סימן קט

אסימן קט

גרסינן בפ"ק דקדושין (דף י"ג ע"א) ההיא איתתא דהוה קא מזבני וורשכי כו' ואמר ר"נ יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי. וכ' הב"ח בתשו' סי' צ"ו שיש להקשות אמאי לא קאמר רב נחמן טעם דלית דחש להא דר' שמעון דאמר סתם גזילה יאוש בעלים כדאמרינן בפרק האיש מקדש (דף נ"ב ע"ב). וגם רבא שהקשה לר"נ קשה עליו דהא ס"ל שם לית דחש להא דר"ש. ואין לחלק משום דהתם מיירי בגזל דעלמא והכא מיירי בגזל דידה. דהא ממתני' דפרק האיש מקדש מעשה בחמש נשים כו' מוכיח רב (שם דף נ"ב ע"א) דבגזל דידה נמי אינה מקודשת כו'. ותירץ דהאי עובדא דוורשכי בידוע היה דלאחר יאוש הוה ומ"ה קאמר ר"נ דאף בזו יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי והיינו משום דלא קני ליה גזלן ביאוש כדי כו' ולסוף העלה כיון דמדרבנן לגבי ממון יאוש כדי קנה לגבי גזלן ישראל אף לענין קדושין קני מדרבנן ובעיא גט. וכ"כ בחיבורו רסי' כ"ח דאם קידש אשה בגזל דידה לאחר יאוש מקודשת מדרבנן. ובתשוב' א"ש ססי' כ"ב כ' דהב"ח לא קאמר אלא בידוע שנתייאשה ולא בסתמא לחוש לסתם גזילה בגזלן ישראל הוי יאוש. ולא ראה שהב"ח בתשו' הנ"ל החמיר בכה"ג ממש. וכ' הב"ש סי' כ"ח סק"ו לפ"ז צ"ל בכה"ג א"י לומר דידי שקלתי כיון דנתייאשה ממנו ואין דבריהם מוכרחים גם דברי הרמ"ה בטור לא משמע כן עכ"ל וכ"כ סס"ק הנ"ל. ור"ל דאף את"ל לחוש להסברא דיאוש כדי קונה מדרבנן. מ"מ עדיין י"ל דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי. כיון דמדאורייתא צריך להחזיר. ולא גרע מכנסי סלע זה שאני חייב ליכי כו' דאע"ג דהסלע שלו לגמרי עדיין מ"מ כיון שחייב לה יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי. כ"ש הכא שעכ"פ חייב לה הממון וגם עיקר החפץ שלה מדאורייתא. וכן בעצ"א סק"ה תמה על הב"ח שהרי לפמ"ש הב"ח דעובדא דוורשכי מיירי לאחר יאוש מוכח דאפילו קדושין דרבנן ליכא כדמשמע לישנא דרב נחמן יכלה למימר אין שקלי כו'. אך בתשו' הב"ח בתחלה כתב דר"נ ס"ל דיאוש כדי לא קני כלל אבל אנן דחיישי' להא דרבה דיאוש כדי קנה כמ"ש הרא"ש פרק מרובה לכן חיישי' לקדושין. מיהו אין זה מספיק כלל לדחות דברי רב נחמן ורבא בכדי דמנ"ל דרב נחמן לשיטתיה דס"ל יאוש כדי לא קני כלל. הא אדרבה ר"נ אמר רק הטעם יכלה למימר אין שקלי כו'. אשר י"ל דטעם זה שייך גם למ"ד יאוש קני דמ"מ יכלה למימר אין שקלי ודידי שקלי. מכמה וכמה טעמים. האחד שהרי מנ"ל דנתייאשה יכלה למימר לא נתייאשה כלל. וכמו שהביא הבאה"ט סי' כ"ח סק"ו בשם הסמ"ע סי' שס"ח סק"ד דבחטף מידה בפניה לא מייאשה. ומ"ש הב"ח בתשו' לחלק בגזלן ג"כ בין גזלן גוי דלא מייאשה ובין גזלן ישראל דמייאשה. הנה בשחטף מידה בפני עדים לא שייך לחלק בין גוי לישראל כו'. הב' דאפילו את"ל שנתייאשה מ"מ כיון דרוב הפוסקים ס"ל יאוש לא קנה כלל אפילו מדרבנן וכ"פ הש"ע בח"מ סי' שנ"ג ס"ב א"כ יכלה למימר אין שקלי ודידי שקלי כרוב הפוסקים דהא גבי עובדא דקדיש בציפתא ס"ל לא חיישינן לאי איתא דלא ניחא לה תשדינהו משום דאטו כולהו נשי דינא גמירי וסברה אי שדינא להו ומיתבדי מיחייבנא בהו. ואף להמחמירים שם כרב הונא בריה דרב יהושע היינו משום דהתם קצת רחוק שתטעה כ"כ בזה כיון שלא ניתן לה בתורת פקדון כלל והיא משלכת בפניו. משא"כ הכא השכל והסברא אדרבה דודאי הוא שלה וכ"ד רוב הפוסקים באמת א"כ אף לרבה עצמו דס"ל יאוש קני מ"מ אטו כולהו נשי דינא גמירי וי"ל דטעתה וס"ל דלא קני כלל דאף לרבה יש כאן בכדי שהדעת טועה. וראיה דהא תנן פ"ב דקדושין (דף נ') המקדש שתי נשים בשוה פרוטה או אשה אחת בפחות משוה פרוטה אע"פ ששלח סבלונות לאחר מיכן אינה מקודשת שמחמת קדושין הראשונים שלח וכן קטן שקידש. ובגמרא אמר רבה דחוששין לסבלונות שמא קדושין הן. ומתניתן כדקתני טעמא שמחמת קדושין הראשונים שלח הכא הוא דטעי כו'. והרי טעות ההוא אינו בכדי שהדעת טועה דהא לכ"ע אין חשש קדושין כלל בפחות מש"פ וכן קטן שקידש. אעפ"כ מאחר שי"ל דטעה לא חיישינן לסבלונות. אלא דהיינו גבי סבלונות דהוא רק חששא דקדושין שם לא חיישינן אפילו בטעות כהנ"ל משא"כ כשיש לחוש לקדושין גמורים ודאי לא מהני טעות כהנ"ל (ועי' בפרק המדיר (דף ע"ד) מיהו התם שאני דאין אדם עושה בב"ז) מ"מ בשהטעות קרוב מאד ומתקבל בשכל כנדון דוורשכי. ודאי גם רבה יודה להא דר"נ דיכלה למימר אין שקלי ודידי שקלי. וכ"ש וק"ו לדידן דרוב הפוסקים לא ס"ל הא דרבה כלל שי"ל אטו כולהי נשי גמירי הא דרבה דיאוש כדי קני שתמנע לקבל גזילתה מחמת זה. ועיין בחי' הרשב"א ד"ה יכלה למימר. ואפילו מודה דלשם קדושין נתכוונה אינה מקודשת עכ"ל. והטעם צ"ל כיון דאפשר וקרוב הדבר דלא נתכוונה לשם קדושין רק דידה שקלה א"כ אף אם באמת לשם קדושין נתכוונה ה"ל דברים שבלב. ובחי' הרשב"א (דף ה' ע"ב) סד"ה הא נתן הוא ואמרה היא פי' אכיוצא בזה דה"ל כמקדש בלא עדים כו' ע"ש. וא"כ זהו ג"כ טעם לנדון זה דאף את"ל דיאוש כדי קני מ"מ מאחר שקרוב הדבר מאד דהיא סברה דלא קני ודידה שקלה אין כאן שום עדות על קדושין וה"ל דברים שבלב כו'. השלישי י"ל דהא אף אם יאוש קונה עכ"פ חייב לה הממון של הגזילה ומאחר שהוחזק גזלן על חפץ זה יכולה למימר שכדי להציל מעותיה לקחה החפץ ממנו ול"ד למ"ש בתשובת הרשב"א סי' אלף רכ"ז דגבי כאשר נתן לה המשכון א"ל התקדשי לי בו וקבלתו בשתיקה ה"ל ס"ק אלמא לא מהני הטענה שכדי להיות בטוח במעותיה קבלתו. י"ל התם שאני שהרי הלוה לא הוחזק גזלן ע"כ אין לחוש כ"כ אבל הכא דהוחזק גזלן על חפץ זה שאני ובפרט שמקבלת זה החפץ ממש. ועי' בב"ב פחז"ה (דף מ"ז ע"א) כגון שהוחזק על שדה זו בגזלנותא כו' ע"ש. ועוד י"ל דל"ד למשכון דהכא ע"י תפיסה מהני לכ"ע לגוף החפץ ממש ועדיף מהא דהרשב"א והה"מ גבי כנסי סלע זו שאני חייב ליכי שמיעטו אם לא הזכיר לה פרעון אע"פ שחייב לה הממון והגיע זמ"פ לא יכלה לומר אין שקלי כו' ואף שמדינא יכולה לתפוס הממון בחובה כו' ע"ש. והיינו דוקא התם שהממון זה הוא שלו לגמרי קודם שנתן לה וגם לא הוחזק גזלן על ממון זה. משא"כ הכא דעיקר החפץ הוא שלה ומשורש הדין מהני תפיסה ממש לגוף החפץ ג"כ כיון דרוב הפוסקים ס"ל יאוש לא קנה כלל. גם להרא"ש פרק מרובה דמספקא לי' אין הספק רק על שמא מדרבנן קני. וכיון דמדאורייתא לכ"ע לא קני רק הספק בדרבנן ודאי מהני תפיסה לכ"ע מדינא והוא חייב לה ועדיף מהגיע זמ"פ. וגם הוחזק גזלן על ממון וחפץ זה י"ל דודאי יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי. כיון שיש לה זכיי' בגוף החפץ ע"י תפיסה לכ"ע וגם מקודם תפיסה נוטה יותר דהוא שלה כנ"ל. וגם הוחזק גזלן וכ"ה דעת הלח"מ פ"ה מהל' אישות הי"ב לחלק בין גזל לחוב וז"ל דגבי גזל אע"ג דנתנו לה סתם אנן סהדי דהיא קיבלה בחזרת הגזל שלה דע"כ לא אמרינן דלאו כל כמינה לומר בתורת חוב קבלתי אלא גבי חוב דאפשר שהיא סבורה שיפרע לה החוב אח"כ אבל גזלן כיון דהוא גזלן וגברא אלמא וחטף מידה כשבא לידה ודאי לא קיבלה אלא לדעת חזרת הגזל עכ"ל. הרי ס"ל דדוקא בחוב אע"פ שהגיע הזמ"פ הוא דלא מהני כשלא הזכיר פרעון כו' משא"כ בגזל כה"ג יכלה למימר דידי שקלי. ולכן אע"פ שנתייאשה מה בכך מאחר דתפיסה מהני לכ"ע כנ"ל. לא גרע מחוב שהגיע הזמ"פ דג"כ הטעם משום דתפיסה מהני אלא דהתם החסרון משום דאפשר שהיא סבורה שיפרע לה החוב אח"כ אבל גזלן כו' ודאי לא קיבלה כו' כדחילק הלח"מ וע"ש שהכריח זה מהגמ' דאל"כ קשה איך אמרו ומנא תימרא דשני לן בין שדיך ודלא שדיך כו' דתניא וכו' הא ליכא ראיה כלל:

(הנה הב"ח בחיבורו כתב דאם קידשה בגזל דידה לאחר יאוש מקודשת מדרבנן ובתשובת א"ש ססי' כ"ב [כ'] דאין להחמיר אלא בודאי יאוש ולא בסתמא ומשמע שם דגם לב"ח הדין כן ולא ראה שהב"ח בתשו' סי' צ"ו החמיר אפי' בכה"ג ממש מיהו הב"ש כ' די"ל דיכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי. ובאמת בסתמא יש כמה טעמים להקל. הא' כיון שחטף ממנה בפני עדים א"כ אפילו בגזלן ישראל י"ל ליכא יאוש כלל. הב' דאמרי' בגמ' אטו כולהו נשי דינא גמירי אפילו היכא דלכ"ע אין הדין כן. א"כ עכ"פ הכא דרוב הפוסקים ס"ל יאוש לא קני י"ל אטו תגמור לחוש למיעוט הפוסקים. הג' דהא [אפי'] ידעה דעת המיעוט מ"מ הא חייב לה הממון לכ"ע וגם תפיסה מהני לגוף החפץ וכיון דגברא אלמא הוא והוחזק גזלן על חפץ שלה י"ל דיכולה לומר דידי שקלי):

בוהנה בעצ"א שם כ' להביא ראיה מסוגיא דנ"ב דאפילו קדושין דרבנן ליכא מדמתרץ אקושיא והא רב נמי גזל דידה קאמר. לא קשיא הא דשדיך כו' ואמאי לא מוקי לברייתא אפילו בלא שדיך ומיירי לאחר יאוש ולהכי מקודשת דרבנן ורב ע"כ מיירי קודם יאוש (דהא רב מיירי גם בגזל דעלמא ורב ס"ל בב"ק ס"ז יאוש כדי קני וא"כ בגזל דעלמא ל"ל דאינה מקודשת א"ו מיירי קודם יאוש) א"ו דבגזל דידה לא מהני יאוש ובעינן דוקא שדיך וכדעת הרמ"ה עכ"ל. והבית מאיר סי' כ"ח ססעי' א' כ' שיש קצת ראיה מסוגיא דנ"ב לדעת הב"ח דלא שייך לומר אין שקלי ודידי שקלי אלא קודם יאוש אבל לאחר יאוש לא הואיל ויש לו קנין במקצת מדברי רב שאמר ש"מ המקדש בגזל אינה מקודשת ואפילו בגזל דידה ופירשו התוס' שם סד"ה והוא דחידש רב בגזל דלא אמרינן לענין קדושין אף קודם יאוש מקודשת לחומרא להצריכה גט. וקשה א"כ מנ"ל לרב להוכיח זה ממתניתן ומה דשמעינן במתניתן היינו בגזל דידה ומשום דיכולה לומר דידי שקלי אלא משמע דהא בהא תליא דאם בגזל דאחרים מקודשת לחומרא אף בגזל דידה אינה יכולה לומר דידי שקלי הואיל והוא דידיה במקצת עכ"ל. ומהר"ד בן לב בתשו' מהריב"ל ח"א אחר כלל ג' בד"ה טורים סי' כ"ח כ' ג"כ תחלה דנראה שהתוס' הנ"ל חולקים על הרמ"ה מדהקשו שם וא"ת לרב כו' מאי אתי לאשמועינן כו' ולא אמרו דרב אשמועינן דאפילו איכא יאוש אם קדשה בגזל דידה אינה מקודשת. ואח"כ תירץ קושייתו. ובספר שער המלך פ"ה מהל' אישות ה"י כ' ג"כ לתרץ להוכיח דרב מיירי קודם יאוש. ולפמש"ל בשם העצ"א מוכרח דרב מיירי קודם יאוש כנ"ל. וראיית העצ"א ג"כ אינו ראיה כלל דהנה הפנ"י שם ד"ה גמרא מתיביה כתב דליכא למימר דברייתא לאחר יאוש מיירי דא"כ בגזל דאחרים מאי למימרא הא ה"ל יאוש ושינוי רשות כו'. ומיהו י"ל זו אינה דחייה דהא אדרבה הריטב"א שם הקשה כיון דקיי"ל דיאוש כדי לא קני א"כ בעוד שהיה ביד המקדש לא היה שלו וליכא כאן נתינה ותירץ כיון דכי מטא לידה קניתיה דהוי שינוי רשות אחר יאוש אף הוא קונה אותה יעו"ש שזהו כוונתו בשינוי לשון. גם בס' המקנה סי' כ"ח ססעי' א' כתב שיש סברא לומר דליכא נתינה לגבי המקדש. וא"כ כל כי האי צריך לאשמועינן דאעפ"כ הוי מקודשת. אלא שי"ל כיון דברייתא תניא או שחטף סלע מידה וקדשה בו. משמע דהקדושין היה באותו מעמד מיד כשחטף א"כ בכה"ג דוחק לומר דמייאשה דהא לא שהה זמן בינתיים וגם מסתמא העדים ראו שחטף הסלע מידה ומדוע תתייאש במהרה כ"כ. ע"כ דוחק להעמידה לאחר ייאוש. והוכחת הבית מאיר להפך ג"כ אינה הוכחה לפמ"ש בפני יהושע שם ד"ה וש"מ המקדש בגזל. דממתניתין גופא מוכרח דבגזל דאחרים אינה מקודשת. וכ"כ בסהמ"ק שם בד"ה ש"מ קידשה בגזל כו' ע"ש שכ' ויותר נראה דיליף גזל דאחרים מעיקר מתניתן. ועוד כתב שם בפנ"י סד"ה הנ"ל אע"ג דבשדיך כו' מכ"ש כו' וג"ז מספיק לדחות הוכחת הבית מאיר דאף שבגזל דידה יש כאן קולא יותר משום דיכולה לומר אין שקלי כו' הא לעומת זה יש כאן סברא להחמיר מדרבנן אטו שדיך כו' משא"כ בגזל דאחרים. גם הנה מהר"ד בן לב שם הכריח דלא גרסינן במילתיה דרב ואפילו בגזל דידה מדפריך שם והא מתניתן דגזל דידה וקאמר רב דאינה מקודשת. שמזה נראה בהדיא דרב לא אמר בפי' ואפילו בגזל דידה. ולכאורה יש קושיא עצומה דאיך נאמר דבמתניתן אשמועינן דבגזל דידה דומיא דמתניתין אינה מקודשת היינו אם לא היתה של שביעית והא במתניתן תנן וקיבלה אחת מהם ע"י כולם. וכ' הרא"ש שם שאמרו לה קבלי בשביל כולנו. וא"כ היינו שעשאוה שליח לקבל הקדושין. והרי בגמ' (דף י"ג) מדמה ר"נ גזל דידה לדין כנסי סלע זה שאני חייב ליכי. דתניא רצתה מקודשת והיינו דאמרה אין. וכיון דעכ"פ באמרה אין מקודשת א"כ ה"ה כשעשתה חברתה שליח לקבל הקדושין ה"ל כאמרה אין. ודוחק לומר דבגזל גרע טפי דאפילו אמרה אין לא מהני משום דודאי אערומי קא מערמה כדי שיחזיר לה גזילתה כיון דגברא אלמא הוא משא"כ גבי חוב. ולא מהני בגזל אא"כ שדיך שנתרצית מעיקרא קודם הגזל להתקדש לו. דהרי"ף והרא"ש כ' בהדיא שם בפ"ק דבאמרה אין אע"ג דלא שדיך קדושיו קדושין בין בחוב דילה בין בגזל דילה. וכ"פ הרמב"ם פ"ה ה"י ואם אמרה הן ה"ז מקודשת. והוא מוכרח בגמ' שם גבי וורשכי דאמרינן שקלתיה ואשתיקה. דדוקא משום דלקחתה בשתיקה אר"נ יכולה לומר כו' משא"כ אילו השיבה הן אפילו קודם שנטלתו משמע ודאי דהוי קדושין וא"כ בנדון דחמש נשים אילו אמרו לה קבלי הקדושין בשבילנו היינו דאמרה הן. וצריך ליישב דמ"ש הרא"ש דאמרו לה קבלי בשביל כולנו אין זה דומה כלל לאמרה הן שזהו פי' שרצונה להתקדש לו כמו שאמר משא"כ הכא אין מלשונם קבלי בשביל כולנו תשובה שרצונם להתקדש לו. כיון שלא אמרו קבלי לקדושין בשביל כולנו דכיון שלא הזכירו לקדושין יכולים לומר דלא נתכוונו כלל לקדושין כ"א לקבל חזרת הגזלה שלהם וע"כ אינה מקודשת. ובספר המקנה ד"ה בגמרא המקדש בפירות שביעית הבין פי' ד' הרא"ש דמיירי שאמרו לה שתקבלם לקדושין בשביל כולם. וגם פי' שעשו אותה שליח לקבל קדושין מפלוני סתם והוא נתן פירות שביעית וקבלה בשביל כולן. וכיון שעשו אותה שליח קדושין סתם הרי נתרצו להנשא לו. וה"ל כשדיך. א"כ ליכא למימר מטעם גזל דידה דהא בשדיך מתקדשת בגזל דידה. אעכצ"ל משום גזל דאחרים. אך לגבי אותה שקיבלה הקדושין שייך טעמא דגזל דידה דהיא לא דמי לשדיך כיון שלא עשתה שליח כו'. והנה מ"ש שעשו אותה שליח לקבל קדושין סתם הוא נגד לשון המשנה דתנן ואמר הרי כולכם מקודשות לי בכלכלה זו וקיבלה אחת מהם ע"י כולם. משמע דענין שליחות הקבלה היה אחר שאמר בכלכלה זו. א"כ ע"ד כלכלה זו נעשי' שליח מהם לקבלה. לכן לא דמי כלל לשדיך. אלא דמ"מ דומה לאמרה אין דהוה ג"כ קדושין אע"ג דלא שדיך. והיינו אם מיירי שאמרו לה לקבל לקדושין בשביל כולם. אבל יותר נכון כמשנ"ת דהענין שאמרו לה רק לקבל ממנו. אבל לא הזכירו לשון קדושין כלל. ואפשר ג"כ אין צריך לפרש שאמרו קבלי בשביל כולנו רק שאמרו לה קבלי ממנו. דגם בזה נעשית שלוחם לקבלה ומ"מ אינם מקודשות אילו לא היתה שביעית. משום דקידשם בגזל דידהו. והרי לא אמרה אין. שוב אחר זמן רב ראיתי בק"נ פ"ב דקדושין סי' כ"ז ס"ק נ"ה עמ"ש הרא"ש אמרו לה קבלי בשביל כולנו כ' וז"ל היינו שמזמן הקודם אמרו לה קבלי בשביל כולנו דאין לומר דמיירי שאמרו לה עכשיו כשקבלה קדושין דא"כ האיך דייק רב ממתניתן דקידשה בגזל אינה מקודשת הא קיי"ל בדאמרה אין אע"ג דלא שדיך קדושיה קדושין בגזל דילה כמ"ש הרי"ף ורבינו בפ"ק סי' י"ט עכ"ל ועיין ביש"ש פ"ב דקדושין סי' כ"ב ובפ"ק סי' כ' שלא הרגיש בקושיית הק"נ. (ובזה יתורץ ג"כ קושיית סהמ"ק דה"ל שליח לדבר עבירה מאחר שלא אמרו בפי' שתקבל לקדושין רק קבלי סתם. גם בלא"ה י"ל דאיסור לקדש בפירות שביעית ה"ל רק איסור דרבנן. ובכיוצא בזה י"ל דלא אמרינן אין שליח לד"ע עיין בתשובת נ"ב חאה"ע ססי' ע"ח):

(בעצ"א הביא ראיה מהגמ' (דף נ"ב) נגד הב"ח. והבית מאיר הביא ראיה מהתוס' שם להב"ח ובאמת דברי שניהם אינן ראיה לא להאי גיסא ולא לאידך גיסא. ויש קושיא על סוגיא הנ"ל איך אמרי' שם דאינה מקודשת משום גזל דידה הא כשאמרו לאחת מהם לקבל הקדושין ה"ל כאמרה אין. ובסהמ"ק פי' דבאמת ליכא משום גזל דידה משום דלדבריו שם ה"ל כשדיך וזה אינו נראה דל"ד לשדיך. אבל מ"מ קשה דדמי לאמרה אין. וצ"ל דלא אמרו לה רק לקבל ממנו הכלכלה אבל לא פירשו שתקבלם לקדושין. ע"כ לא דמי לדין אמרה אין):

גוהנה עפ"ז אפשר ג"כ לתרץ הקושיא שהביא בשעה"מ פ"ה מהל' אישות ה"י וז"ל וראיתי להרב החידושין ז"ל שם שהקשה וז"ל ותימא הוא הא דאמר רב נחמן פ"ק ומנא תימרא דשני לן בין שדיך ללא שדיך דתניא כו' אדמיהדר אברייתא אמאי לא פשיט לה ממתניתין דקתני שלהם היתה ושל שביעית היתה אלמא דאי לאו דשל שביעית היתה לא היתה מקודשת עכ"ל ולפמ"ש כי הנה ענין יכולה לומר דידי שקלה הוא טעם נוסף זולת ענין דהמקדש בגזל אינה מקודשת. וכמו בכנסי סלע זה שאני חייב ליכי כו' דמקדשה בממון שלו שאין בו דררא דגזל כלל רק דמשום דיכולה לתופסה בחובה והוא הזכיר לה תחלה פרעון ע"כ אף שאח"כ חזר ואמר התקדשי לי בו יכולה לומר דידי שקלי. ולכן אין להכריח כלל דין זה מהמשנה דהתם אי לאו דשביעית לא היתה מקודשת. היינו משום קדושי גזל דידה. דכיון דלא שדיך ולא אמרה אין. הרי ליכא שום מחילה ממנה. והיא בחזקת קדושי גזל. ואיזה ראיה יש מכאן למקדש בסלע שלו שיכולה לומר דידי שקלי. והגם שי"ל דהא בהא תליא דהא כיון בגזל דידה ג"כ אם אמרה אין הוי קדושין משום דאחילתיה. וא"כ הא דאינה מקודשת בקיבלה בשתיקה היינו משום דאמרינן דלא אחילתיה ומה שקיבלה עכצ"ל דהיינו דדידה שקלה. וא"כ ה"ה והוא הטעם גבי כנסי סלע זה שאני חייב ליכי כו'. אך באמת זה אינו ולא קרב זה אל זה דהתם דהוא גזל ממש מספיק הטעם שי"ל דידה שקלה להעמיד הענין כמו שהוא בחזקת קדושי גזל. אבל איך נלמוד מזה שיספיק טעם זה לבטל חזקת קדושין גמורים שקדשה במעות שלו ממש ע"ז אין שום ראיה מהמשנה. רק מברייתא דכנסי סלע זה שאני חייב ליכי כו' יש ראיה ע"ז. ובהכי א"ש ג"כ מה דגבי דין המשנה אמרו רק הטעם ש"מ המקדש בגזל אינה מקודשת ואפילו בגזל דידה. ולא הזכירו הטעם שיכולה לומר דידי שקלי. דהתם עיקר הטעם משום דמקדש בגזל ולא יהיב לה מידי. הגם שצריך טעם שלא נאמר דמחלה לו. ע"ז פשיטא שיספיק טעם דיכולה לומר דידי שקלה ואין בזה שום רבותא דהא מדינא ג"כ א"א להוציא דבר מחזקת בעליו לומר שמחלו ונתנו לאחר אלא ע"י ראיה ברורה וכאן אין שום ראיה ע"ז דמה שקיבלה אין שום ראיה דפשוט די"ל שלא חשה לדבריו וקיבלה את שלה. וכיון דאין כאן ראיה נשארו הפירות בחזקתן וה"ל קדושי גזל. ואולם טעם יכולה לומר דידי שקלי הנלמד מהברייתא היינו לומר שמהני אף לבטל חזקת קדושין גמורים שהם מעות שהם שלו ממש בעת היותן בידו רק משום שיכולה לומר שלקחתם בחוב ולא קיבלתם לקדושין. ועפ"ז אפשר עוד לומר שבדין המשנה כיון דהנשים עשו שליח לקבל ממנו אף שלא אמרו קבלי לקדושין כמש"ל. מ"מ כיון דאמרו לקבל גרע טפי מאילו קיבלה בשתיקה כנדון דהברייתא (די"ג) דכנסי סלע זה. דקיבלה בשתיקה וי"ל בפשיטות דידי שקלי. משא"כ התם כיון שאחר שאמר כולכם מקודשות לי בכלכלה זו אמרו לאחת מהם לקבל ממנו. אמירה זו גריעא מקבלת עצמה בשתיקה די"ל דהפי' לקבל ממנו היינו כמו שאמר לקדושין. אלא דמ"מ כיון דלא אמרו לקדושין ע"כ אין ראיה דאחילתיה. לכן כשהקידושין הם בגזל דידה גם בכה"ג הקדושין בטילין מצד קדושי גזל. אבל גבי חוב כה"ג י"ל דלא היה מהני כגון אם אמר להם כנסי סלע זה שאני חייב לכם. וחזר ואמר להם התקדשו לי בו. ואמרו הם לאחת מהם לקבל ממנו אפשר לומר דחוששין לקדושין. דדוקא כשקיבלה בשתיקה יכולה לומר דידי שקלי אפילו בחוב כהנ"ל אבל באמרו לקבל ממנו אחרי שאמר התקדשי י"ל דלא מהני הטענה דדידי שקלי לבטל קדושין שקידשה במעות שלו. רק בקדושי גזל מהני. ואם נאמר כן אזדא לה הוכחת הבית מאיר שהביא ראיה להב"ח מדברי רב כנז' לעיל. כי שפיר יליף רב גזל דאחרים מגזל דידה. דאם בגזל דאחרים מקודשת גם בגזל דידה אין להקל מחמת די"ל דידי שקלי. כי מאחר שאמרו לקבל ממנו ריעא קצת טענה זו ולא מהני לבטל חזקת קדושין ולא מהני רק את"ל דהמקדש בגזל דאחרים אינה מקודשת. ולכן גם בגזל דידה הרי אין כאן שום חזקת קדושין. ושנחוש להחמיר יותר בגזל דידה משום דילמא אחילתיה ע"ז מספיק טענת דידי שקלי אף בכה"ג שאמרו לקבל. אבל את"ל דבגזל דאחרים מקודשת לחומרא וא"כ גם בגזל דידה הוא חזקת קדושין דמאי שנא שהרי עכצ"ל שיש כאן חשש נתינה ואין להקל רק משום טענת דידי שקלי וזה לא מהני לבטל חזקת קדושין משום דריעא קצת טענה זו מחמת שלא היה שתיקה ממש אלא שאמרו לקבל כנ"ל:

(ועפ"ז יש לתרץ ג"כ קושיא למה הביא ר"נ ראיה מהברייתא ולא מהמשנה כי אע"ג דבדין היוצא מדיוק המשנה דאינם מקודשות בגזל ג"כ צריך לטעם דידי שקלי מ"מ שם אין טעם זה משמש רק שלא לחדש דבר חדש ע"י קבלתה לומר שמחלה הגזל לו רק להעמיד הדבר כמו שהוא בחזקתו. אבל מהברייתא מוכח דטעם זה מהני אף לבטל קדושין שקידשה במעות שלו ממש. וי"ל דלא מהני אלא כנדון דהברייתא שקיבלה בשתיקה ממש. משא"כ אילו אמרה לשליח לקבל ממנו י"ל דלא היה מהני בענין הברייתא אע"ג דמהני בדין המשנה משום דהתם עיקר הטעם שקידשה בגזל וכנ"ל. ואם נאמר כן אזדא לה בפשיטות הוכחת הבית מאיר להב"ח מדברי התוס'):

דומיהו צריך להבין בנדון דוורשכי שקידשה בגזל דידה ממש א"כ היה רב נחמן יכול להביא ראיה דאינה מקודשת מהמשנה. ולמה הביא ע"ז מהברייתא ומשום דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי אשר שם משמש טעם זה לבטל קדושין שאינן בגזל ולמה הוצרך לזה על נדון שלו דהוה גזל ממש. ואפשר לומר כיון שאמר אי יהיבנא לך מיקדשת לי. י"ל דלשון זה משמע שמקדשה בהנאת חזרה שמחזיר לה הגזל. שלא תצטרך לטרוח עליו בדינא ודיינא עד שתוציא ממנו. ובודאי יש בהנאה זו שוה פרוטה וכדאמרינן עביד אינש דזבין דיניה וכמו שהביא בתשובת מהרי"ל סימן צ"ו דהא דקידשה בגזל דידה בשתיקה אינה מקודשת היינו טעמא דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי דילמא היינו משום דהיה עליה לטורח למיזל לבי דינא דלאו אורחא דנשי למיזל לבי דינא ואפי' בגברא אמרינן כה"ג פב"ת דכתובות זה היה פקח כו' ופחז"ה אי לאו דאודי ליה כו' ועביד אינש דזבין דיניה עכ"ל. וא"כ יש בהנאה זו שוה פרוטה. אלא דאעפ"כ כשמקדשה סתם בגזל דידה אינה מקודשת כלל. דדעתיה על גוף הדבר שבזה מקדשה ולא בהנאת החזרה. וכמו שהמקדש במלוה אינה מקודשת אע"פ שאם פי' שמקדשה בהנאת מלוה מקודשת ופרש"י (דף ו' ע"ב) דהיינו אם מחל לה כל המלוה ואמר לה התקדשי לי בהנאת מחילה זו. ואעפ"כ אם אמר סתם התקדשי לי במלוה שאתה חייבת לי אמרינן דמקדשה בעיקר המעות ולא בהנאת מלוה ואינה מקודשת. כמ"כ גבי גזל דידה אע"פ שאם פירש שמקדשה בהנאת שמחזיר לה גזילתה יש כאן נתינה דומיא דהנאת מלוה אעפ"כ אם אמר סתם הילך את זה והתקדשי לי בו אמרינן דמקדשה בגוף הדבר שגזל ממנה. וא"כ לא קיהיב לה מידי. ואמנם בנדון דוורשכי שאמר לה אי יהיבנא לך מיקדשת לי. משמע הפירוש שתתקדש לו עבור שמחזיר לה. ולא בגוף הדבר ועצמותו. וא"כ י"ל דיש כאן נתינה היינו הנאת שמחזיר לה. אלא דלכאורה תליא בפלוגתא דרש"י ותוספות בכתובות פרק המדיר (דף ע"ד א') הביאה הב"י סי' כ"ח דלפרש"י לא נקרא הנאת מלוה אא"כ הזכיר בפי' לשון הנאת דהיינו שאמר בהנאת מחילת המלוה אבל אם אמר במחילת מלוה לא משתמע דבהנאה שמוחל לה קאמר כ"א בגוף המלוה אף שהזכיר לשון מחילת מלוה. אבל להתוס' שם (ד"ה המקדש במלוה) אין נקרא מקדש במלוה עצמה אא"כ פי' שמקדשה במעות מלוה שהיא חייבת לו אבל כשאמר במחילת מלוה מפרשינן דאינו מקדשה בהמעות מלוה עצמן כ"א בהנחת רוח שיש לה ממחילת מלוה. וא"כ ה"ה בנדון דוורשכי שאמר אי יהיבנא לך. שהוא כענין לשון מחילת מלוה. כן ה"נ היינו החזרת הגזל. י"ל דלרש"י ודאי כיון שלא הזכיר בהנאת החזרה ה"ל מקדש בגוף הדבר. אבל להתוס' י"ל דהפי' שמקדשה בהנחת רוח והנאה שיהיה לה מחזרה זו שיחזיר ויתן לה הדבר. כיון שאמר אי יהיבנא. דה"ל כמו במלוה אם הזכיר במחילת מלוה. והנה הב"ש סי' כ"ח ס"ק כ"ה פסק כרש"י ולא כתוספות. ומיהו י"ל דהכא אפי' לפרש"י י"ל דדעתי' על הנאת החזרה ולא אגוף הדבר דדוקא התם גבי מלוה יש לומר מסתמא דעתיה אמלוה עצמה מלומר דדעתיה אהנאת מחילה. שהרי המלוה עצמה שוה כפלי כפלים יותר מההנאה ולמה יעשה הטפל עיקר שהרי גם מעות המלוה הן שלו ממש ומדוע נאמר דדעתי' אההנאה שהיא טפל דטפל לגבי עצם המלוה דאפילו גבי מלוה ופרוטה איכא מ"ד דדעתיה אמלוה מה"ט ואפילו למ"ד דעתי' אפרוטה והכי קיי"ל היינו משום שהפרוטה בעין. אבל הכא דגם הנאת מחילה אינה דבר ממשי בעין ממש כפרוטה י"ל דלכ"ע מסתמא דעתיה אמלוה עד שיבאר בפי' בהנאת מחילה. אבל כשאמר במחילת מלוה שי"ל שסובל ב' פירושים אמרינן דדעתיה אמלוה עצמה. משא"כ הכא גבי גזל דידה. כל שהלשון סובל שמקדשה בהנחת רוח מחזרת הגזל ולא בגוף הדבר אף שיש לפרש ג"כ להיפך שהפירוש שמקדשה בגוף הדבר י"ל דלכ"ע אמרינן דדעתיה על הנאת החזרה. שהרי גוף הדבר הוא שלה שחטף ממנה ואיך יקדשה בדבר שלה. ע"כ מסתבר יותר דדעתיה על הנאת החזרה ולכן כל שהלשון סובל כן י"ל דמפרשינן כן אף לפרש"י ג"כ:

ומעתה בנדון דוורשכי י"ל הפי' אם יהיבנא לך מיקדשת לי היינו עבור הנאת החזרה תתקדש לו. וכמ"ש ריא"ז בש"ג פ"ק דקדושין גבי הנאת מלוה שהרי לא היה דעתה להתקדש במנה של מלוה אלא בנחת רוח שעשה לה להרחיב הזמן וכל נחת רוח שעושה האיש לאשה בעת נתינת הקדושין שיש בו שוה פרוטה הרי היא כנתינת כסף עכ"ל. ועוד יש ראיה לזה דהנה איתא פ"ק דקדושין (דף ז' ע"א) הילך מנה ואקדש אני לך ופרש"י והוא קיבלו ואמר לה התקדשי לי בכך. מקודשת. אם האיש אדם חשוב דבההיא הנאה דקא מקבל מתנה מינה גמרה ומקניא ליה נפשה. ופרש"י בההיא הנאה שתרצה זאת לתת פרוטה לאדם לפייסנו לזה לקבל הימנה מתנה. והוא דוגמא ממש שפרש"י (דף ו' ע"ב) גבי הנאת מלוה ע"ש. והשתא צ"ל מדוע התם אינה מקודשת לפרש"י אא"כ פירש בהדיא שמקדשה בהנאת מחילה זו כנ"ל הא לאו הכי אמרינן דבמלוה עצמה קידשה. והכא משמע בהדיא בפרש"י שדי באומר התקדשי לי בכך. ומפרשינן מעצמינו שמקדשה בההיא הנאה שתרצה לתת פרוטה כו' ואמאי לא נאמר שקידשה בגוף הדבר שנתנה לו. והלא לא היא ולא הוא הזכירו שיהיו הקדושין בהנאת פרוטה כו'. אמת שהרמב"ם ז"ל פ"ה הכ"ב הצריך שיאמר הרי את מקודשת לי בהנאה זו שקבלתי ממך מתנה. וכ"כ בחי' הרשב"א וכגון שחזר הוא ואמר לה התקדשי לי בהאי הנאה דקא שקילנא מינך מתנה עכ"ל וכ"כ בחידושי הריטב"א וביאר זה יותר דמה"ט גבי קנין לא מהני בכליו של מקנה אף אם הוא אדם חשוב. דהיינו כשקונה סתם ולא פירש בההוא הנאה כו' הא באדם חשוב ומפרש בהנאה שקיבלת ממני חליפין אלו ודאי קנה עכ"ל הרי ביאר דבעינן דוקא שיפרש שמקדשה בההיא הנאה שקבלתי ממך מתנה זו. הא לאו הכי אינה מקודשת אפילו באדם חשוב. מיהו מפרש"י משמע דא"צ לומר בהנאה רק די באמר לה התקדשי לי בכך וכן הביא בספר המקנה ססי' כ"ז שכ"ד הרא"ש והתוס' והרי"ף שא"צ שיאמר בהנאה. וכ"מ פשטא דגמרא. וצ"ל הטעם דל"ד למלוה דבעינן שיאמר בהנאת מחילת מלוה. משום דהכא סתמא כפירושו דבהנאה קא אמר דהא הכל יודעים שהאיש המקדש צריך ליתן להאשה כסף קדושין שהרי הוא הקונה. וכן ידוע ג"כ המנהג בכל יום שהאיש נותן. וא"כ כשהיא נותנת ואומרת שעי"ז תתקדש לו וגם הוא אמר כן שתתקדש לו בזה ודאי כוונתם שבהנאה זו שמקבל ממנה תהיה מקודשת לו. משא"כ במלוה כיון שהמעות שלו י"ל ודאי דכוונתו על מעות מלוה עצמו עד שיפרש ויאמר בהנאת מחילת מלוה. ולפ"ז במקדש בגזל דידה כיון שהוא חפץ שלה יש לומר ג"כ דסתמו כפירושו דכוונתו שמקדשה בההיא הנאה שמחזיר לה החפץ ולא בגוף החפץ דהא גוף החפץ הוא שלה ואין כאן נתינה ממנו. אלא דאעפ"כ אינה מקודשת משום שקיבלתם בשתיקה ויכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי ולא נתרציתי לו כלל להתקדש בהנאה זו אף שיש כאן הנאה ולא קיבלתי החפץ רק ע"ד דדידי שקלי שהרי באמת מחוייב להחזיר לי חנם. אך א"כ גם בסוגיא דפרק האיש מקדש (דף נ"ב) היה צריך הש"ס לומר הטעם דאינה מקודשת בגזל דידה משום יכולה לומר דידי שקלי והרי התם לא נזכר טעם זה אלמא דבגזל דידה אין נתינה כלל ולכן צ"ל דבגזל דידה אין סתמו כפירושו דלא דמי להילך מנה ואתקדש אני לך דהיא נותנה ולא הוא ע"כ מסתמא בהנאה קאמרינן אבל גבי גזל דידה כיון דמ"מ הוא נותן לה החפץ י"ל מיטעא קא טעה וסובר דיש כאן נתינה ע"כ כיון שאומר שמקדשה בחפץ זה אין לנו לעשות פירוש מעצמנו לדבריו לומר דבהנאה קאמר ולכן שם בגמ' דנ"ב דאמר שיתקדשו לו בכלכלה זו אין כאן נתינה אם לא משום דשביעית היתה כיון שאמר בהדיא שמקדשה בכלכלה של תאנים שהיא גזל דידהו. משא"כ הכא גבי עובדא דוורשכי. שלא אמר התקדשי לי בוורשכי. אלא אמר אי יהיבנא לך. שעבור שמחזיר לה תתקדשי לו דלשון זה סובל ג"כ שבהנאת החזרה תתקדש לו ולא בעצם החפץ אע"פ שי"ל כן שבעצם החפץ מקדשה וה"ל כלשון מחילת מלוה דמפרשינן דלא בהנאה קאמר היינו גבי מלוה מטעם דלעיל. אבל גבי גזל דידה יותר י"ל דבהנאה של החזרה מכוין לקדשה משנאמר שמקדשה בשלה. וכיון דהלשון סובל פירש זה כזה מפרשינן כן ולכן י"ל דיש כאן נתינה. ע"כ הוצרך רב נחמן לומר דמ"מ יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי שהרי באמת החפץ שלה ומחוייב להשיב לה אלא שאינו רוצה וע"כ אף אם מחמת אלמותו יש שוה פרוטה בחזרה זו מ"מ מאחר שמדינא אין כאן נתינה ע"כ יכולה לומר דידי שקלי ולא נתכוונה לקדושין. והביא ראיה ע"ז מדין כנסי סלע זה שאני חייב ליכי וחזר כו' דאע"ג שהוא נותן סלע שלו ממש. שהרי אע"פ שחייב לה מ"מ כל זמן שלא נתן לידה הסלע שלו והרי אומר עתה שנותנו לקדושין ויש כאן מצידו נתינה ממש. והסלע שחייב לה יסלק לה אח"כ. ועכ"ז אף שמקבלת בשתיקה יכולה לומר אני נתכוונתי לקבל המגיע לי. הפך ענין נתינתו. כמ"כ גם כאן אף שמתכוין לקדשה בהנאת החזרה היא יכולה לומר אני מתכוין ליקח את שלי כמו שמחוייב מהתורה להחזיר לי חנם. ותדע שהרי בגמ' (דף ח' סע"ב) יש סברא דמשום דמדאורייתא מחוייב לאצולה לכן אף שנותן ככר שלו על פיה לכלב שרץ אחריה לנושכה אינה מקודשת מה"ט דמחוייב ליתן הככר ואף דהתם נשאר בתיקו היינו משום דמ"מ הככר שלו ממש. משא"כ הכא דהחפץ שלה והוא מחוייב להחזיר לה ודאי יכולה לומר דידי שקלי לכ"ע: