר"ם מדאמרי' פא"נ מוהרקייהו דהני בטפסא דמלכא מנח מדקאמר מנח אלמא דהמלך חשוב כמוחזק במס של כל א' וא' עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה ע"ז דהא פחז"ה דנ"ה ע"א אמרינן כרגא (שהוא מס המלך כסף גולגלתא) אקרקף דגברא מנח, ולא על נכסיו ולכן אין המלך חשוב מוחזק בנכסיו מחמת שלא סילק הכרגא רק בטסקא אמרינן דחשוב המלך מוחזק בנכסיו אם לא סילק הטסקא והיינו מיני מסים המוטלים על הממון כמ"ש בנ"י שם והובא בב"י ססי' רע"ח דדוקא בכה"ג דמסים אלו חשוב המלך מוחזק וכ"ה ג"כ בש"ע סי' שס"ט סעי' ט' והראי' שהביאו מלשון מוהרקייהו כו' מנח דפא"נ עכצ"ל דהתם רק קאי אשעבוד גופו, כי מוהרקייהו אין פי' ממון רק כדפרש"י חותם עבדות שלהם. ובערוך ערך מהרק' כ' שהוא הכתב שיש בו כרגא שעל כל או"א ולכן נמשך מזה הדין דמאן דיהיב זוזי לכרגא דאינשי רשאי להשתעבד בגופם כמ"ש בפא"נ שם דע"ג ב' וביבמות דמ"ו א' וכ"פ בש"ע סי' שס"ט סעיף י"א, וזה מסכים ממש למ"ש בפחז"ה דכרגא אקרקף דגברא מנח:

ועכ"ז משמע שם פחז"ה דאע"ג דמנח אקרקף דגברי וחשוב המלך מוחזק בגופם עי"ז כדמשמע פא"נ וביבמות כנ"ל מ"מ לא נמשך מחזקה דגופא שום חזקה אנכסיהם, דאל"כ אמאי לא ביטלת ירושת בנו הבכור ע"ש ובאו"ת סי' ד' סק"י כ' דהר"ן בתשו' סי' יו"ד פליג אמהר"ם בהא וס"ל דבספק חיוב מסים אין הקהל נק ' מוחזקים, ולכאורה הי' נ"ל דודאי הוא מטעם הנ"ל דבכרגא אין המלך מוחזק בממונם אך בתש' הר"ן שם משמע דרוח אחרת עמו דס"ל דאפי' במיני מסים המוטלים על הממון דבכה"ג מיירי התם בתש' כמש"ש (ד"ה תשובה) חיוב המסים מוטל על הממון ועכ"ז מסיק שם (סד"ה וכל זה) דהני מילי שהמלך חשוב מוחזק בממונו (כיון שהשעבוד מוטל על הממון) כשהשעבוד ודאי אבל בספק לא, ואפשר הר"ן לא פליג רק דומיא דנדון דידיה שיש ספק אם מחוייב במס דקהל ההוא או שמא אינו מחוייב להן כלל כגון אם ניתן לו מממון הפטור ואינו מחוייב במס דקהל גירונה ע"ש. וכיון שהספק שמא אינו שייך לטסקא דמלך ההוא א"כ בכה"ג אין שייך לומר שהמלך חשוב מוחזק וגם מהר"ם י"ל דיודה לזה דאיהו לא פסק שהמלך חשוב מוחזק לכל ספק רק כשודאי שייך בכרגא דמלכא רק שיש ספק באיזה דבר משא"כ כשי"ל שאינו שייך כלל לכרגא דמלכא וחילוק זה מבואר בתשו' מהריב"ל ח"ג סי' מ"ז בענין ת"ח שמתדיין עם הצבור על המס ויש בו ספיקא דדינא הת"ח יכול לומר קים לי ולא הקהל כיון שהספק שמא מוהרקי' דידי' לא מנח בטפסא דמלכא משא"כ בהדיוט המתדיין עם הצבור ויש ספיקא דדינא כיון דמוהרקי' ודאי מנח כו' וא"כ הר"ן ומהר"ם לא פליגי, דהא מהריב"ל הביא רק סברת מהר"ם ועכ"ז חילק כנ"ל וכן יש בתה"ד ססי' שמ"א אם תפול ספק בין קהל ויחיד ת"ח כו' דמורהקייהו דצורבא מרבנן לא מנח עכצ"ל דהיינו ספק לא מנח כו' (או שי"ל בתה"ד דמהסתם לא מנח וכשרוצ' לחייבו עליהם הראי') וכיוצא בזה כ' באו"ת בביאורו לתקפו כהן סס"ק ק"ד וז"ל דבנדון זה הספק מי הוא שקרוי מוחזק ויש לו חזקת מרא קמא כו' ובכה"ג לכ"ע אין מוציאין מיד התופס עכ"ל (נת' קושיא אפסק מהר"ם דבמסים חשיבי הקהל מוחזקים דהא מבואר פחז"ה דהמלך אינו חשוב מוחזק בהממון מחמת כרגא. האו"ת כ' דהר"ן פליג על מהר"ם וס"ל דבספק אין הקהל מוחזקים, ונת' שז"א דהא מהריב"ל ותה"ד כתבו ג"כ כעין הך פסק של הר"ן אלא התם היינו טעמא שיש ספק בעיקר הענין אם שייכי' לכרגא דמלכא או שמא לא שייכי לכרגא ולא מנח מוהרקייהו בטד"מ, כגון בת"ח, או שמא אינו שייך כלל להקהל כעובדא דהר"ן):

(כתוב בשולי הגליון:

) י"ל טעם מהר"ם כיון דכרגא עכ"פ משועבד גופו א"כ מספק המלך מוחזק עכ"פ בגופו וממילא גובה מנכסיו רק דל"ח מוחזק בנכסיו לכתחלה:

בומה שנלע"ד בישוב דעת מהר"ם משום די"ל דלא דמי ענין חזקה דמהר"ם לענין חזקה דפחז"ה דנ"ה דלגבי בכורה דלענין חזקה דמהר"ם שהוא לשיוכלו לומר קים לי ודאי המלך חשוב מוחזק אפילו בכרגא הגם שאין דין המלך לגבות הכרגא מהקרקע רק יתפשו גופו, מ"מ א"כ המלך מוחזק בגופו וכמ"ש בשט"מ דב"מ דע"ג כ' בשם הראב"ד והריטב"א שהמלך יכול למכור עבור מס אפילו אדם מישראל עד שגופו קנוי להקונה כו' וגם לכו"ע יכול להשתעבד בו כעבד וכמו שמוחזק בממונו מחמת טסקא וא"כ ממילא בספיקא דדינא יכול המלך לומר קים לי כיון שהוא מוחזק ועי' לקמן בשם מהר"א בן ששון דאף בדברים שאין עקרן של המלך נק' המלך מוחזק משום דמצי נחית ומזבין מנפשי' וא"כ ה"ה בשעבוד גופו:

א"כ פשוט הדין דבכרגא נמי הקהל מוחזקים להשתעבד בגופו מספיקא דדינא:

משא"כ לענין בכורה דכיון שאין המלך מוחזק בנכסיו הבכור נוטל פי שנים, אלא דלפ"ז לא יוכלו הקהל לגבות המס מנכסי האדם רק להשתעבד בגופו:

וי"ל דמ"מ דרך ערבות יכולים לגבות מהנכסים דנכסי' דאיניש אינון ערבין בי' ואפילו בספיקא דדינא כיון שמוחזק בגופו ויכול לומר קי"ל להשתעבד בגופו ממילא הדר גובה מנכסיו מצד הערבות:

ואפילו הכי הבכור נוטל פי שנים כיון דהשעבוד חל מתחלה על גופו ולא על הנכסים מיהו אפשר זה אינו דכל שהי' גובה מהממון באיזו ענין שיהי' אין הבכור נוטל פי שנים. וצ"ל הא דעכשיו גובין הקהל מהממון היינו כמ"ש בתש' מהר"א בן ששון סי' קמ"ט דכרגא וכל מסי המלך עכשיו מוטלים על הממון יעו"ש באריכות. ועכ"פ נת' דלק"מ למהר"ם מסוגי' דחזקת דנ"ה (נת' ישוב לדעת מהר"ם דמ"מ עכ"פ הקהל מצד המלך מוחזקי' בגופו לכן הדין נותן בספיקא דדינא שיוכלו לומר קי"ל, ומה שהאידנא גובין מנכסיו היינו דעכשיו כל המסי' מוטלים וגובין מהממון):

גוהנה כדי לעמוד על דין אורענדא אם הקהל חשיבי מוחזקים. נראה שצריך לבאר תחלה מאיזה טעם המלך חשוב מוחזק גבי טסקא בקרקע, וכבר האריך בזה בתשו' מהר"א ב"ש הנז' והביא מ"ש התוס' פ' חזקת שם משום שהקרקעות עיקר הן של המלך וכבר הוא מוחזק בהן ולא מיחסרי גוביינא ולפ"ז כל דבר שעיקרו אינו של המלך לא נק' המלך מוחזק אבל כל הפוסקי' לא ס"ל חילוק זה אלא דאפילו בדברים שאין עקרן של המלך נק' המלך מוחזק והכריח שהתוס' ג"כ לא פליגי ע"ז דהא מוכרח הוא בגמ' משערי דכדא (וכ"מ בש"ע סי' שס"ט ס"ט שכ' אא"כ הי' דין המלך כך) אלא משום דבקרקע איכא נמי האי טעמא נקטוהו התוס', והטעם שהמלך חשוב מוחזק אפילו בדברים שאין עקרן שלו עכצ"ל כמ"ש הנמוק"י דהא מצי נחית ומזבין מנפשיה כו' משא"כ בע"ח שצריך ליפרע בב"ד ודבריו לקוחין מחי' הרמב"ן לשם שכ' וז"ל מלכא כמאן דמוחזק בכולהו נכסיה דמי אבל כתובת אשה ובעל חוב כו' אי זבין מלוה לא הוו זביניה זביני עכ"ל ור"ל דהמלך מדינא ממכרו ממכר מה שמכר עבור המס משא"כ בבע"ח ועד"ז צריך לפרש מש"ש עוד בשם רבינו שמואל הטעם משום דשעבוד המלך עדיף וכגבוי דמי דהטעם דכגבוי דמי אינו מספיק דמי נימא לב"ש דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי א"כ מי שיש עליו כתובת אשה בטלה ירושת בנו הבכור, אלא י"ל דמ"מ כיון דצריך לגבות ע"י ב"ד אינו מבטל ירושת בנו הבכור, משא"כ שעבוד המלך כנ"ל:

והנה יש להתיישב לשטת התוס' היכא דלא שייך רק הטעם משום דהקרקעות עיקריהן של המלך ולא שייך הטעם שכ' הפוסקים משום דמצי נחית ומזבין מנפשיה, כגון אם אין דין המלך כן שימכור המלך רק שיכריחו את החייב המס שימכור הוא או שדין המלך שימכרו הב"ד של ישראל מהו הדין בכה"ג אם חשוב המלך מוחזק מ"מ כיון שעיקר הקרקע שלו או לא כיון דדינא דמלכותא דלא מצי נחית ומזבין מנפשיה. והנה בב"מ דק"ב סע"ב פסק רב נחמן במשכיר קרקע לחבירו בשנים עשר זהו' לשנה ד"ז לחודש ונתעברה השנה דאפילו בא בסוף חודש כולו למשכיר משום קרקע בחזקת בעליה עומדת הרי שאע"פ שעכשיו הספק במעות השכירות שהשוכר מוחזק בהן אזלינן בתר הקרקע ומוציאין מהשוכר, וא"כ לכאורה בנד"ז נמי כיון דעיקר הקרקע של המלך נימא קרקע בחזקת בעלים עומדת אף שהספק נפל בדמי המס שהוא כעין שכירות. אך המל"מ פרק ז' מה' שכירות ה"ב הוכיח מתשו' הרשב"א שבב"י סי' שי"ב סי"ד דדוקא היכא שהספק במציאות וכה"ג מוקמינן לי' בחזקת המשכיר אבל כשהספק מחמת פלוגתא דרבוותא אין מוציאין מהשוכר וא"כ אפילו נדמה זה לדין משכיר ושוכר אם יש ספק מפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מידו:

אמנם מה שנסתייע המל"מ לסברא זו מהתוס', ר"פ חזקת דל"ר בענין ארעא היכא דקיימא תיקום אינה ראי' כלל דהתם שאני דקיימא בידי מי שאמר לקוחה היא בידי ואין עוד למוכר שום שייכות בה מש"ה בפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מידו משא"כ גבי שוכר שאפילו לטענתו גוף הקרקע של המשכיר הוא וצריך להחזירה לו תיומ"י אין שום ראי' משם ושפיר י"ל דאפי' בספק דפלוגתא דרבוותא מוקמי' בחזקת המשכיר:

ובסוגי' דתקפו כהן נת' אצלינו דזה דמי לתופס שלא ברשות לאחר שנולד הספק ע"ש דמוכרח כן מהרא"ש פ"ק דב"מ שכתב בענין תקפו כהן והכי אמר רב נחמן כו' לכן למ"ד דתפיסא מהני כה"ג בפלוגתא דרבוותא צדקו ד' המל"מ אבל למ"ד דלא מהני נ' לכאורה שאין קיום לסברתו:

ומ"מ בנ"ד א"צ לכ"ז דנראה דלא דמי כלל לשוכר ומשכיר שהקרקע היא לגמרי של המשכיר ואין לשוכר שום קניי' בגוף הקרקע שהרי שוכרה לזמן וככלות הזמן יוצא ממנה וקיי"ל דשכירות לא קניא גוף הקרקע אפילו ליומי' והא דאמרינן בהזהב דנ"ו ע"ב דליומי' ממכר הוא תי' הנ"י שם דהיינו לשישתמש בה והתוס' כ' דזהו רק לענין אונאה עי' לח"מ פ"ז מה' שכירות דין א' ותשו' ושב הכהן סי' מ"ז מש"ה המשכיר חשוב מוחזק (וכש"כ גבי ענין ד"ז לחודש דהספק שמא עוד אין שייכה להשוכר א"כ מה יושיענו דשכירות ליומי' ממכר הוא כיון שהספק שמא אינה שכורה לו לחדש זה) משא"כ בקרקעות של בנ"א הדרין במדינות המלך או תחת השרים שאע"פ שעיקר הקרקע למלך היינו לשלם טסקא אבל מ"מ נקני' לבעלים קנין גמור על לעולם י"ל דאין מוציאין מהן כשיש ספק. אם לא מצד שהמלך מוחזק מצד היותו מלך כנ"ל אבל משום הך טעמא דעיקר הקרקע שלו אינו ראי' דחשוב מוחזק כיון דלא נשתייר לו בה רק זכות הטסקא:

(נת' שכדי לעמוד על השאלה אם באורענדא חשיבי הקהל מוחזקים לגבי טו"ת עם היחיד יש לחקור הטעם שהמלך חשוב מוחזק. ואומר שהוא משום דמצי נחית למזבין מנפשי':

ועוד טעם כ' התוס' משום דעיקר הקרקע שלו ונת' שי"ל דטעם זה אינו רק סניף ולכן אי לא שייך טעם הראשון רק טעם זה י"ל דלא מהני דגבי שוכר ומשכיר נמי ס"ל להמל"מ דבפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מהשוכר, ואם אמנם י"ל שאין זה מוכרח, אבל עכ"פ נד"ז ל"ד לשוכר שאין לו קניי' בגוף הקרקע משא"כ הכא שיוכל לעמוד בה לעולם רק שעליו לשלם טסקא):

דויש ראי' לחילוק זה מתשו' הריב"ש ססי' שנ"ה בענין המשכיר בית לחבירו והקדישו וז"ל ויש מתרצין עוד דבמתניתין האי מושכרין דקתני לאו כעין שכירות דעלמא שהוא שעבוד לבד דהא אמרינן בגמ' היכי דמי דשרי דמקבל בטסקא. ומקבל בטסקא לאו היינו שכירות אלא הקרקע הרי הוא של מחזיק לעולם ומורישו לבניו אלא שנותן לבעלים הראשוני' דבר ידוע בכל שנה וכל כה"ג קנין הגוף מיקרי ולא שעבוד בלבד שיפקיענו קונם. והאי דנקט מושכרין במתניתן משום דטסקא כעין שכירות הוא שאם אינו פורע המוטל עליו שנה שנה הדרא ארעא למרה כדאמרינן בעלמא ארעא לטסקא משתעבדא ומלכא אמר מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא. ואפילו הכי כיון דכל אימת דבעי למיפרע לא מצי מסלק לי' אידך קנין הגוף יש לו בקרקע ומש"ה לא מצי אסר אבל בשכירות דעלמא מצי אסר עכ"ל הריב"ש הרי להדיא דמחלק בין שכירות שהיא הגוף קרקע בחזקת המשכיר ממש אפילו בזמן השכירות עד שיוכל להפקיע' מהשוכר ע"י קונם ובין מקבל בטסקא שהיא קנוי' קנין הגוף להמקבל ואע"פ שצריך לשלם טסקא מ"מ כ"ז שמשלם קנוי' לו קנין הגוף ואין ביכולת בעלים הראשוני' להפקיע ממנו ע"י קונם. א"כ בהכרח שלא נשאר לבעלים הראשונים בה קנין הגוף מדלא מצי לאוסרה עליו, דאילו הי' להם ג"כ קנין הגוף ה"ל כיש לו בה תפיסת יד לשליש או לרביע דיכול לאוסרה ע"ש בגמ' דנדרים דמ"ו ע"ב ואע"פ שהריב"ש כ' שם חילוק אחר ושאין אנו צריכים לתירוץ הראשוני' א"כ שמא כוונתו דלפי זה אין לחלק כלל בין מקבל בטסקא לשכירות:

אך זה אינו דדבריו הנ"ל מועתקין אות באות מדברי הר"ן בנדרים שם. והר"ן עצמו כ' אח"כ דמ"ז מ"ש הריב"ש שאין אנו צריכי' לפלפול הראשוני' ועכ"ז י"ל דלא פליג רק שבשכירות דעלמא נמי א"י לאסור כשאינו אוסר על השוכר ע"ש אבל מ"מ גוף החילוק דבטסקא אינו יכול לאסור אפילו על המקבל בטסקא י"ל שאינו חולק על הראשוני' ע"ש דאפשר לומר כן ממ"ש דאפילו בשכירו' דעלמא כו' וכיון שאפשר לומר כן מהכ"ת לאפושי פלוגתא בינייהו נגד הראשונים שחילקו כן בהדיא בין טסקא לשכירות:

ועוד סמך לחילוק זה מהרמב"ם פכ"ג מה' מכירה הלכה הו"ח, שעשה ג' חילוקים הא' מוכר הקרקע לזמן קצוב שהוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קנין עולם לעולם. הב' המקנה אותה לפירותיה שאינו יכול לשנות צורת הקרקע ולא יבנה ולא יהרוס הג' השוכר שדה מחבירו שיש לו בה כח פחות יותר מהקונה אותה לפירותי' יעו"ש. ונ"ד המקבל בטסקא י"ל דה"ל כקונה לזמן קצוב ועדיף מיני' שקונה אותו אלעולם רק שישלם הטסקא, ואע"ג דבצד א' הוא פחות מיניה שכשלא ישלם טסקא הדרא למרה משא"כ התם שלזמן הקצוב א"א לה להדור למרה, ומ"מ כיון דבצד א' עדיף מיני' י"ל דשקולין הן. ותו ד ה"נ מיד ששילם טסקא דשנה זו הרי עכ"פ קנוי' לו ודאי לזמן שנה זו וא"א לה להדור למרה לשנה זו וה"ל כקונה לזמן שנה זו בודאי, וגם לעולם אם ישלם הטסקא וא"כ עדיף טובא משוכר. היוצא מזה שי"ל דקבלה בטסקא עדיף משוכר שהמקבל חשוב מוחזק, מיהו דוקא כשהוא בענין דכל אימת דבעי לפרוע הטסקא לא מצי מסלק ליה. (נת' עוד ראי' לסברא זו מהר"ן וריב"ש שכ' בשם הראשוני' דקבלת טסקא עדיף משכירות לענין שאין בעלי' הראשוני' יכולי' לאוסרה עליו בקונם כשהוא בענין דלא מצי מסלק לי' בכדי א"כ שמא נימא דמה"ט עדיף נמי שהמקבל חשוב מוחזק כנ"ל):

הולפ"ז יצא לנו לפשוט הספק דלעיל אות ג'. היכא דלא שייך רק הטעם דהקרקעות עיקריהן של השר, דמהאי טעמא לחוד אין להחשיבו מוחזק כשהוא בענין דדינא דמלכותא דלא מצי מסלק למקבלי בטסקא כ"ז שמשלמים הטסקא. והגם שיש לדחות עוד כיון דאנו נדונים איך יהי' הדין אם יפול ספק בינו למקבלי הטסקא בענין סילוק הטסקא א"כ כיון שכשלא ישלמו טסקא הדרא ארעא למרה וכשיש ספק שמא לא סילק י"ל ג"כ ארעא בחזקת מרה קמא קיימא ול"ד כ"כ לקונם דהתם ודאי סילק הטסקא, אך זה אינו כיון דאי יסלק הטסקא לא מצי לסלוקי. א"כ אין הספק נופל על אם יסלקנו מהקרקע. דהא אפילו לא סילק לא יכול לסלוקי רק שיסלק המעות רק הספק על המעות א"כ י"ל דדומה להא דאיתא פרק המקבל דק"י ע"ב ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמיא ועל היתומין להביא ראי' יעו"ש. אלא דא"כ קשה הא דב"מ דק"ב ע"ב גבי משכיר קרקע לחבירו כו' הובא לעיל אות ג' דר"נ פסק אפילו בא בסוף חודש כולו למשכיר ושמואל נמי ס"ל בתחלת חדש כולו למשכיר. ואמאי לכאורה עכ"פ לא מצי לסלוקי מדירת חדש זה כדתנן התם המשכיר בית לחבירו אינו יכול להוציאו אא"כ הודיעו מקודם שלשים יום, וא"כ אין הספק נופל רק על המעות לכן על המשכיר להביא ראי' ורש"י (שם דק"ב ע"ב ד"ה בבא לב"ד) כ' ואומר לו צא מביתי או תן לי כו' אולי מיירי בענין שיכול להוציאו כגון שהודיעו מקודם שאם לא יסלק יצא מהבית:

ואפ"ל דהתם אפילו לא הודיעו הדין כן, משום דסברא הנ"ל ארעא כיון דלגוביינא קיימי כו' נלמד מהא דב"ב דכ"ד סע"ב בענין ספק זה קדם ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים משום כיון דאילן בין כך ובין כך למיקץ קיימא אמרינן לי' אייתי ראי' דהאילן קדם ושקול, והיינו דוקא דומי' דהתם דאפילו אם האילן קדם נמי קוצץ ברישא והדר נותן דמים כדאמר רב כהנא שם _ והלכך כיון דבין כך ובין כך אילן למיקץ קיימא קודם מתן דמים, כשיבוא לתבוע מעותיו שפיר י"ל לו אייתי ראיה כו', אבל אם הי' הדין דאם האילן קדם נותן דמים תחלה והדר יקוץ האילן. אפשר לא היינו אומרי' דבספק קוצץ ואינו נותן דמים משום דאילן בין כך ובין כך למיקץ קיימא _ דהא אם אילן קדם לא קיימא למיקץ קודם מתן מעות _ ובהמקבל דק"י ע"ב י"ל דג"כ ארעא לגוביינא קיימא ברישא ואח"כ יסלק להם עבור השבח _ משא"כ בהא דבית שא"י להוציאו כשלא הודיעו חדש א' מ"מ י"ל שיוכל לומר תן לי שכירותי קודם אע"ג דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף שאני הכא דאם ימתין עד לסוף יפסיד וכיון דהבית שלו ורק תקנת חכמי' שיודיעו כו' י"ל דיכול לומר תן מעות או צא כו' כדפרש"י. ולפ"ז במקבלי טסקא כיון דחשיב קנין הגוף על לעולם יש לדמותו טפי להא דארעא לגוביינא קיימא כו'. ויש לדמות זה לדינו דהרשב"א בתשו' הובאה ב"י סי' כ"ט מחודש י"ג. כדין ירד כו' דה"נ ירד בקרקע זה אדעתא להשתקע לעולם א"כ מספק לא תוציאנו דלכאורה קשה אתשו' הרשב"א הנ"ל מהא דר"נ ושמואל דמרחץ דהא נמי כדין ירד כו' אע"כ צ"ל שאני התם שלא ירד רק בתורת שכירות וסופו להחזיר לאיזה זמן משא"כ בהא דהרשב"א שירד להשתקע וכ"מ בתוס' דב"מ דק"ג סע"א ד"ה פרדיסי דלא חשוב מוחזק כיון שסופו להחזיר כו' וא"כ בנדון המקבלי טסקא דאין מוכרח שסופן להחזיר ואדרבה מסתמא אין סופן להחזיר י"ל דחשוב המקבל מוחזק:

וגם דומה קצת למ"ש הר"ן פ"ה דגיטין בלוקח מסיקריקון שחשוב מוחזק נגד הבעלים הראשוני' אע"פ שצריך ליתן להם רביע ע"ש בתויו"ט מ"ו וה"נ אע"ג דצריך לשלם טסקא י"ל שחשוב מוחזק (נת' אף את"ל כיון שהספק אם סילק דמי הטסקא א"כ ל"ד להא דקונם דודאי סילק, מ"מ כיון דמגוף הקרקע אין הדין לסלקו רק הספק במעות ה"ל כהא דהמקבל ק"י ארעא כיון דלגוביינא קיימא כו', ובמשכיר ושוכר לא אמרינן כן כיון דסוף סוף צריך להניחו דירת החדש כו', דלא אמרינן כן רק כשצריך להניחו ברישא בודאי קודם סילוק המעות ושם אין מוכרח שהדין כן, משא"כ הכא דקנין הגוף יש לו בה ועוד דכיון דכדין ירד אקנין הגוף לעולם אין לסלקו מספק משא"כ בשכירות כיון דסופו להחזיר בודאי לא חשיב מוחזק):

וומעכשיו נבאר שאילתינו בענין גבייה דצינש שחוכרי הצינש מהשר גובים מאיזו יחיד אם תפול ביניהם ספק בדין וכה"ג אין לומר דהחוכרים חשיבי מוחזקים משום שחוכרים מהשר. דאין להכריח שהשר חשוב מוחזק כלל במעות הבע"ב שבעירו מחמת הצינש. דהא נתבאר דעיקר הטעם שהמלך חשוב מוחזק הוא משום דמצי נחית ומזבין מנפשי' בלא שום ב"ד משא"כ בע"ח ואלמנה ולכאורה צ"ל דהא באלמנה נמי תנן דמוכרת שלא בב"ד וצ"ל משום דמ"מ צריכה ב"ד הדיוטות דבקיאי בשומא וגם אם טעתה ומכרה שוה מנה ודינר במנה מכרה בטל כמ"ש כ"ז במשנה וגמ' פ' אלמנה ניזונית משא"כ גבי מלך דשמשיו מוכרין מעצמן וממכרן ממכר בכל ענין כיון דדינא דמלכותא דינא וכמ"ש בפ' חזקת דנ"ה א' הני זהרורי דזבני ארעא לטסקא זבינייהו זביני וכמ"ש הרמב"ם פ"ה מה' גזילה הי"ד ובודאי אפילו מכרו בפחות מכדי שווייה ממש זבינייהו זביני וע"ש הי"ג שזה דין המלכים כו' וכ"ז לא שייך רק במלך ממש שהכל עבדיו וכמ"ש רבינו ז"ל ה' גזילה סעי' ט"ו שהוא אדוניהם והם עבדי' לו וזה לא שייך בשר העיר שהוא עצמו עבד ג"כ למלך וכ"כ הרמב"ם ספ"ה מה' גזילה דכ"ז במלך שמטבעו יוצא באותן הארצות וכ"ה בטוש"ע ולבוש סי' שס"ט, וכ"כ רש"ל ביש"ש פ' הכונס ססי' י"ד ששרים שלנו שיש להם עיירות וכפרים והם תחת ממשלת המלך הם הדיוטי' יחשבו ולא אמרינן על דינם דינא דמלכותא דינא. כיון שהם עצמן תחת רשות המלך, אם לא בחוקים אשר מדינא דמלכותא חוקקו להם רשות ויכולת. וא"כ צריך חקירה אם מדינא דמלכותא יוכל השר למכור עבור צינש בלי שום מקום משפט אז י"ל דחשוב מוחזק כיון דמצי נחית ומזבין מנפשי' לבד עפ"י דינא דמלכותא אבל אם אינו יכול למכור בעצמו חפצי הבע"ב בלי מקום משפט המלך י"ל דאינו חשוב מוחזק, ואי משום הא דכ' הרא"ש והובא בסמ"ע סי' שס"ט ס"ק י"ב ואף הדיוט שיש לו קרקע כך דינו כו' היינו רק שאסור ליהנות בלי מכס, אבל מ"מ אין נ' לומר שחשוב מוחזק מחמת זה דהא ה"ט דעיקר הקרקע שלו לא מהני להחשיבו מוחזק על כשיש ספק בענין תשלומי הצינש, ומ"ש התוס' משום שהקרקעות עיקר הן של המלך כו' אלמא דמהאי טעמא נמי סגי להחשיבו מוחזק עיין לעי' אות ג'. נראה שיש לתרץ כעין מה שחילק הר"ן בתשו' ססי' יוד דהני מילי כשהשעבוד ודאי אבל בספק לא, והגם שפירשתי לעיל אות א' כוונת הר"ן דבספק לא היינו כשיש ספק שמא אינו מחוייב במס כלל י"ל דהיינו היכא דשייך נמי הטעם דמצי נחית ומזבין מנפשיה, אבל כשלא יש רק הטעם דהקרקעות עיקריהן של המלך לא מהני רק כשהשעבוד ודאי אבל בספק לא אפילו כשהספק רק אם סילק מס (נת' בענין צינש תלוי אם מדד"מ ביכולת השר להיות נחית ומזבין מנפשיה חשוב מוחזק, ואם לאו כיון שהוא עצמו אין דינו דד"מ אז אע"ג שהקרקע עיקרו שלו י"ל דלא מהני רק להיות מוחזק כשהשעבוד ודאי ולא בספק):

זולכאורה כ"ש בענין אורענדא דחכירת יי"ש ושכר שהריוח אין נמשך מהקרקע שהיא עיקרה של השר רק מהבית שאוכלי' ושותים שם והבית עיקרו של בעה"ב לגמרי שהרי עם היות שהקרקע של השר מ"מ ברשות ירד ובנה והוציא ע"ז ממון רב וע' ב"ח בא"ח סי' שצ"א שכ' וז"ל אבל בשר העיר שאין הבתים שלו אלא יש עליהן חק קבוע ליתן לו מס כך וכך לשנה לא מהני תפיסת יד של השר בהנחת כליו בבתי ישראל להשכיר רשותם לישראל עכ"ל. והב"י לא הקיל רק משום כשיש לו רשות להניח כליו חשוב כשכירו ולקיטו ע"ש. אלמא שאינו חשוב מוחזק בהבית. אך י"ל דענין זה דשהעיר כולו ברשות השר לגבי מכירת יי"ש ושכר אע"ג שהבתים הן של הבעה"ב היינו שהשר שייר לו זכות זה בהקרקע שתהי' שלו לענין מכירת יי"ש וכהא דאיתא פרק המוכר את הבית דס"ג ע"א, ת"ר בן לוי שמכר שדה לישראל ע"מ שמעשר ראשון שלו כו' ע"ש בחי' הרמב"ן דאינו דרך תנאי וגם הוי דשלב"ל כמ"ש בגמ' אפ"ה קנה דאמרי' דשייר לעצמו מקום מעשר, וה"נ י"ל שייר לו בקרקע זכות זה לתשמיש מכירת יי"ש וכמו דקל לפירותי' עי' רמב"ן שם וכיון שהקרקע ממש שלו לגבי דבר זה א"כ כשמשכירה לבע"ב היינו ממש כמשכיר חצירו לשוכר, וכל ספק שיפול ביניהם אמרינן קרקע בחזקת בעלי' עומדת כדפסק רב נחמן בפרק השואל דק"ב כנ"ל. אלא שאני חוכך עוד לפמ"ש בחי' הרמב"ן שם ד"ה והא דקתני וז"ל ונ"ל שלא אמרו לי ולא ליורשי אלא במשייר לעצמו פירות מה שמכר ונתן כגון דקל ופירות שלי דדמי למעשר שלי, דהא זבין שדה ודקל ולא שייר אלא פירות בשל אחרים, שאע"פ ששייר מגוף קנין גמור לפירות, מיהו גוף ודאי דלוקח הוא כדקיי"ל גבי מת הבן בחיי האב עכ"ל א"כ שיור זה דדקל לפירות הוא שיור מגוף רק לפירותי' אבל לא עיקר הגוף א"כ בנד"ז ג"כ אם נדמה זה לדין שיור הנ"ל אזי כיון דגוף הקרקע הוא לגמרי של בעה"ב רק שצריכין ליתן מס דהיינו צינש, אבל הכח דמכירת יי"ש ששייר לו השר בהעיר ובית הבעה"ב אינו שיור גוף הקרקע ממש של הבעה"ב. רק כמו דקל לפירותיו דגוף ודאי דלוקח הוא, א"כ י"ל דאין ליתן על שיור זה כח דקרקע בחזקת בעליה עומדת לכל ספק שתפול ביניהם. רק י"ל דדינה כמטלטלין כיון שאין לו בה רק כח דמטלטלין שהוא מכירת יי"ש. ובמטלטלין פסק הסמ"ע סי' שי"ב ס"ק כ"ו דמספיקא לא מפקינן מהשוכר. אך בשט"מ דב"מ ס"פ השואל שם משמע היפך הסמ"ע, ועוד דבתוס' ס"פ הנ"ל סד"ה פרדיסי מבואר הא דבמטלטלין חשוב השואל והשוכר מוחזק אע"ג דסופו לחזור היינו רק משום שיכול להצניעו ולשומטו מיד בעליו. וא"כ בענין אורענדא אף את"ל דשיור זה דינו כמטלטלין א"כ בשום פנים אין לשומטו מהשר. וא"כ כיון דהוי רק כשכירות דסופו לחזור לאחר שנה לרשות השר אם לא ישכרו מחדש י"ל דבחזקת השר קיימא לכל ספק:

בשולי הגליון דס"ה. באורענדא ל"ח השר מוחזק. ואת"ל דבטסקא ג"כ אם הספק שמא לא שילם טסקא הקרקע בחזקת בעלי' ראשוני' כיון דאילו לא פרע מסלק לי' ול"ד לקונם דפרע הטסקא וא"כ אין ללמוד נ"ד מריב"ש מ"מ י"ל כיון דודאי למידר בה קאי ה"ל כקוצץ ואינו נותן דמים משא"כ בשוכר ועוד הרי הבית לגמרי של הלוקח ורשות בביתו עב"ח שצ"א: