סימן א

אסימן א

שמעון מוואלין מכר ספרים בעד שני אלפים רו"כ ללוי מרייסין ולא האמינו הספרים ושלח עמו שליח את ראובן מוואלין שיסע עמו לרייסין ויקבל כל המעות שיפדה לוי מן הספרים ונכתב בהכתב מכירה שנתן שמעון ללוי שאין ללוי שום זכות על הספרים עד שיסלק ליד ראובן הסך הנ"ל. ובכתב הנ"ל נאמר שראובן השליח הוא במקום שמעון ממש ידו כידו על כל מה שיתן קבלה כו' והנה נסעו יחד ומכרו ספרים עבור ת"ק רו"כ והי' הכל תחת יד ראובן ובבואם לעירו של לוי שברייסין נתפתה ראובן להתאכסן בבית לוי ולהניח הספרים בביתו כי הי' לו נאמן בעיניו ואחר שהניח שם תפס לוי הספרים מפני שאומר שיש לו טו"ת על שמעון שהוא בעל הספרים ויש לו טו"ת על סך גדול אי מצי לעכב הספרים או לא ואם אינו יכול לעכבן עדיין יש לשאול אם יכול יהודה הדר עם לוי בבית א' לעכבן מפני שהוא בע"ח של לוי שלוי חייב לו מעות הרבה ורוצה לעכב אותן החפצים שהחליפו על הספרים הנכתבים בכתב הנ"ל ואומר שאינו מאמין ללוי שאומר שהוא מאותן הספרים הנ"ל אלא הם שלו מצד אחר ותופסן עבור חובו:

תשו'. השאלה הזאת מתחלקת לב' חלקים א' מה שבין לוי לראובן והוא על הספרים הנזכרי' בהכתב שתחת יד ראובן שניתן ללוי משמעון. והב' על מה שבין לוי ליהודה על הסחורה הנחלפת כנ"ל. והנה בענין הראשון הגם דאיכא עדים שהחפצים הם של ראובן וגם ראה מ"מ יוכל לתפוס לפ"ד הרי"ף והרמב"ם דתפיסה מהני גם אחר שנולד הספק וקיי"ל דעביד אינש דינא לנפשי' ויוכל לתפוס תפיסה בעלמא בכל ענין כמ"ש רמ"א סי' ד' (הג"ה אחר זמן. וז"ל הריב"ש בתשו' סי' שצ"ו וכן נשתמשו הגאונים ז"ל מדין זה בענין התפיסות שיוכל אדם לעכב פקדון שבידו ולטעון עליו אם הוא חייב לו מצד אחר שהי' אפשר לומר יתן לו הוא את שלו ואח"כ יתרעם ממנו בב"ד על מה שחייב לו אלא שמטעם עביד אינש דינא לנפשי' יכול לעכבו כדי להציל את שלו אע"פ שהי' יכול להציל בב"ד כגון דאיכא עדים וליכא פסידא עכ"ל. מיהו הרי כ' בש"ע סי' ד' והוא שיכול לברר ששלו הוא נוטל בדין משמע לכאורה דדוקא בשיכול לברר שזה החפץ הוא שלו וא"כ זהו דעת הי"א שהביא רמ"א בהג"ה שם וי"א כו' רק בחפץ המבורר כו' אבל אם כבר נתחייב לו מכח גזילה או ממקום אחר לא. עכ"ה) והיינו דוקא אם נראה שיש איזה טו"ת עליו ע"י תגר וכה"ג וכמ"ש הש"ך בס' תק"כ סי' ק"ח ק"ט עד סי' קט"ז ודעתו שם דגם ממון אחר יכול לתפוס דלא כרש"ל ואף גם לפ"ד התומים שהכריע כדעת הרש"ל פ"ג דב"ק סי' ה' מהני תפיסה בנ"ד כי התפיסה הוא על ממון זה עצמו שהרי הטו"ת שלהם הוא על ספרים אלו כו' והנה לדעת הש"ך נ"ל דמ"ש בסי' שנ"ט ס"ו מיירי בהלוואה לבד דבשאר חוב מותר לתפוס ולרש"ל ותומים א"ש. וכיון דיכול לתפוס נראה דאינו מחוייב להשליש ביד ב"ד דאטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן במלתא דעבידא לגלויי ע"י הד"ת:

ואמת שאין ראי' ממ"ש הרד"ך והסכים עמו הש"ך סי' ע"ה ס"ק ב' דהתם מיירי בנתבע ואף אם מיירי ג"כ באיכא עדים וראה דומי' דהכא מ"מ הוא תופס ברשות שברשות בא לידו משא"כ בנ"ד שהתובע תפס והוא תפיסה שלא ברשות אפשר יודה הרד"ך דמשלישים וזו היא אפשר כוונת רמ"א בד"מ שהקשה על הרד"ך מסי' ע"ב מתקנת העיקול וסיים שיש לחלק לפי דשם מיירי שהתובע תופס ואף גם הש"ך שכתב שלא משמע כלום משם וס"ל דגם התובע א"צ להשליש כי תקנת העיקול אינו אלא בספרים לבד כמ"ש בסי' ע"ב או בבא דרך שאלה ופקדון מ"מ י"ל דז"א אלא בדליכא עידים וראה דתקנת העיקול היא אפי' בכה"ג שהרי מדמי לי' לכלים שעושים בהם אוכל נפש ובדברים שלא עשו בהם תקנת העיקול אינו מחוייב להשליש בכה"ג אבל בדאיכא עדים וראה אין ראי' מהש"ך דלא מחייבינן לי' להשליש. מיהו מההיא דס"פ [המקבל] הובא ב"י סי' ק"נ מלוה אומר שלש ולוה אומר שנים הגם דקרקע בחזקת בעלים עומדת ומדינא זכה הלוה אעפ"כ לא מחייבינן למלוה להוציאם מת"י משום דמלתא דעבידא לגלויי היא כ"ש בנ"ד שאין חייב להשליש עד ד"ת כיון דעבידא לגלויי. מיהו היכא דיש חשש שיפסיד התופס את החפצי' ודאי דמשלישי' ביד נאמן עיי' סי' ע"ג:

בומ"מ בנ"ד י"ל דלא מהני תפיסא כל עיקר וחייב לוי להחזירם ליד ראובן מטעם אחר והוא לפי שראובן הוא שליח משמעון ויצטרך לשלם לשמעון אם לא יוכל להוציא מיד לוי כי פשע במה שהפקידם אצלו שהרי כל עיקרו לא שלחו אלא לפי שלא האמין לו ואיך זה הפקיד אצלו וגרע טובא משומר שמסר לשומר שהוא חייב לפי דמסתמא יכול לומר שאין השני נאמן בעיניו כ"ש לוי זה שראינו שאינו נאמן אצל שמעון ואף גם אם לא יכפור אותם לוי לשמעון מ"מ כשיתחייב שמעון לראובן בטו"ת שביניהם מחמת תפיסה זו כגון בס' פלוגתא דרבוותא שיהי' בדין שלהם שלזה מהני תפיסה שלא ברשות לדעת הרש"ל והש"ך והרי ראובן גרם לו הפסד זה במה שהפקיד ביד לוי והוא תפסו שאלמלא לא תפסו לא מתחייב בדין כנ"ל וכיון שראובן מתחייב בדין לשלם לשמעון עבור זה אין לוי יכול לתפוס כמ"ש המרדכי פ' הכותב גבי טענת סטראי הביאו הרמ"א בסי' נ"ח סעי' א' בריש ההג"ה דאחר דחייב השליח לשלם לא יוכל המלוה לעכבם כו' וכ"ד הריב"ש בתשו' סי' שצ"ג הובא ברמ"א שם וכ"פ הש"ך ס"ק ז' ואע"פ שסיימו הריב"ש ורמ"א הואיל ולא יכול לברר שאותו פלוני חייב לו מכלל דביכול לברר פטור. מ"מ היינו בירור גמור שאז גם זולת ההתפסה הי' חייב וא"כ אין השליח חייב לשלם אבל בנ"ד שאין ביניהם רק טו"ת וע"י התפיסה יוכל להיות שיתחייב בדין כנ"ל א"כ השליח מתחייב לשלם להמשלח וכמ"ש הרא"ש בפרק הכותב סס"י ג' ואי לית לי' לב"ח ראי' אלא שמחמת תפיסה הוא זוכה מחייב בקרא לשלומי עכ"ל ולכן אין הנפקד שהוא לוי יכול לתפוס וחייב להחזירם לו:

ובנדון מה שבין יהודה לראובן כיון שראובן הביא הספרים והוא הפקידם וחזקה כל מה שביד אדם שהוא שלו כמ"ש רס"י קל"ג א"כ אינו יכול לתפוס עבור המגיע לו מלוי משל ראובן כלום. והגם שהסמ"ע כ' שדינו של הריב"ש אינו מוסכם לי"א הב' שהביא הרמ"א בתחלת הג"ה הנ"ל מ"מ הרי בתומים שם כ' שז"א כי גם הי"א הב' אינו חולק ע"ז אלא שבענין סטראי יש להם טעם אחר כיון שנתן בסתם איהו דאפסיד אנפשי' והוא דעת מהר"מ ב"ב בתשו' סי' תתי"א ודבריו עיקר בזה למשמעות הגמ' דכתובות פ"ו ע"א שאבימי נתן להם בסתם כו' וגם להש"ך שהי"א הב' חולקים על הריב"ש מ"מ הוא פסק כהריב"ש והביא עוד כמה תשו' שסוברים כן וא"כ לכאורה אין לוי יכול לתפוס ממה שהניח אצלו ראובן כלום:

גאלא שמ"מ עדיין יש לפקפק בזה לפ"ד התומים בסי' נ"ח ס"ק ג' שחלק על הש"ך בפי' תשו' הרא"ש ריש כלל ק"ו ודעתו שסובר כהריטב"א הובא ב"י סי' פ"ג שדעתו דאפי' אם השליח מפסיד יכול התופס לתפוס וכמו שמשמע מדברי הרא"ש בפסקיו בפ' הכותב סס"י ג' גבי הבקרא דיתמי דתפסי תורא מיניה ב"ח שסיים ואי לית ליה לב"ח ראי' אלא שמחמת תפיסה הוא זוכה מיחייב בקרא לשלומי עכ"ל. הרי דמהני תפיסת הב"ח אע"פ שהבקרא מפסיד והיינו כדעת הריטב"א זולתי בפקדון מודו הרא"ש והריטב"א שאין הנפקד השני יכול לתפוס מה שהפקיד אצלו נפקד ראשון עבור המגיע לו מהמפקיד והטעם כיון דבפקדון אתי' לידי הנפקד הב' א"כ השבה מעלי' בעינן. ופסק כן התומים שם ובסי' קכ"ה ס"ק ז' וכן פי' דברי הרא"ש במל"מ פי"א מה' מלוה ה"ח. וא"כ לדבריהם יש לגמגם בנ"ד אולי מהני תפיסה אע"פ שיתחייב ראובן לשלם לשמעון המשלח כי הנחה זו שהניח ראובן הספרים בבית לוי יש להסתפק אם נקרא פקדון או לא כי האומר הא ביתא קמך לא נקרא פקדון כלל ולא בעי השבה בזה כידוע בגמ' פ"ד דמציעא דמ"ט ע"א ובש"ע סי' רצ"א ובודאי לוי לא קיבל ממנו בפקדון שהרי ודאי לא היה מאמין כ"כ לו להפקידם אצלו כיון שכל עיקר שליחותו ששלחו שמעון הוא להשמר מלוי ואע"פ שנתפתה להניח הספרים והסחורה בביתו היינו שלא יהיה יד לוי שולטת בו והוי כמו ייחד לו קרן זוית שבפסחים ד' ד' שלדעת הר"ן שם הוי כאומר הא ביתא קמך ואין עליו דין השומרים וכיון שאין זה נקרא פקדון יכול לוי לתפוס הגם שיהיה היזק לראובן לפ"ד התומים אך באמת דברי התומי' אין מובנים לי בענין הטעם שבפקדון א"א להנפקד לתפוס משום דהשבה מעלי' בעינן וכיון שתופס אינו מקיים מצות ההשבה ומבית השליח יכול לתפוס כיון שלא חל עליו מצות השבה תמה אני מבית השליח נהי שאין חל על התופס מצות השבת הפקדון רצוני לומר שבתפיסה זו אינו מונע עצמו מקיום מצות השבת פקדון כיון שלא בא אצלו בפקדון כלל שהרי מבית השליח הוא תופס עכ"ז הוא מביא עצמו באיסור גזל ממש שגוזל ממון מהשליח ומה לי איסור גזל או איסור מניעת השבת הפקדון הנקרא עושק אדרבה איסור גזל חמור יותר מאיסור עושק שהרי הגוזל הוא עושה עבירה שיש בה מעשה והעושק הוא בשב ואל תעשה ואין לומר שלא שייך בזה גוזל כיון שאינו ממון שלו אלא של המשלח והמשלח חייב להתופס א"כ גם בפקדון נימא הכי שאין בתפיסתו מניעת השבה כיון שאינו של המפקיד רק של המפקיד הא' והוא חייב להתופס מה תאמר שאע"פ שאינו של המפקיד הב' עכ"ז כיון שהוא הפקידו ליד התופס חייב להשיב ובמניעתו יש עושק א"כ כ"ש שמביתו אסור לגזול דכמו שמפקיד נחשבהו לשלו עד שמניעת השבה לו נקרא עושק כן כשהוא בביתו נחשבהו לשלו עד שהחוטף משם נקרא גוזל ואדרבה כ"ש הוא אם כשאינו ברשותו כי הפקידו ביד מי שבעליו חייבים לו עכ"ז נקרא שלו כ"ש כשהוא בביתו ממש. והטעם שנחשבהו לשלו כיון שאחריותו עליו וכמו שמצינו לענין חמץ בפסח שהמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם עובר עליו ד"ת כאלו הוא שלו ממש כן נ"ל שמזה הטעם הוא המסתעף ענין חיוב או פטור התופס מיד השליח כי הגם שהממון אינו של השליח אלא של המשלח והמשלח חייב לו מ"מ גם השליח שייך בו כי הוא אצלו גורם לממון כיון שאחריותו עליו וכן משמע להדיא בתשו' מהר"מ בבא מציעא סי' תתי"א חייב לוי כו' והלכה כר"מ בדד"ג ודבר הגורם לממון עכ"ל אלמא דחייב מצד שהוא דבר הגורם לממון לגבי שמעון ע"ש (וטעם של הש"ך משום דינא דגרמי אינו שייך כ"כ בכאן ומ"מ א"ש כמשי"ת לקמן אי"ה לדעת הרמב"ן והתוס' ב"ק ע"א ב' אבל טעם התומים דהשבה מעלי' בעינן כנ"ל צ"ע) וא"כ כיון שמצד זה באנו לחייב התופס כשהוא נפקד מטעם דהשבה מעליא בעינן וזה לא השיב למי שהוא אצלו גורם לממון אע"פ שלגבי הבעלים יוצא כ"ש שיש לחייבו כשתופס וגוזל מביתו וכמו שכ' הרש"ל פ"ט דב"ק סי' ט"ז וסי' י"ט לענין שורף שטרו של חבירו שחיובו ג"כ מחמת דינא דגרמי דוקא שהיה בידו כבר פקדון אבל שקלי' בידו ואגביה הוי גזלן לכ"ע שאפילו גרמא בניזקין שפטור אי שקלי' בידי' גזלן הוי כו'. אלמא דגזליה בידים חמור. וגם להש"ך בסי' שפ"ו ס"ק י"ג שחולק על מהרש"ל מ"מ לא קיל מיניה עכ"פ וא"כ בנ"ד אם באנו לחייב כשהתופס נפקד ה"ה דיש לחייבו כשתופס מבית השליח:

דאמנם אעיקרא דדינא יש לעיין מדוע יתחייב התופס בין כשתופס מבית השליח שהסכים הש"ך והביא פוסקים רבים ועצומים דחייב ומשמע מטעם דינא דגרמי וכן אפי' כשהתופס נפקד שגם התומים מסכים עמו בזה ולכאורה יפלא הלא ממון זה לגבי השליח הוא גורם לממון ודבר הגורם לממון אם כממון דמי או לא הוא פלוגתא דר"ש ורבנן בדוכתי טובא בב"ק דע"ד ב' לענין תשלומי ד' וה' ובמציעא דנ"ו ב' לענין אונאה ובשבועות ד' לענין שבועה דר"ש ס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי ולפיכך אע"פ שההקדשות אין להם תשלומי כפל וד' וה' ואין בהם אונאה ואין נשבעין עליהם מ"מ כיון שהדיוט חייב באחריותן א"כ אע"פ שאינו שלהם הם אצלו דבר הגורם לממון שאם יאבדו חייב לשלם וכדידיה דמי דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי ולפיכך יש להם דין נכסי הדיוט ומשלמים ד' וה' ונשבעין עליהם כו' ורבנן חולקים עליו וס"ל דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי ולכן במה שהדיוט מחייב באחריותם אין להם דין נכסי הדיוט כלל ואין משלם ד' וה' כו' (רק קרן משלם להקדש) ואין נשבעין עליהם אע"פ שההדיוט מפסיד עי"ז וכן באונאה. וידוע דהלכה כרבנן וכמ"ש כל הפוסקים ואם כן לכאורה היינו הך ממש דנ"ד שהשליח מתחייב באחריותן והם אצלו רק גורם לממון ואינם כממון שלו אלא כשל המשלח ויכול לתופסם לפ"ז וזו קושי' חזקה על דעת הש"ך וסייעתו שמחייבים תופס מיד השליח משום דד"ג כמ"ש התומים סי' נ"ח ססק"ב לשיטתם והוכיח כן מתשו' מהר"מ ב"ב המובא למעלה מה שייך דד"ג לכאן הלא זהו גורם לממון ובזה קיי"ל כרבנן דלאו כממון דמי אע"פ דקיי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי ויותר מזה יפלא לכאורה למעיין בגוף תשו' מהר"מ ב"ב סי' תתי"א שכתב חייב לוי לשמעון דה"ל גורם לשמעון להפסיד והלכה כר"מ בדינא דגרמי ודבר הגורם לממון עכ"ל. הנה השוה שניהם דד"ג ודבר הגורם לממון דבתרווייהו מחייבים את המזיק וזו פליאה נשגבה לכאורה שהרי הלכה רווחת בישראל דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי כרבנן וכנ"ל וחמץ בפסח שעוברים עליו בב"י ובב"י בקיבל אחריות שאני משום דאפקי' רחמנא בלשון לא ימצא כדאיתא בפסחים. והנלע"ד ליישב דבריהם הוא ע"פ מ"ש התוס' בב"ק דע"א ב' ד"ה ור"מ ס"ל כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי תימא ל"ל למימר דסבר כר"ש לימא דר"מ לטעמיה דדאין דינא דגרמי דכ"ש דמחייב בדבר הגורם לממון דהא אמר בהגוזל דצ"ח אימר דאמר ר"ש וכו' וי"ל דאיכא נמי סברא למימר איפכא כו' וי"מ דלהכי קאמר דס"ל כר"ש משום דר"ש מחייב דו"ה בדבר הגורם לממון אבל ממאי דמחייב ר"מ בדד"ג אין להוכיח שיחייב דו"ה (ור"ל שהקרן בלבד הוא שיש לחייב בדבר הגורם לממון מצד דד"ג ולא דו"ה ובקרן לבד אין נ"מ בכאן כי גם להקדש חייב בקרן) ולפי תי' זה צ"ל דאנן דקי"ל כר"מ מחייבינן באמת לסלק הקרן בדהג"ל. והא דאין נשבעין עליהן ש"ד ואין בהן אונאה. אע"פ שלפי תי' זה דדאין דד"ג הוא מדאורייתא שהרי לפי תי' ריב"א שאח"כ הוא שפי' דד"ג מדרבנן מכלל דלפי תי' זה דד"ג מדאורייתא. מ"מ יש לומר שאעפ"כ לאו ממון גמור הוא לישבע עליו מדאורייתא וכמו שפטור מדו"ה ומ"מ מחוייב לסלק הקרן מדאורייתא וכ"ה להדיא ברמב"ן בדיני דגרמי שלו שבסוף מס' ב"ב (ועיין בשבועות דל"ב א' מוכח לכאורה דקי"ל דהג"ל לאו כממון דמי דהא ודאי קי"ל כרבנן לגבי ר"א ב"ש אך בחה"ר יישב זה דאף לדידן דמחייבי' בדהג"ל משום דד"ג מ"מ אמת הדין לענין שבועת העדות כרבנן) והנה לי"מ אלו מבואר בהדיא דלדידן דקיי"ל כמאן דדאין דד"ג צריך לשלם הקרן בדהג"ל אע"פ דקיי"ל כרבנן לענין דו"ה ושבועה ואונאה כנ"ל. והנה הרשב"א והרמ"ה הובאו בש"מ לב"ק שם ס"ל ג"כ כתי' הי"מ ולכן י"ל דמהר"מ ב"ב בתשו' הנ"ל ס"ל גם כן כוותייהו ולכך כתב בפשיטות דקי"ל כר"מ בדד"ג ודהג"ל דלענין הקרן חייב לשלם מצד דד"ג. וז"ש כר"מ אע"פ שר"מ לא נזכר רק לענין דינא דגרמי אבל בדבר הגורם לממון ר"ש הוא דמחייב ולמה לא כ' כר"ש ולפמ"ש א"ש דודאי לא קיי"ל כר"ש דחשיב ליה ממון גמור רק דמחייב לשלם הקרן מצד דד"ג. וכן לתי' ריב"א שבתוס' שם דד"ג הוא רק מדרבנן ודהג"ל למאן דאית ליה כממון דמי הוא מדאורייתא ולהכי קאמר ר"מ סבר לה כר"ש כי היכי דליחייב דו"ה. מ"מ מובן לפ"ז דגם למאן דס"ל דהג"ל לאו כממון דמי היינו מדאורייתא אבל מדרבנן חייב לשלם הקרן מצד דד"ג ואם כן לפ"ז ג"כ א"ש דעת הפוסקים בסי' נ"ח דבתופס מיד השליח חייב לשלם אע"פ שאצל השליח הוא דהג"ל ולאו כממון דמי מ"מ חייב לשלם מצד דד"ג אבל לתי' הראשון שבתוס' דלאו הא בהא תליא ומאן דמחייב בדד"ג יכול להיות שפוטר בדהג"ל אם כן אנן דקיי"ל כרבנן דדהג"ל לאו כממון דמי אע"פ דקיי"ל כר"מ דדאין דד"ג מ"מ פטרינן לגמרי בדהג"ל ולפ"ז יש לפטור לכאורה בתופס מיד השליח (ולפ"ז צ"ע דעת הרא"ש שפי' בב"ק כהאי תי' ואעפ"כ פי' ריש כלל ק"ו שהנפקד שתפס חייב כנ"ל):

הוהנה לעמוד על החקירה כמאן מהנך ג' תירוצים קיי"ל לדינא מצאנו להרמב"ן ז"ל בדיני דגרמי שלו סוף ב"ב כ' שהגוזל חמץ ועבר עליו הפסח ובא אחר ושרפו חייב לשלם לגזלן (ואע"ג דבהגוזל צ"ח אמר רבה שדין זה תלוי בפלוגתא דר"ש ורבנן ואנן קי"ל כרבנן מ"מ חייב מצד דדאין דד"ג) מצד דד"ג והיינו כתי' הי"מ שבתוס' דבב"ק ע"א ב' הנ"ל וכבר כתבתי שכ"ד הרשב"א שם ובהגוזל צ"ח כ' כן להלכה בביאור יותר הביאו הש"מ שם אלא שרש"ל ביש"ש פ"ט דב"ק סי' י"ט השיג עליו וכבר השיגו הש"ך סי' שפ"ו ס"ק י"א והביא עוד שהריטב"א בכתובות ס"ל כתי' הי"מ הנ"ל ומ"מ דעת הרא"ש פ"ט דב"ק סי' י"ג כרש"ל וכתי' קמא שבתוס' דב"ק הנ"ל וכן דעת המאירי בש"מ פ' הגוזל קמא. אך הש"ך עצמו הכריע כדעת הריב"א שבתוס' הנ"ל ולפיכך בדינו של הרמב"ן ס"ל כרש"ל משום דלא שכיח אבל בנ"ד בתופס מהשליח דשכיח ודאי דחייב להחזיר לפ"ד הש"ך וע"כ מוכרחים לומר כן לדבריו שפסק בסי' נ"ח וסי' קכ"ה סקכ"א דחייב להחזיר והיינו מצד דד"ג ובאמת הוא דהג"ל ומוכרחים לומר דגם דהג"ל חייב מצד דד"ג היכא דשכיח כי לדעת הש"ך העיקר תלוי בשכיח ע"ש. ונמצינו למדים שהעיקר לדינא דבנ"ד חייב להחזיר דהא העומדים בתי' קמא של התוס' מיעוטא נינהו לגבי הרמב"ן והרשב"א והרמ"ה והריטב"א ולגבי מהר"מ ב"ב והש"ך:

ועוד אומר אני דבנ"ד כולם כא' מודים שהתופס חייב להחזיר כי באמת כל מעיין על דבר היטב יראה בעליל שנ"ד ר"ל בתופס מיד השליח יש בו צד לחייב יותר ממזיק דהג"ל כי כל ענין החקירה שיש בדד"ג וכן דהג"ל אי חייב אי לא היינו בדיעבד היכא שכבר הזיק אם מחייב לשלם מכיסו או לא כי כל דיני דגרמי לא שייך אלא במזיק כמ"ש הרמב"ן שם כמו השורף שטרותיו של חבירו אם מחויב לשלם מביתו וכן הדוחף מטבע של חבירו לים וכהנה כולם בזו נחלקו ובזו אמרו שבגרמי חייב ובגרמא פטור וכן בדהג"ל לדעת הרא"ש ורש"ל דפטור היינו כשכבר שרף את החמץ שעעה"פ אם מחייב לשלם מביתו או לא שכיון שכבר שרפו יש פוטרים שאין חייב לשלם עבור זה ממון שלו מכיסו כיון שמה ששרף לא הי' ממון ממש רק גורם לממון אבל לכתחלה ודאי מודים שאסור לשרוף את החמץ שעעה"פ ולהזיק את חבירו וה"ה היכא שכבר תפסו ודאי דמחויב להחזירו והדין הזה הוא ש"ס ערוך בב"ב דכ"ב ע"ב אמר רב טובי בר מתנא זאת אומרת גרמא בניזקין אסור ופרש"י ואפי' למאן דלא דאין דינא דגרמי אסור לגרום וכשבא להעמיד גרמא להזיק חבירו מונע ומעכב והרמב"ן כ' עליו שזה שכ' ואפי' למאן דלא דאין דד"ג אינו נכון דבין למאן דדאין ובין למאן דלא דאין גרמא בניזקין פטור ויש חילוק גרמי לגרמא ומ"מ לכתחלה אסור גם גרמא. וא"כ בנ"ד כשתופס מיד השליח והחפצים הם בעין (ואפי' הוציאם הממון שלהם יש תח"י) ודאי כלכתחילה דמי ואסור לו לעכבם תח"י ולהיות גרמא בניזקין להשליח והוא ענין גזילה לכתחלה בדהג"ל שבודאי אסור שהרי גרמא בניזקין קיל מדהג"ל שבגרמא לכ"ע פטור בדיעבד ובדהג"ל רבו המחייבים וכיון דגרמא לכתחלה אסור כ"ש דבר הג"ל ולכן לא הזכירו בדין דהג"ל אלא מזיק שהוא דיעבד. אבל לא גוזל כי בגוזל יש תיקון שיחזיר ואם אינו מחזיר ה"ז כלכתחלה דמי ולכתחלה ודאי אסור:

ובהכי א"ש ד' הרא"ש בתשו' ריש כלל ק"ו הובא למעלה שאין המפקיד הב' יוכל לתפוס כו' משום שהנפקד הא' יתבענו ואין לו נגדו טענה דקשה הלא הפקדון אינו שלו רק שקיבל אחריותו והוי דהג"ל והרא"ש פי' דדהג"ל אין בו משום דד"ג ולאו כממון דמי לגמרי. אבל לפמ"ש א"ש דנהי שאם הזיק א"צ לשלם מכיסו אבל זה שעושק הפקדון ודאי דצריך להחזיר כי אסור לגרום נזק לחבירו כנ"ל. ועדיין יש מקום לבע"ד לחלוק ולומר שמ"ש גרמא בניזקין אסור היינו כשמתכוין להזיק והוא אינו נהנה וזה חסר אבל בנ"ד אינו מתכוין להזיק כלל רק לתפוס את המגיע לו וחבירו ניזוק ממילא והוי כמזיק בדיעבד כי אם נחייבו להחזיר הוא מפסיד את שלו. אבל באמת ז"א וראי' לדבר מתשו' הרשב"א הובא ב"י סי' שפ"ו דמוכר ביתו לעכו"ם דמשמתינן לי' עד דמקבל כל הזיקא הוא מצד שהוא גרמא בניזקין ולכן כ' הראב"ד דהיכא דלא קבל עליו אע"ג דאתי' לי' אונסא לא מחייב דגרמא בניזקין הוא ואעפ"כ משמתינן לי' משום דלכתחלה גרמא בניזקין אסור וכ' הרא"ה דה"ה לכל גרמא כו' ואע"פ שזה כבר מכר והוי דיעבד מ"מ יכול לקבל עלי' האונס והוי כלכתחלה ואע"פ שבכאן הוא נהנה ואינו מתכוין להזיק לחבירו כי אטו לא מיירי כשהעכו"ם נותן לו אלף זוז וישראל אין נותן כ"א ק' ואעפ"כ נחשב גרמא בניזקין מאחר שמ"מ מזיק לחבירו ואסור להזיק לחבירו אע"פ שהוא נהנה בזו. ורואה אני שהדברים ק"ו מה התם שמוכר את שלו ואינו מתכוין להזיק אעפ"כ כיון שגורם נזק נידון כגרמא בניזקין ומשמתינן לי' עד דמסלק הזיקא ק"ו בנ"ד כשתופס משל חבירו ומזיק לו בזה שאע"פ שאינו מתכוין להזיק מ"מ כיון שחבירו ניזק בזה יש לו דין גרמא בניזקין ובנ"ד יש לו דין מזיק בידים את הדהג"ל:

ועוד ראי' ממה שפסק הש"ך בסי' ס"ו סעי' כ"ג כהאומרים שמחייב מצד דד"ג גם היכא שמתכוין לתועלת עצמו ע"ש באורך שהוכיח כן מהגמ' ולפ"ז כמו שבדד"ג חייב לשלם גם דיעבד בכה"ג ה"ה בגרמא לכתחלה עכ"פ שהוא אסור אף כשמתכוין לתועלת עצמו דהא גרמא לכתחלה לא גרע מגרמי דיעבד. וכיון דבגרמי חייב לשלם גם דיעבד היכא שאינו מכוין להזיק רק לתועלת עצמו ה"ה בגרמא לכתחלה עכ"פ וכ"ש בדהג"ל גם להאומרים שאין בדהג"ל דד"ג שאעפ"כ לא גרע מגרמא וכיון שיכול להחזיר ואינו מחזיר הרי יש לו דין לכתחלה ומשמתינן לי' ע"ז אם אינו רוצה להחזיר ובנ"ד אפשר דמוציאין מידו ממש כיון דלרוב הפוסקים גם דיעבד חייב לשלם ולמיעוט שפוטרים דיעבד מ"מ לכתחלה אסור. ועוד דע"כ לא קאמרינן התם דדי בשמתא אלא לענין לקבל על עצמו לשלם מכיסו שזה אינו מחויב מצד הדין ולחזור ולקנותו מהעכו"ם א"א אבל בנ"ד שיכול להחזיר החפצים שהוא מחויב בזה מצד הדין ודאי דמוציאים מידו ממש. הלכך נקטינן דלוי מחוייב להחזיר החפצים שתפס משום שמפסיד את ראובן השליח ולכתחלה ודאי דאסור להפסיד וכל שעה שמעכב אצלו כלכתחלה דמי וגם אילו הי' דיעבד רבו המחייבים כנ"ל. מיהו יכול לטעון שישלישו בב"ד עד שיהי' ד"ת בינו לשמעון שבזה אין מגיע הפסד לראובן כי מאחר שהב"ד תופסים ממנו מה יעשה וגם מחמת תפיסת ב"ד אין ללוי דין מוחזק ולכן לא יפסיד שמעון עי"ז כלום בד"ת גם בפלוגתא דרבוותא וכיוצא כי בחזקתו הם עומדים מאחר שלוי מחוייב להוציאם מידו מהדין ותפיסת ב"ד הוא רק כדי שיכריחוהו לד"ת. וכיון שראובן אינו מפסיד לשמעון כלל מחמת תפיסה זו יכולים הב"ד לתפוס עד שיהי' ד"ת ביניהם: