סימן שכב

אסימן שכב

הנה ז"ל הגמ"ר פרק החולץ סימן ק"ו ועל מה שרש"י ז"ל הביא ראיה לאיסור דהא אם קידש קדושיו קדושין הקשה הר"ם הא בסמ"ג כתב במצות לתת צדקה דהחליף לעבודת כוכבים להכעיס אין מצווין להחיותו כעובדא דר' אמי בהשולח גט (דמ"ז ע"א) ושרי להלוות לו ברבית דלגבי נשך כתיב אחוה. והא דאמרי' בסנהדרין אע"פ שחטא ישראל הוא היינו בדברים דלא כתיב בהו אחוה כגון גיטין וקדושין ועוד הביא ראיה מר' שמשון דאוסר להלוות לו ברבית משום לפ"ע לא תתן מכשול הא מטעם אחוה לא אסר אלמא דלאו אחיו הוא וכ"ש החליף לעבודת כוכבים דהוי מומר לכל התורה כולה וגרע ממומר לד"א להכעיס. ומה שקדושיו קדושין זהו לחומרא בעלמא דה"נ אמרינן האומר ע"מ שאני צדיק גמור מקודשת חיישינן שמא הרהר תשובה בלבו ה"נ כשקידש חיישינן שמא הרהר ההיא שעתא תשובה אבל לענין יבום אין שייך טעם זה. מכל אלה היה נראה להתיר יבמה שנפלה לפני מומר בלא חליצה כך פי' רבינו חננאל עכ"ל. ומ"ש אבל לענין יבום אין שייך טעם זה ר"ל דשם גבי קדושין חיישינן שמא בשעה שקידש הרהר תשובה בפרט שאמר ג"כ ע"מ שאני צדיק גמור. אבל לענין יבום אין שייך לומר שבשעה שמת אחיו אז הרהר תשובה דלחוש לחששא כזה הוא רחוק מאד. דאפילו בשאר ספיקות אוקמא אחזקת היתר כמו היתה לה חמות אינה חוששת מיהו יש הפרש בין ר"ש להר"ם דלהר"ש אפי' קדושין שלו אינן קדושין רק מחומרא בלבד. משא"כ להר"ם לענין קדושין וגיטין הרי הוא כישראל רק לענין יבום אין זוקק ליבום דלענין יבום כתיב כי ישבו אחים ומומר לעבודת כוכבים אינו אחיו כלל. ומצאתי בבעה"ת שער מ"ו חלק א' סי' ה' דבאמת רש"י דסובר דזוקק ליבום ס"ל דגם לענין רבית נק' אחיך וז"ל ואפילו לישראל מומר אין מלווין ברבית של תורה ולא ברבית של דבריהם וכן השיב ר"ש (היינו רש"י כמש"ש אח"כ ויש מי שדן כד' רש"י וכן המרדכי פ' איזהו נשך רס"י של"ה הביא כלשון זה וכראיה זו בשם רש"י) ז"ל וז"ל תשובתו נ' בעיני שאסור דלא נפיק מכלל אחיך שאע"פ שחטא ישראל הוא כו'. והר"ר אלחנן התיר להלוותן ברבית וכן השיב ר"ת וכן הביא הרמב"ן ז"ל ראיה דכיון דהוא מן המורידין כו' אין נק' אחיך מדאמרינן פ' א"מ (דף כ"ו ע"ב) אני שונה כל אבידת אחיך לרבות את המומר לע' כוכבים ואת אמרת מורידין כו' אלמא כל מי שמורידין לאו אחיך הוא כלל וה"נ כתיב אחיך. וכיון שבב"י בי"ד סי' קנ"ט פסק דלא חיישינן לדעת רש"י שם נגד כל הני רבוותא המתירים היה מקום לומר דכמ"כ לענין יבום אינו נקרא אחיך וכן משמע בהדיא ג"כ ד' הסמ"ג במ"ע סי' קס"ב שכ' וז"ל והא דאמרינן בסנהדרין (דף מ"ד ע"א) אע"פ שחטא ישראל הוא. היינו דוקא לענין דברים דלא כתיב בהו אחוה כגון לענין קדושין וגיטין עכ"ל. מיהו אפשר לחלק דמד' התוס' פרק אין מעמידין שם נראה דההיתר משום דברבית כתיב וחי אחיך עמך וכיון דאין אתה מצווה להחיותו אינך מצווה להלוותו בלא רבית דלא קרינא ביה וחי אחיך עמך עכ"ל. א"כ י"ל דלעולם נקרא אחיך אלא כיון שאינך מצווה להחיותו כו' וכן משמע בת' מיי' דשייכי לה' הלוואה רס"י ל"ו וז"ל אמנם היתר גמור הוא להלוותם ברבית כדאמרי' וחי אחיך עמך אהדר ליה כי היכי דניחי עמך כו' עכ"ל מזה משמע די"ל דאין ההיתר משום שאין נק' אחיך אלא רק משום שאין מצווים להחיותו רק בסוף תשובה הנ"ל הביא ד' הסמ"ג דלעיל שאין נקרא אחיך וכ"כ בנ"י פ' איזהו נשך בשם הרמב"ן וז"ל ודעת הרמב"ן ז"ל נמי להתיר דהא בפ' אין מעמידין קיי"ל לא מקרי אחיך וברבית כתיב אחיך עכ"ל ובמר' פ' איזהו נשך סי' של"ה כ' לא קרינן בי' אחיך לענין כו' עיי"ש ולא קרינן ביה וחי אחיך עמך. משמע ג"כ דלא לכל מילי לא נקרא אחיך כלל. ושוב אתי לידי שו"ת מים עמוקים להרא"ם וראיתי שם סי' ל"ב נדפס תשובה להרב ר' שמעון נכד הרשב"ץ וכתב וז"ל ואפילו לר"ת שסובר שמותר להלוות לו ברבית היינו מטעם כו' ואי אתה מצווה להחיותו אבל לא מטעם שאינו אחיך דכתיב ולאחיך לא תשיך אלא מטעם דוחי אחיך עמך וזה אי אתה מצווה להחיותו אע"פ שהוא אחינו כן מתברר מלשון הרמב"ן ז"ל בפ' איזהו נשך וכ"כ א"ז ה"ר יונה ריד"ו משטרי ז"ל ואא"ז הר' שמעון ז"ל בתשובותיהם עכ"ל הנה כ' בשם הרמב"ן ג"כ כמ"ש בשם התוס' אבל מלשון בעה"ת בשם הרמב"ן ומהנ"י לא משמע כן וע' בשט"מ פא"נ בסוף דע"א כ' בשם הר"ש די וידאש כמ"ש בס' מים עמוקים. אכן בשם ס' החכמה לר"ב סי' קנ"א כ' אבל לענין שאר דברים אינו בכלל אחיך ובת' הרשב"א ח"א סי' קצ"ד כ' והא לאו אחינו הוא כו'. אבל לגבי טומאה כו' ובכלל בנים הוא כד' ר' מאיר בשלהי פ"ק דקדושין (דל"ו ע"א) וכ"כ שם עוד בסי' רמ"ב וכ"כ עוד במיוחסות להרמב"ן סי' רכ"ד בשם הרמב"ן והאי לאו אחיך הוא כו' קדושיו קדושין וגטו גט עכ"ל וחליצה לא הזכיר כלל. וע' בריא"ז בש"ג פ' אין מעמידין וע' ברי"ו במשרים נ"ח ח"א משמע מדבריו כד' תשו' מים עמוקים. ואזמו"ר נ"ע שם סוף ה' רבית סעיף ע"ז כ' שאף המומר לעבודת כוכבים אינו נחשב אצלינו אח אנו נחשבים אצלו אחים ומוזהר הוא שלא ליקח ממנו נשך עכ"ל. א"כ אף לפ"ז י"ל לענין יבום אינו זוקק דלגבי יבום בעינן ודאי שגם הוא יהי' נחשב אח אצל המת ותדע דהא בגמ' רפ"ב (די"ז ע"ב) אמרינן כתב רחמנא יחדו המיוחדי' בנחלה ואי כ' רחמנא יחדו ה"א דמיוחדי' באבא ואימא צריכא עכ"ל. אלמא דהוי סברא לומר שצריכים שיהיה אחים מכל צד ונהי דבאמת די כשהוא אחיו מן האב היינו משום דילפי' אחים אחים מבני יעקב משא"כ כשזה אינו נחשב להמת אח כלל ודאי אין זוקק ליבום וגדולה מזו אמרו בירוש' פב"ת דיבמות כי ישבו אחים בודאי ולא בספק הן אמת שלד' הרמב"ם פ"ו מה' נחלות דין י"ב דס"ל שיורש את קרובי' הישראלים כשהי' מוכרח דגם אצל המת נקרא אח ונק' ג"כ אחים יחדו המיוחדים בנחלה. אכן לד' הרמב"ן והסמ"ג דלעיל בשם הרא"ם דאינו נקרא אח כלל י"ל שאין יורש אחיו מדינא ואין כאן אחים יחדו המיוחדי' בנחלה. והנה בתשו' רא"ש כלל י"ז סי' יו"ד כ' שר' יהודה הכהן כ' תשובה לר' משולם בן רבינו קלונימוס שאין יורש אביו מדכתיב ונתתי לך ולזרעך אחריך את ארץ כו' בפ' לך לך. י"ז ח'. והאי אין זרעו מיוחס אחריו. והרא"ש כ' ונ"ל דאסמכתא בעלמא הוא וקרא מיירי בדין כהונה כו' עכ"ל ואפ"ל טעם ר' משולם ע"ד מ"ש ברבות אמור (פכ"ח קצ"ח ב') ולזרעך אחריך על מנת ואתה את בריתי תשמור. מיהו ז"א דברבות נשא (פ"ט ד' רכ"ח ד') אמרו ולזרעך אחריך כו' לאותו זרע שיהיה מיוחס אחריך לו אתן את ארץ כו'. אבל ממזרים שאינן מיוחסין אחריך שאין נכרים אבות שלהן כו' ולא אתן לו חלק בארץ כו' עכ"ל והרי קיי"ל דממזר יורש אחיו וכ"ש בן ממזר יורש אחיו כדאמרינן במתניתן פרק כיצד ואחיו לכל דבר כו' ובנו לכל דבר כו' ואמרינן דהיינו ממזר ופירש לכ"ד היינו ליורשו וכמ"ש הרמב"ם פ"א מה' נחלות דין ז' וגם ממזר זוקק ליבום ופוטר מן היבום וגם לענין ירושת הארץ אי' במשנה סוף מס' מעשר שני מכאן אמרו ישראל וממזרים מתודים אבל לא גרים ועבדים משוחררים שאין להם חלק בארץ משמע הא ממזרים יש להם חלק בארץ. אך המרדכי פ"ק דקדושין סי' תצ"ב כתב פסק מר רב צדק גאון דמומר לעבודת כוכבים אין יורש אביו והא דפריך הכא בגמרא (י"ח ע"א) לר' יוחנן ודלמא ישראל מומר שאני הכי פי' דלמא ישראל מומר מוריש לבניו כו' וכ"פ ר"ח ולראב"י נ' כמו שמוריש את בניו ה"נ יורש את אביו עכ"ל. ואפשר דאף את"ל שיורש את אביו אבל אחיו אין יורש למ"ד שאין נקרא אח (ואפשר אף גם אביו אין יורש מה"ט שהרי נקרא בן נכר כמ"ש לקמן. ועוד דיעקב קרא לבניו אחיו ס"פ ויצא וכיון דאינו נקרא אח אינו נקרא בן). ובהכי א"ש מה שיש להקשות על הגאונים דס"ל שאח מומר אינו זוקק ליבום דיש להקשות דהא ודאי לענין לפטור מן היבום אם הניח בן אף שהוא מומר להכעיס בשעת מיתת האב ודאי דפוטר מן היבום וא"כ יהיה ג"כ זוקק ליבום מדאמרינן בגמרא (דכ"ב סע"א) לענין ממזר כיון דלענין מיפטר נפטר מיזקק נמי זקיק דלענין מומר לעבודת כוכבים יש לחלק דלענין מיפטר פוטר משום דמ"מ נקרא בן אבל מ"מ אין זוקק דלא נקרא אח. ועב"י בח"מ סי' רפ"ג שבתשובת רשב"א הובא ג"כ ד' ר' משולם בשם ר' האי. ועוד כי הנה סריס אין זוקק ליבום וחליצה כדתנן במשנה פ' הערל (דע"ט ע"ב) הסריס לא חולץ ולא מייבם וכמ"ש רמב"ם רפ"ו ה"ב ואלו הן שאין להן זיקה כלל. כגון סריס חמה ואנדרוגינוס כו'. ובתשובת בית אפרים סי' קל"ג כ' וז"ל ומ"מ דבר ברור הוא דבן סריס פוטר הרי אע"ג דמפטר פטיר מ"מ אין זוקק ליבום וע"כ צריך לחלק בינו לממזר א"כ אפשר גם לגבי מומר לעבודת כוכבים י"ל כן ועלח"מ פ"א מה' יבום סוף דין ו' דוד מספקא ליה כו' וצ"ע עכ"ל ולמ"ש אין זה קושיא כ"כ. ועוד יש לתרץ בטוב למש"ל בשם ת' רשב"א ח"א סימן קצ"ד וסי' רמ"ב שכתב והאי לאו אחינו הוא כו' ומ"מ ס"ל בכלל בנים הוא אף דקאי על בנים אתם להוי' אלקיכם י"ל כמ"כ נקראו בנים לגבי האב דהא ג' שותפין באדם כו' אמטו להכי פוטר אשתו מן היבום משא"כ לענין זיקה דבאחוה תלינהו רחמנא כי ישבו אחים כו' וכיון דלאו אחינו הוא אינו זוקק ליבום וחליצה. ועוד אפשר להביא קצת ראיה מהא דכתיב גבי פסח וכל בן נכר לא יאכל בו. שמות י"ב מ"ג. ואיתא בגמרא פסחים (צ"ו א') ויבמות (ד"ע סע"ב) דהיינו מומר לעבודת כוכבים הרי שנקרא בן נכר. ואף שהוא מותר לאכול תרומה ומעשר מ"מ כיון שנקרא בן נכר. א"כ הכא לענין יבום דתליא בענין אחוה דכתיב כי ישבו אחים יחדיו י"ל דאינו נקרא אחים. וע"ע בפ"ט דשבת (פ"ז א') ויבמות (ס"א א') שיליף מזה ק"ו. וברבות כי תשא אי' הק"ו ומה פסח שהוא קדשים קלים כו' ואפשר ה"נ י"ל דה"נ יש ק"ו דהא אשת אח הוא בכרת ואיהי ג"כ מוזהרת אלא דכאן התירה התורה להקים לאחיו שם וכיון דזה בן נכר הוא נשאר עליה איסור כרת להתייבם לו כו' מיהו זה אינו כלום כ"א ממה שנקרא בן נכר כנ"ל. ועוד דהא דגרים א"צ חליצה הוא משום שלא נקרא אחיו ואף שהוא אחיו מהאם ערש"י יבמות (צ"ז סע"ב) ד"ה דאף על גב דתרווייהו. וכ"ש הכא שנקרא בן נכר לגמרי:

קיצור. (ר"ש הביא מרבית. וא"כ י"ל רש"י לשטתו אזיל שם כמ"ש בשמו בעה"ת שמ"ו ח"א רס"י ה' והמרדכי פא"נ רס"י של"ה ובב"י י"ד סי' קנ"ט ובש"ע שם פסק דלא כרש"י ויש מגדולי הפוסקים שם הרמב"ן ור' שמעון דהטעם שכיון שעובד אלילים ומזלות אינו נקרא אחיך ויש ראיה לדבריהם שהרי התורה קראתו בן נכר פרשה בא י"ב מ"ג. וכ"מ בסמ"ג במ"ע סי' קס"ב דאין נקרא אחיך לענין חליצה. ועוד דבעינן יחדו היינו המיוחדים לנחלה. ויש גדולי הראשונים שאינו יורש אף אביו. ועכ"פ י"ל שאינו יורש אחיו. ומ"מ נ' דפוטר מן היבום ואע"פ שאינו זוקק ולא כסברת הלח"מ פ"א ה"ו):

בוהנה הגאונים הראשונים דס"ל שאינו זוקק ליבום כהובא במרדכי ובתה"ד סי' רכ"ג ובתשובת מהר"י מינץ סי' י"ב העתיק לשונם מא"ז גדול באורך יותר. נראה דלאו מה"ט לבד אתו עלה. ותדע מדהקשו הגאונים האחרונים על דברי הישיבה דמתא מחסיא ותירצו וז"ל וכ"ת לא יבא עליה ולא תפטר בלא חליצה כי היכי דאמרינן בהדיא בפרק החולץ (דף מ"ז ע"ב) דאי הדר גר לסורו ישראל מומר לעכומ"ז קרינן ביה ואי קידש קדושיו קדושין אלמא כישראל חשיבא ליה ל"ד דהתם בידים הוא דקעביד מומר לעבודת כוכבים מעשה ואיסור כרת הוא אבל הכא ממילא הוא ואיסור לאו ואיכא למיחש לעיגון עכ"ל ואי איתא מאי קושיא הא החילוק פשוט יותר עדש"כ הסמ"ג דלענין גיטין וקדושין לא כתיב אחוה לכן אמרינן אע"פ שחטא ישראל הוא. משא"כ לענין יבום וחליצה דבאחים תליא מילתא אינו נקרא אחיו כנ"ל אעכצ"ל דס"ל דאפי' לבד טעם זה יש לחלק וזה נוטה עדש"כ ר' שמשון ומה שקדושיו קדושין זהו לחומרא בעלמא כו' ע"כ ס"ל לחלק בזה בין איסור כרת לאיסור לאו דאין לחלק בכה"ג היכי שיש ספק דאורייתא ממש כדאיתא ביבמות (דקי"ט סע"א). וע"ז יש להקשות ממ"ש ספ"ק דיבמות (די"ו סע"ב) חוששין לקדושין שמא מעשרת השבטים כו' בדוכתי דקביעי כו' כיון שאף אם הוא ודאי מהם אין כאן רק חומרא דרבנן אין לחוש כ"כ בספק דקבוע ובס' ג"פ סי' קכ"ג סק"ו הביא ד' הרמב"ם בפ"ד מה"א הט"ו ושמהרשד"ם חאה"ע סי' יו"ד פי' דס"ל דקדושי מומר לעבודת ככבים הם קדושי ספק ודייק לה מלשון וצריכה גט שכתב הרמב"ם והוא ג"כ לשון רש"י פ"ד דיבמות (דמ"ז סע"ב) ובחי' הריטב"א שם כתב ושמעינן מינה דישראל מומר לעבודת ככבים כישראל נדון וקדושיו קדושין גמורים וה"ה דגטו אפי' לקדושין שקידש בגיותו עכ"ל (מלת בגיותו נ' שהוא ט"ס וצ"ל ביהדותו). מבואר דס"ל דקדושיו קדושי ודאי ומ"ש רש"י וצריכה גט היינו לומר שאסורה להבעל לו והקדושין הם רק להצריכה גט ואעפ"כ הם קדושין ודאים וכמו חייבי לאוין ועי' בקדושין (דנ"א ע"א) דקיי"ל כאביי דאפי' קדושין שאין מסורים לביאה מספק אחות אשה הוו קדושין ועי' בטור סי' מ"ד שהביא י"א שאין קדושיו קדושין וכתב עליהם ולא נהירא ועב"י שם בשם העיטור ועבה"ט סי' מ"ד סק"ז שממ"ש הג"פ בשם רשד"ם משמע לא כמ"ש הוא ז"ל בשמו:

והנה ממ"ש האז"ג בשם ת' הגאונים ואמר רב נחשון גאון דאם בשעה שקידש את האשה היה אחיו מומר א"צ חליצה מהמומר אבל אם האח לא היה מומר בשעה שקידש כ"א לאחר שניסת לו אית עלה זיקה דאורייתא משום דנשואים הראשונים מפילים וכתב האו"ז ולפר"ח שפסק מיתה מפלת אפילו היה יהודי בשעת נשואי אחיו אם היה מומר בשעת מיתת אחיו אין חולץ ולא מייבם שהרי מיתה מפלת ובשעת מיתה לא היה יהודי עכ"ל. וכן פירש בתה"ד סי' רכ"ג וז"ל מה שחלק מה דהוה מומר לעבודת כוכבים בשעת קדושי אחיו כתב הטעם ע"ז דסברי הנך גאונים נשואין הראשונים מפילים כו' עכ"ל. לפע"ד כוונו בזה עוד טוב טעם והוא מ"ש בתשובת הגאונים שאחריהם וז"ל כיון דבשעת קדושין הו"ל ישראל אמרי' דזקוקה ליה דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואם ח"ו מתרמי מילתא תתקיים מצוה כדכתיבא ולהכי אמרי נשואין הראשונים מפילים אבל אם בשעת קדושין אותו יבם מומר לעבודת כוכבים היה מי איכא למימר אדעתא דרבנן מקדש וקיימי רבנן ומתקני מלתא דאתי ביה לידי תקלה כו' עכ"ל. נ' לומר שנתכוונו לצרף הטעם דכל המקדש כו' וכיון שבשעת קדושין היה האח עובד כוכבים ודאי דעתייהו דרבנן היה שאם אתרמי מילתא שתהא זקוקה לו לא תהא הזיקה כלום והיינו ע"י שיעקרו הקדושין למפרע דל"ד ליש מותרת לבעליהן ואסורות ליבמיהן דזקוקות להן דהתם אף אם היבם ממזר מדוע יעקרו הקדושין הלא יתן לה חליצה. משא"כ הכא שקרוב שתהא עגונה מחמת האח ע"כ ודאי דבר הגון הוא בכה"ג לעקור הקדושין למפרע דהכי אמרינן בהשולח (דל"ג א') שמפני תק"ע אמרו בטלו אין מבוטל משום כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. אבל אם בשעה שקידש ה"ל ישראל אין עולה כלל על לב ב"ד לומר ולהתנות שאם תהיה זקוקה למומר לא יהיה הקדושין קדושין וכדאמרינן כה"ג במי שאחזו (דע"ג א') גבי אכלו ארי אין לנו דאונסא דלא שכיח לא אסיק אדעתיה וכ"כ התוספות בהדיא ג"כ לענין כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו כו'. דמה"ט אמר רבא רפ"ק דכתובות בל"ק דאין אונס בגיטין משום צנועות כו' דמיעגנא וישבה כו' ומשום פרוצות כו' ועכ"ז העלו התוס' שם (ד"ג ע"א) סד"ה איכא דאמרי דאונס דל"ש כלל אפילו לל"ק דהכא יש אונס כו' דלא שייך התם לתקן משום צנועות כו' ע"ש אלמא בדבר דלא שכיח כלל ל"ש לתקן. אף דשם כתבו הטעם משום דלא סברי צנועות כו' מ"מ י"ל עיקר הענין משום דאמלתא דלא שכיח לא שייך לתקן. אלא שהרשב"א בתשובה סי' אלף קפ"ה כתב שלא בכ"מ אמרו אפקעינהו כו' אלא היכא שאמרו אמרו והיכא דלא אמרו מנפשין לא אמרינן. מיהו אין זה מוסכם דגבי מאיס עלי שתקנו רבנן סבוראי דכופין אותן פירש הטעם בתשובת הרא"ש כלל משום שהפקיעו הקדושין דלא כתה"ד שכתב טעם אחר שא"א להעמידו כמ"ש במק"א. והנה התם מפקיעים הקדושין משום טעם שמתחדש אח"כ א"כ גבי כשהאח המיר אח"כ. ג"כ י"ל כן לדבריהם. ואף ששם חלקו עליהם דאין כופין אותו מ"מ התם איסור א"א והכא איסור לאו. ועוד דעכ"פ טעם וסניף מיהו הוי להצטרף אל טעם דאין נקרא אחיו לענין הקמת זרע ולמ"ש הריטב"א בפרק כיצד די"ל שלענין זה עשאום כעובד כוכבים כו':

קיצור. (שהגאונים ס"ל אפי' ענין קדושין הוא חומרא וע"ז יש קושיא מיהו נראה שצירפו עוד משום כל דמקדש כו' ואפקעינהו כו'. משא"כ אם כשקידש לא היה עובד כוכבים לא אמרי' כן. ומ"מ דין דאפקעינהו צ"ע ממ"ש הרשב"א סי' א' קפ"ה):

גוהנה בנדון הסברא דנשואין הראשונים מפילים הרי מבואר מהפוסקים בפ"ק (די"ג א') דקיי"ל כמתניתן דפ"ק וכולן אם מתו או מיאנו או נתגרשו כו'. א"כ מבואר דמיתה מפלת. וכן מוכרח ממתניתן דפ' ב"ש (דק"ח ב') המגרש את האשה והחזירה כו'. והנה מהר"ם הביא ראיה להגאונים מסוגיא ספ"ט (דב"ק ק"י ב') כהובא במרדכי ובתשובת מיי' דשייכי לה' יבום סי' כ"ט ועמל"מ פ"ו מה' זכיי' בתשובתו שם שכ' ונראה דתרתי קשיא להו עליה דמהר"ם חדא מתחלת ד' התוספות דמן הנשואין לא שייכי אומדנא דמשום חיבת נשואין מקנייא נפשה בלתי שום תנאי ועוד קשיא עלי' דמהר"ם מסיום ד' התוספות דכל דאיכא דעת אחרת לא אמרי' אדעתא דהכי ומ"מ נראה דמהר"ם חולק ע"ז וס"ל דאף דאיכא דעת אחרת אמרי' אומדנא כו'. עוד אפשר ליישב דעת מהר"ם דאיהו מודה נמי לסברת תוספות דבדאיכא דעת אחרת לא אזלינן בתר אומדנא אך ההיא דנפלה קמי יבם מומר לעבודת אלילים ומזלות דהאומדנא הוא גרוע מאד שיעבירנה על דת אז אמרי' דלא נתקדשה אלא אדעתא דהכי אף דאיכא דעתיה דבעל עכ"ל והרד"כ בית ט' האריך ג"כ לחזק סברת מהר"ם דאמרינן האומדנא אף מן הנשואין ועל קושיא הראשונה תי' שם חדר ז' דדוקא גבי מוכה שחין אמרי התוספות הכי משום דלאחר מיתת בעלה אכתי איכא לה טיבותא פורתא בהדיה. אבל בנ"ד שאם ימות בעלה ותפול לפני המומר לעבודת כוכבים תתעגן כל ימיה ולא להוי לה מיניה אפי' טיבותא פורתא פשיטא דמשום חיבת חופה אינה מכנסת עצמה בספק כזה כו'. ועל קושיא הב' השיב שם חדר ח' שאין כאן בעילת זנות הואיל ובחיי בעלה מיוחדת לו כו' וגם אסורה לאחרים כו' מחמת חזקה הבאה מרוב נשים מתעברות כו' ולא תהיה זקוקה ליבם כו' ולכן אין הבעל מקפיד. ובחדר יו"ד כתב שלכן י"ל שהגמרא דס"פ הגוזל קמא (ק"י ב') מיירי אפילו כשנפלה מן הנשואין כו'. ולפע"ד לענין קשיא השניי' יש לצרף מ"ש בתשובת הגאונים הטענה דכל המקדש אדעתא כו'. ומי איכא למימר קיימי רבנן ומתקני מלתא דאתי בה לידי תקלה דאף שלא נאמר אפקעינהו לקדושין מיניה כדלעיל בשם הרשב"א. עכ"פ י"ל דמספיק מה שאומר כדת משה וישראל לשלא יעכב על האומדנא והתנאי שלה דאדעתא דהכי שאם תפול לפני העובד כוכבים לא יהיה הקדושין והנשואין כלום ע"ז ודאי אין מעכב מאחר שהוא מקדש אדעתא דרבנן ובודאי דעת כל הישרים כן הוא ודוגמת דאמרינן ניחא ליה לחבר דליעבד איסורא קלילא כדי שלא יעשה ע"ה איסורא רבא. ה"נ י"ל שלא יעכב זה הפקעת הקדושין דלאח"מ כדי שלא תשב אשתו עגונה עולמית כו' ואולי תצא לתרבות רעה ח"ו אבל על טעמו דהרד"כ שאין כאן בעילת זנות הואיל ובחיי בעלה מיוחדת לו קשה ממ"ש התוספות פרק המדיר (דע"ג סע"א) ד"ה בההיא קאמר רב. וז"ל אבל בהא דליכא בעילת זנות שהרי יש שם קדושין דרבנן אימא מודי ליה לשמואל עכ"ל אלמא דאעפ"כ לפי האמת אף דליכא בע"ז ס"ל לרב דבא עליה לשם קדושין דאורייתא. א"כ כ"ש הכא י"ל ודאי חפץ שתהיה אשתו דוקא לא ע"ד מיוחדת לו לבד דליכא אפי' קדושין דרבנן ונדון תירוצו על קושיא הראשונה הנה לפי מ"ד אין תנאי בנשואין ר"פ בית שמאי. וכ"מ דעת רמב"ם ספ"ז מה' אישות כמ"ש המגיד שם אבל כאן כו' ודאי גמר ובעל לשם קדושין וכ"ד השו"ע סי' ל"ח ססע"י ל"ו. ובסי' ל"א ס"ט. א"כ לכאורה גם כאן י"ל כן. והרד"כ בית ט' חדר א' חילק בזה. דהני מילי כשהתנה בשעת קדושין ולא בשעת ביאה וחופה. אבל היכא שהתנה בשעת קדושין וחופה או שאנן סהדי וכו' תנאו תנאה ואם לא נתקיים התנאי הקדושין בטלים עכ"ל. ולשון אין תנאי בנשואין לא משמע כדבריו. מיהו נגד זה הלא רב ושמואל ס"ל פרק המדיר שם בקדשה על תנאי וכנסה סתם שא"צ גט בטעות אשה א' גרידתא כו' ולפרש"י היינו אפי' בעל עיין תוספות (דע"ג א') ד"ה לא תימא. (ודע"ד סע"א) ד"ה דברי הכל. ורש"י שם ד"ה איתמר נמי כרבה כו' אלמא דרבה מיירי אפי' בעל ושמואל ס"ל אף בקדשה וכנסה סתם ונמצאו בה מומין או נדרי עינוי נפש ה"ל ספק קדושין לרבא. ולרבה ור' חסדא א"צ גט מדבריהם (דע"ג ב'). והנה לר"פ (דע"ב סע"ב) ר' יוחנן מפרש המשנה כנסה סתם כשמואל ע"ש ברש"י ד"ה אסיפא. וכ"כ התוס' שם בהדיא וסבר ר"פ כשמואל דמוקי סיפא בקדשה סתם וכנסה סתם עכ"ל. וכ"מ שם בגמרא (דע"ד א'). אמר ר' אחא בר יעקב אמר ר"י כו' משמע דס"ל כשמואל מיהו רש"י שם פירש דס"ל כרבה. והיינו דגם רב מודה בכה"ג דהיינו בטעות אשה אחת גרידתא. ועי' בתה"ד סס"י רכ"ג. ויש נוהגים להתנות בכה"ג כו' דתנאי בפי' מהני לגמרי כו' ע"ש ונסתפק רק משום דה"ל כמתנה עמ"ש בתורה כו'. ולע"ד בתנאי ההוא יש להעיר ג"כ מדין תנאי ומעשה בדבר א' עכ"פ ס"ל דלא אמרי' אין תנאי בנשואין. ושוב מצאתי בס' בני אהובה הל' יבום פ"א דין וא"ו שהעלה דמשום מתנה עמ"ש בתורה אין כאן כי אין כאן שום ביטול ד"ת רק שיש לחוש משום אין תנאי בנשואין ושמד' הב"ש סי' קנ"ז סק"ו נ' דמחלק בין תנאי דלשעבר דלא מהני ותנאי דלהבא מהני כיון שא"א בענין אחר בהא לא אמרי' אין אדם עושה בעילתו בע"ז איברא דסתמא דתלמודא בכמה דוכתי דאמר אין תנאי בנשואין משמע דאין שום תנאי בנשואין לא במה שעבר ולא במה שלהבא ולכך כאשר בא מעשה לידינו עילה מצאנו דישבעו שניהם שבועה חמורה בנק"ח שלא יבטלו לעולם התנאי הלזה עכ"ד. ועי' מזה בתשובת מע"צ מסי' א' עד סי' ד' דהוא ס"ל דמהני תנאי בפי' ורבו הגאון מהר"א ברודא לא ס"ל כן והוא השיג עליו. נחזור לענינינו למ"ד בקדשה על תנאי וכנסה סתם א"צ גט. א"כ בנדון הלז דבקדושין ה"ל לפ"ד מהר"ם כמו קדשה על תנאי היינו שנתקדשה על תנאי שאם תפול לפני אחיו יהיו הקדושין בטלים אף אם הוי ככנסה סתם י"ל א"צ גט. אך קשה אמהר"מ דאו' דמומר גרע ממוכה שחין ולענין גט לא סמכינן אזכיי' גט מבעלה מומר באה"ע סי' קמ"א. ועוד מ"ש מהר"ם בתשובת מיי' סס"י כ"ט וה"ל כאילו התנתה כו' משמע שמפרש הסוגיא ספ"ט דבבא קמא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה דה"ל כאילו התנתה וא"כ קשה טובא מאי משני שם (דקי"א תחלת ע"א) דמינח נייחא לה כו'. ופרש"י להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה כו' הרי בתנאי שהתנתה שניהם יעלו בידה שיהיה לה טן דו מן הראשון על תנאי שאם ימות ותשאר לפני המוכה שחין לא יהיו הקדושין הראשונים כלום ומחמת תנאי זה לא תאבד כלל ענין הטן דו. א"ו משמע תנאי לא שייך כאן כי אם פי' אדעתא דהכי לא קדשה נפשה שהיו קדושי טעות ולא היתה רוצה להתקדש לו כלל כ"א למיתב ארמלו לכן ע"ז משני שאין זה קדושי טעות דמינח ניחא לה כו'. ושוב ראיתי כן בתשובת מע"צ סי' ב' ד"ג ע"ג סד"ה והנה כל האי. וד"ד סע"א. והנה לא נעלם מאתנו ד' הר"ם כו' דהוי כאילו התנה כו' וכ"מ בתשו' מהר"ם סי' תתרכ"ב. אכן בסי' תקס"ד אשר שם הובא לשון הר"ם עצמו לא סיים כן כו'. וסד"ה והנה כל האי טריא וא"ת כו' הרי תוכל למיתב טן דו ע"י תנאי כו' ותירץ כ"ז ששתקה אינו מתורת תנאי עכ"ד:

קיצור. מהר"ם הביא ראיה לד' הגאונים מב"ק (דק"י סע"ב) ובמל"מ פ"ו מה' זכייה שיש ב' קושיות אמהר"ם והרד"כ בית ט' הרגיש ב' קושיות הנ"ל ותירצו שם חדר ז' ח'. ואפשר לענין קושיא הב' משום דעת אחרת לא אמרי' אומדנא י"ל שע"ז מהני מה שאומר כדת משה וישראל ועל קושיא הא' דאין תנאי בנשואין עי' רד"כ שם חדר א'. ורב ושמואל בהמדיר (דע"ג) ס"ל יש תנאי בנשואין אפי' קדשה על תנאי וכנסה סתם ובתה"ד סס"י רכ"ג תנאי מפורש בשעת נשואין ס"ל דמהני. ועיין מזה במע"צ מסי' א' עד סס"י ד' ובבני אהובה פ"א מה' יבום אך אין ראיית מהר"ם מוכרח כלל מהסוגיא דב"ק לומר דה"ל כאילו התנתה אלא התם י"ל משום דהוי קדושי טעות אבל שיהיה כמו תנאי א"א כיון ששתקה כ"כ בתשובת מעיל צדקה סי' ב':

דובשט"מ ספ"ט דב"ק משמע דחשיב ליה תנאי ממש וז"ל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין כו' וא"ת א"כ אם קנה אדם בהמה ומתה יחזור המקח דאדעתא דהכי לא זבין י"ל דלא פריך הכא אלא מתנאי שיוכל להתנות ולא יעכב אדם על ידו כמו מחטאת ואשם וכן מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין מן האירוסין. דאם היתה רוצה להתנות בשעת אירוסין שאם ימות קודם שישאנה שיהיו הקדושין בטלים הרי שלא תפול לפני אחיו מוכה שחין לא היה הבעל מעכב ע"י הלכך חשוב כאלו התנית אבל מן הנשואין ודאי לא היה הבעל שומע לה לעשות בעילותיו בע"ז. וכן כל מקח שאדם קונה אם היה הלוקח בא להתנות שאם יתקלקל מקחו שיחזור המקח לא היה המוכר שומע לו הלכך לא ה"ל כאילו התנה הרא"ש ז"ל עכ"ל. הרי מפרש מצד תנאי ואפ"ל בנ"ד כיון ששאלו ממנו אם אין לו אח והשיב שאין לו אח. א"כ י"ל דהוי כמו אומדנא עם גילוי דעת המבואר בח"מ סי' ר"ז דהוי כמו תנאי כמו זבין אדעתא למיסק לא"י פ"ב דקדושין (דף מ"ט) וגם לא שייך כאן מ"ש המע"צ כ"ז ששתקה אינו מתורת תנאי דהא הכא לא שתקה כ"א גלתה דעתה שמקפדת על ענין אם יש לו אח. וי"ל דאולי היתה מונעת א"ע מלהנשא. או עכ"פ היתה מתנה עמו התנאי שאם תפול לפני המומר עובד אלילים ומזלות ליבום שלא תהא מקודשת. והנה בתשו' מע"צ בד"ה ועדיין חל עלינו כ' וז"ל ואף שהתוס' בהגוזל קמא כ' שמן הנשואין לא קשיא להש"ס דתיפוק בלי חליצה דנשואין לא מפקא היינו מסתמא דנימא שיהי' כאילו התנתה דבזה אמרינן כיון דאין אדם עושה בעילותיו זנות ומופקר כמ"ש וכיון שהוא לטובתו ג"כ אמרינן דה"ל להתנות ולפרש תנאה דלמא הבעל אינו מרוצה בכך ואולי ע"ד כן קדשה נפשה מדלא פירשה קמי נשואין עכ"ל. וא"כ הכא הרי גילו צד האשה דעתם ששאלו נידון אם יש לו אחים אלא שכחדו ושקרו להם א"כ לא שייך לומר דה"ל להתנות ולפרש תנאה כו' וע' בפנ"י בב"ק שם שהעיר מזבין נכסי אדעתא למיסק לא"י כו'. וחילק משום דהכא גבי זיקה ה"ל מלתא דלא אסיק אדעתי' ולפ"ז ביבם מומר מכבר בשעת נשואי האח אין זה כ"כ מלתא דלא אסיק אדעתיה אלא ששייך הטענה דה"ל להתנות וע"ז יש להשיב דהא באמת שאלו כנ"ל. אך צ"ע כיון שאין ע"ז רק ע"א ובפ' האשה רבה (דף צ"ג ע"ב) משמע דאין ע"א נאמן ביבמה רק במלתא דעל"ג היינו במיתת הבעל ולא בכה"ג שמעיד על מה שהי' מכבר. והראב"ד פ"ד מה' יבום ס"ל דאין ע"א נאמן אפי' לומר שניתן בן לבעלה דאינו מלדעל"ג. ואף לרמב"ם שם י"ל דמ"מ זהו מלדעל"ג. משא"כ בנד"ז שמעיד על דבור בעלמא י"ל לכ"ע אין ע"א נאמן. ובתשו' בשמים ראש סי' שפ"ד כ' ואשר שאלת על יבם מומר אם זוקק לחליצה כו' ד' רש"י ז"ל ברורים כו' ולא מצינו בשום מקום שהאשה אסורה להנשא למומר כו' עכ"ל. אך נודע שתשו' אלו לאו דסמכא נינהו והמחבר בדה דברים מלבו ובפרט בתשו' זו מוכח שממנו יצאו הדברים במ"ש ולא מצינו בשום מקום כו' אך ק"ק א"כ דנימא דלאו אחיו הוא א"כ לאוין התלויין באחוה דערות אשת אביך לא תגלה נימא דלא שייך בזה דהא לאו אחינו הוא וא"כ מומר שקידש אשה ומת ויש לו בנים נימא דהא לאו אשת אחיך הוא ותהא מותרת לאחיו וזה ודאי אינו. ועכצ"ל דמ"מ נק' אחיו וכמ"ש הלא אח עשו ליעקב. ויש לחלק דהכא בעי' אחיו ע"ד להקים לאחיו שם בישראל ולכן סריס לא חולץ ולא מייבם (יבמות ע"ט סע"ב) וכמו"כ במומר לעכו"ם. משא"כ לענין ערות אשת אביך. מיהו ביבמות שם גבי סריס אדם כיון דהיתה לו שעת הכושר חולץ כו'. א"כ ה"נ הרי היה לו שעהכ"ו קודם שהמיר אף שבשעת נשואיו של זה היה מומר. דכוותי' בסריס ג"כ חולץ. אף שהשעהכ"ו שלו לא היה רק קודם נשואי אחיו. וצ"ע ליישב לד' הגאונים. ואפ"ל ע"פ מ"ש ברבות סדר נח ר"פ ל"ב ור"פ ל"ח וכאילו הוא מת ואשתו מותרת וכו' ע"ש ואע"פ ששם אמרו שזה נק' היתר גילוי עריות והיינו משום דבאמת דוד לא הי' מורד ח"ו שהרי שמואל הנביא משחו עפ"י הקב"ה ואף את"ל דגם במורד אין הדין כן היינו לומר שהוא כאילו מת וזה א"א כיון עדיין חי הוא וכמו דטריפה אין מתירין אשתו אף שסופו למות עד שימות ממש כמ"ש בתוס' פב"ת דיבמות גבי מעשה דעסי'. אבל במורד בממ"ה הקב"ה ולגבי היתר זקוקתו שפיר י"ל דה"ל כאילו אינו אחיו ואינו זקוקה לו כו':

כללן של דברים. הצדדים שיש לצדד בזיקת יבם מומר לעבודת כוכבים. הא' שי"ל דאינו נקרא אחיו ונק' בן נכר כמש"ל אות א'. הב' משום דאמר בשעת קדושין כדת משה וישראל וכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והו"ל כענין אפקעינהו כו' כמ"ש אות ב'. הג' משום מ"ש מהר"ם דה"ל כאילו התנתה כו'. ומ"מ יש על כל צד תשובות. על טענה א' י"ל דנק' אחיו. ועל טענה הג' י"ל כל ששתקה אין כאן תנאי רק את"ל קדושי טעות. וע"ז אמרו בגמרא דאין כאן קדושי טעות דטב למיתב כו'. ועל טענה הב' ג"כ י"ל דלא אמרינן אפקעינהו אלא היכי דאמור רבנן בהדיא. ולכן מחוורתא כדפסק מהרי"ט בתשו' חאה"ע סי' י"ח דה"ל ספיקא דדינא ובהצטרף לזה עוד ספק התירא שאם ניסת לא תצא. ואפשר אף לכתחלה יש להתירה בב' ספיקות. ועכנה"ג סי' קנ"ט בהגב"י אות י"ז שמהר"י ב"ר התירה דיעבד בלא חליצה וכ"ד הרדב"ז דלא כהבנת מהרי"ט וכ"כ בד"מ שם סק"ג:

והנה פ"ג דבכורות (דף כ' ע"ב) ס"ל לר' יהושע דחלב פוטר והביאו ע"ז בגמ' מהא דיצאה מליאה אין חוששת משמע דשוין הן. ובתוס' שם ד"ה חלב פוטר יש סברא דרובא דיצאה מליאה עדיף מהא דחלב פוטר משום דלגבי חלב פוטר י"ל שיש חזקה כנגד הרוב היינו שהיא בחזקת שלא ילדה עדיין א"כ לפ"ז לדברי רבים מהפוסקים דס"ל דחלב פוטר י"ל כמו"כ יצאה מליאה אין חוששת כר' יהושע. והרי הטיו"ד סי' שי"ו כתב בשם הרמב"ן והרא"ש דחלב פוטר וכ"ד הרמב"ם והרב"י בש"ע שם. א"כ קשה לדידהו מדוע פסקו דיצאה מליאה חוששת וצ"ל דס"ל כמ"ש התוס' שם אח"כ שי"ל דגבי חלב ליכא חזקה נגד רובא. וגם ס"ל דרובא דחלב עדיף מרובא דיצתה מליאה. מיהו עדיין אפ"ל אף שחוששת ביצאה מליאה דהלכה כרבנן. מ"מ י"ל היינו בדאפשר שחוששת עד שיתברר מה ילדה חמותה. אבל היכי דלא אפשר כלל כבנ"ד י"ל דסמכי' ארבי יהושע דכה"ג אמרי' בהחולץ (ל"ז א') אע"ג דקיי"ל כרשב"ג מ"מ גבי אשת כהן כיון דלא אפשר סמכי' ארבנן והיינו משום דאיכא רובא להקל כמ"ש התוס' דבכורות שם סד"ה חלב פוטר הנ"ל. וה"נ י"ל היכי דלא אפשר כלל סמכי' אר' יהושע כיון דאיכא רובא להקל. וא"כ לפ"ז את"ל דהא יש לחוש שמא מת בשני שנים אלו שלא נודע ממנו ה"ל כהא דמיעוט מפילות. א"כ יש לצרף מיעוט זה אל הספק שמא אינו זוקק ליבום וה"ל רובא להקל. ובחי' הרשב"א משמע קצת דמדמה שמא הפילה לשמא מת שז"ל וי"ל דבין בזו ובין בזו ר"י ור"ש דיבמות (דף ס"ז ע"א) חוששין בעלמא למיתה כדאיתא בגיטין פ' כל הגט (דף כ"ח סע"א) גבי המביא גט והניחו זקן או חולה וכיון שכן אף למפלת חוששין אלא דקמיפלגי בחוששין למיעוט עכ"ל. עוד מסיק הרשב"א ומסתברא לי לשמא תפיל חיישי' לשמא הפילה לא חיישי' וכדאסיקנא בפ' כל הגט שם (דף כ"ח ע"ב) שמא מת לא חיישינן שמא ימות תנאי היא. וגבי חמות לשמא מת הוא כיון שהוחזקה עוברה לפנינו ועבר עליה זמן לידתה לא חיישינן וה"ל כפלגא ופלגא והלכך לא תנשא עכ"ל. א"כ לד' הרשב"א בנד"ז לר' יהושע היה מקום להקל מאחר דר' יהושע חייש שמא הפילה דהיינו שמא מת. ואעפ"כ להרשב"א ג"כ ודאי לא קיי"ל כר' יהושע בזה דלשמא מת לא חיישינן. אבל קשה על הרשב"א דאי איתא דר' יהושע דחאיש שמא הפילה חאיש נמי לשמא מת א"כ איך אסיק רבא בגיטין שם דלשמא מת לא חיישי' ורק שמא ימות תנאי הוא הא ע"כ שמא מת נמי תנאי היא דהא ר' יהושע חאיש שמא מת. גם בספר חוסן ישועות הקשה עליו מהסוגיא דב"ב בהמוכר פירות שהביאה הרשב"א עצמו גבי הא דאמר רב הולכין בממון אחר הרוב ופריך עלה משור שנגח את הפרה דלשמא הפילה נמי חיישי' עכ"ל. ע"כ נלע"ד דשמא הפילה או שמא תפיל ל"ד כלל לשמא מת. שאף למ"ד שמא מת לא חיישי' היינו באדם שנולד ויש לו חזקת חיים. אבל גבי עובר אין לו עדיין חזקת חיים כ"כ כדמוכח מהמשנה ספ"ז דאהלות יצא רובו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש. אבל כ"ז שהוא במעי אמו עדיין אינו נק' נפש. וכ"מ בספ"ק דעירובין (דף ז' ע"א) וכדאמרינן ג"כ בכתובות (דף י"ג ע"ב) איהי אית לה חזקה דכשרות בתה לית לה חזקה דכשרות ובקדושין (דף ע"ג ע"ב ודע"ח ע"ב). וטעמא דרבנן דפליגי אר' יהושע י"ל דאינו רובא מעליא כ"כ מאחר דרק מיעוט מצטרף לפלגא. וע"ש ביו"ד סי' שע"א סק"א בשם הרוקח סי' שס"ו לכאורה זהו כר' יהושע ועיין ס"ט סי' קפ"ז סקט"ו. ומ"מ לשמא מת לזמן מרובה דדומה לשמא ימות י"ל דחששא מיהו הוי וה"ל כמו מיעוט עכ"פ. ומ"מ לאביי בגיטין (כ"ח ע"א) דס"ל דר' יוסי ור"י חיישי לשמא מת. והתוס' פ"ב דקדושין (דף מ"ה ע"ב) והרא"ש שם ס"ל דקיי"ל כוותייהו נגד ר"מ. א"כ לפ"ז הי' מקום לצרף המיעוטא דשמא מת לפלגא. דאינו זוקק ליבום לדברי ר' יהושע ולומר דבמקום דלא אפשר כלל עבדינן כר' יהושע. ומיהו לדינא ודאי קיי"ל כרבא נגד אביי דלשמא מת לא חיישינן כלל. אך הנה בב"מ פ' המפקיד (דף ל"ט ע"ב) אמרינן דלמא שכיבא סבתא והקשו התוס' מהא דגיטין (דף כ"ח) הנ"ל ותירצו דגבי גט דוקא אמרי' בחזקת שהוא קיים משום עגונא כו' אבל הכא אדרבה החמירו בנכסי יתומים להחזיק הסבתא וברתה במתה כו'. וכ"כ ריטב"א שם וז"ל דהתם הוא דעבדינן הכי משום תקנתא דעגונא דאשה ותיקון הקרבן ולאכול בתרומה. אבל הכא חיישי' דלמא שכיבא דמאי תקנתא איכא במאי דמוקמי' ממונא בידא דאחתא אדרבה טפי אית לן למיחש דלמא שכיבא ולא נוקים ממונא לגמרי בידא דאחתא כי יש לחוש לתקנת היתומים ואפי' חששא קטנה עכ"ל ובחי' הרמב"ן בגיטין (דף כ"ח ע"א) תירץ ג"כ כעין זה. דשא"ה כיון דאפשר לתקן כו'. אבל הכא מוקמי' ליה אחזקתי' משום דלא אפשר לתקן לגמרי ולחוש וזה עיקר עכ"ל. וכ"כ בחי' הריטב"א בגיטין שם. וכ"כ בתשו' הריב"ש סי' ר"ט. ועוד יש לצרף דלמא לאו אחים מן האב הם היינו דלמא לאו אביו הוא דבפ"ק דחולין אמרינן מדחציף כולי האי ש"מ ממזר הוא. ויהי' מצטרף למיעוט שמא מת להיות שניהם כמיעוט דמפילות. מיהו ז"א דהא גבי מיעוט דמפילות כ' החוסן ישועות האיכא נמי מיעוטא שמא אף אם זכר הוא שמא יהיה סריס חמה דלא חולץ ולא מייבם. א"ו למיעוט דלא שכיחא כלל לא חיישינן לכ"ע כמו רוב סופרי דדייני מיגמר גמירי דלא חיישינן להמיעוט כלל רפ"ק דגיטין. כמו"כ מיעוט דלמא לאו אביו הוא אינו מצטרף כלל. ומ"מ אפשר לצרף מה שע"א מעיד שבעת הנשואין שאלו צד האשה מצד הבעל אם יש לו אח והם השיבו שאין לו אח. ומש"ל אות ד' משום ע"א אינו נאמן אפשר לצדד עפמ"ש המרדכי פמ"ח סס"י נ"ט דהוי ספק אם חשוב דבר שבערוה לכן בעינן ב' עדים יעויין שם. ובנ"ד דיש עוד ספק שמא אינו זוקק ליבום כלל א"כ ה"ל ב' ספיקות אם חשוב דבר שבערוה לכן י"ל בכה"ג ע"א נאמן:

ונידון מ"ש לעיל משום דאמרינן כדת משה וישראל לכאורה קשה ע"ז ממ"ש במשנה פ' חרש. גבי ב' אחים א' חרש וא' פקח נשואים לב' אחיות פקחות. מת פקח בעל פקחת מה יעשה חרש בעל פקחת מוציא את אשתו בגט ואשת אחיו אסורה לעולם אמאי לא נימא דבכה"ג אפקעינהו לקדושין של חרש בעל פקחת כדי שלא תהא אשת אחיו אסורה לעולם. הרי מוכח דמשום שתהא זו עגונה עולמית לא אפקעינן לקדושין. וא"כ ה"נ בשביל שתהא זו הזקוקה למומר עגונה עולמית לא נפקיע הקדושין. ונ' ליישב דהנה בפ' השולח (ל"ג א') פרש"י שיפקיעו וכו' ע"י גט כזה מבואר דאינן מפקיעי' הקדושין אלא בצרוף הגט דוקא. וכ"כ בשט"מ פ"ק דכתובות ומיושב בזה קושיי' התוס' בהשולח שם א"כ יחפה על בת אחותו כו' די"ל הקדושין אינן מתבטלי' אלא אחר מעשה הגט. ואף לפי' התוס' שם מ"מ דוקא ע"י הגט מפקיעי' הקדושין. אלא דלשיטתם נפקעים הקדושין למפרע ממש. וא"כ מש"ה גבי שני אחים אחד חרש וא' פקח דליכא גט לא מפקעינן הקדושין בכדי ולא דמי להא דיבמות פ' ב"ש (דק"י) דהתם שאני דעשה בשעת הקדושין שלא כהוגן כו'. ולכן הכא גבי אח מומר כיון דיש טעם לתלות בו דאין לך עשה שלא כהוגן יותר מזה. ר"ל האח המומר אף שהבעל אין שייך בו עשה שלא כהוגן מ"מ בכה"ג שפיר שייך הפקעת הקדושין אף בכדי כמו בהא דיבמות (דק"י) כו' וגם כמ"ש בחי' הריטב"א פ"ב דיבמות גבי מי שיש לו אח כו' דמלתא דתמי' הוא לומר שיהא שייך בכה"ג להקים לאחיו כו' וגם יש סברא לומר דנק' אינו אחיו ע"כ בכה"ג שיש סמך לדבר שפיר י"ל דאפקעינהו ודומה קצת למ"ש התוס' ר"פ האשה רבה (דפ"ח סע"א) ואין זה עקירת דבר מן התורה כו' שבדבר שיש קצת טעם וסמך כו' ולפרש"י היינו דבכה"ג אפקעינהו רבנן לקדושין מיני' וכ"כ בש"מ פ"ק דכתובות (דף ג' ע"א) בשם הרשב"א שזהו עיקר הטעם. וביבמות שם (דף פ"ט סע"ב) בד"ה כיון דלא ירתי. אלא משום שיש כח ביד חכמים כו' ע"ש. וה"נ הדבר הגון לומר בכה"ג אפקעינהו כו' יותר מבכל אפקעינהו שבגמ'. ול"ד לב' אחים א' חרש כו' מטעם הנ"ל. וגם דאיכא הכא ב' סניפים דלאו אחיו הוא. ומשום התנאי כו'. ומ"מ כ"ז כתבתי לפלפולא בעלמא. ולמעשה לא הוריתי כלל היתר: