סימן קב

אסימן קב

האשה העלובה אידליא פעסיא בת צבי המכונה הירש מבעליצא. קבלה ג"פ כדמו"י מבעלה דוב המכונה בער בן אפרים. הנלקח לעבודת המלך לא"ח. בלי שום תנאי ואונס כלל. רק מרצונם הטוב נתפשרו וניתן הג"פ מידו לידה בפני ב"ד וע"מ ועשרה אנשים מישראל ביום ד' תשעה ימים לחודש טבת דנא פ"ק רהאטשאוו תקצוי"ו לפ"ק. ועתה אציע נא לפני רמעכ"ת המעשה אשר לא יעשה שנעשה אחר כן במוצאי ש"ק נגהי י"ג טבת. יצא קול גדול ולא יסף בכל העיר שחזר וקידש אותה בטבעת קדושין של כסף בפני מנין אנשים מהרעקרוטין היהודים ולמחרתו ביום א' י"ג טבת הושבנו ב"ד לחקור ולדקדק אחר הקול. אם יש בי' ממש. כמבואר בש"ע סי' מ"ו ס"ב בהג"ה. ובחרנו מהם שני אנשים המוחזקים בכשרות שהיו במעמד ההוא. וגם אחי בעה"ב מהאכסניא שלהם. וגבינו עדות מפיהם. ע"פ איום והודעת עונש עדות שקר ח"ו ובאליו"ע ובהטלת ח' שיגידו עדות אמת והעידו בפנינו בתו"ע זה שלא בפני זה. שלשתם בסגנון אחד ובשינוי לשון קצת ותוכן דבריהם כי הוא זה. שבכל הג' ימים שאחר הג"פ הלכה אליו פעמיים ושלש בכ"י. ושהתה ושחקה עמו וישבה אצלו בהתקרבות יתירה. והם היו מדיחין אותה מעליו לאמר מה לך פה כו'. והשיבה אמרי' להם שהמ"ץ התיר לה לישב עמו. גם לקחה ממנו את כתונתו לכיבוס וביקשה מאתו א' רו"כ על הוצאות פור לביתה. והשיב שיתן לה חצי רו"כ. וביום ש"ק לא מצאה אותו פעם א' באכסני' הנ"ל. ושאלה עליו. והשיבו לה שהלך לבית אושפיזא אחרינא דידהו היא מקום לינה שלהם בבית עכו"ם והלכה גם היא לשם. אח"כ באתה שוב לאכסניא שלהם בעת סעודה שלישית. וישבה על המטה עד שהתפללו ערבית. ובעת שהציתו האור בבית אמר לה הבה ידך לי ואתן לך מדעם. ופשטה ידה אליו ונתן את הטבעת באצבעה ואמר (הרי את מקודשת לי בט"ז כדמו"י) ואחז בידה משך מה ואמר להעומדים שם. אתם עדים שקדשתי אותה לי לאשה. והתחילו כולם לשחוק עליה לומר עתה תלך עמנו והרי את אשתו כבראשונה. אז השליכה את טבעתו מעל ידה לארץ. עכ"ל העדות. והנה האשה אמרה בתחלה שלקח את ידה בחזקה ותיכף שהרגישה שרוצה ליתן הטבעת באצבעה מיאנה בו וניערה את ידה. ובעוד שלא הספיק ליתן את הטבעת לידה מידו נפל לארץ. אך אחרי שהעדים העידו שפשטה את ידה אליו. ושראו את הנתינה באצבעה ממש. השיבה שמה שפשטה ידה. סברה שיתן לה את החצי רו"כ שהבטיח לה ליתן על פור לביתה. והדעת מכרעת שכך הוא האמת כמו שאמרה לבסוף. כי מדברי כולם נשמע. שמתחלה לא דיבר עמה מעסקי קדושין כלל ומה שכיחשה תחלה כנ"ל. אטו כולהו נשי דינא גמירי. אפשר שסברה. אם נותן באצבעה אף ברמאות ושלא מרצונה ליהוו קדושין. וגם כמה אומדנות והוכחות שלא כיוונה לשם קדושין כלל. הא' והוא העיקר שתיכף ששחקו עליה השליכה את הטבעת לארץ הב' שבכל משך הד' או ה' שבועות ימים שנתעכבו פה בכמה יגיעות חזרה אחריו לבקש מאתו שיגרשנה. עד שהוכרחה לפייסו בממון. ומכרה מבגדיה ונתנה לו שבעה רו"כ משלה בעבור זה שיפטרנה בג"פ. והאיך תתפייס שוב לחזור ולהתקדש אליו עוד. הג' אם היתה מרוצה להנשא אליו לא היתה בושה מלעשות בהיתר לפי מנהגינו שאין מארסין אלא בשעת נשואין ע"י חופה וקדושין עם שבע ברכות כדמו"י. ולפי כ"ז נראין הדברים שברמאות בא וקדושין הללו נעשו שלא ברצונה או דרך שחוק בעלמא ואין בהם ממש:

גב"ע שני שהוגבה במאהילוב ע"ד המאורע שנתהווה באחד מאנ"ח יהודי דוב בר' אפרים שמו. שעשה שלא כהוגן וקידש את מתרכתו בערמה ובחזקה כנראה גם לפי דבריו. וזה אשר סיפר לפנינו. אחר הג"פ היתה מתרכתו הולכת בכל יום על אכסניא שלו. וביקשה מאתו חצי רו"כ על הוצאה. בש"ק היתה ג"כ בשם עד חשכה. אחר תפלת ערבית ועדיין לא הדליקו האור. אמר לה אידליא פעסיא אתן לך דבר מה. הושיטה ידה לקבל. תפסה בידה ולקח את אצבעה בידו. והיא משכה ידה ואצבעה לחזרה. אך תקפה באצבעה בחוזק ונתן עליו הטבעת. ואחר נתינת הטבעת אמר ל' הקדושין ואמר לחביריו אתם עדים. אח"כ הדליקו נר. צעקו עליה חביריו ראה שקדשך. נענעה בידיה ואמרה לאו לאו ראו שאין על ידי כלום. ואמר שבשעה שנענעה בידיה השליכה בתוך כך הטבעת מאצבעה. אך מחמת הרעש מקול המולה (גם) [לא] שמע קול נפילת הטבעת לארץ ואח"כ מצא הטבעת על הארץ במקום ישיבת האשה. אלו תוכן דברי האיש. והאשה טענה ששקר הוא דובר שלא נתן הטבעת באצבעה רק הכי הוי עובדא. שמתחלה הובטחה מאתו ליתן חצי רו"כ על הוצאה. ואחי' ג"כ אנ"ח התאכסן עם בעלה המגרש הנ"ל על אכסניא אחת והיתה הולכת אל אחי' וגם לבקש מבעלה החצי רו"כ הנ"ל. אחר תפלת ערבית אמר לה שיתן לה דבר מה. הושיטה ידה לקבל. וסברה שיתן לה החצי רו"כ הנ"ל הרגישה שרצונו ליתן איזה דבר באצבעה השמיטה אצבעה מידו בחוזק. ונפל הטבעת לארץ. וכשהדליקו הנר נענעה בידיה להראות לכל שאין על ידיה כלום אך הטבעת נפל מקודם על הארץ בעת שהשמיטה אצבעה מידו. אלו תוכן דברי האשה הנ"ל. ואנחנו הב"ד דרשנו מאתו מי היו העדים ואמר שני אנ"ח הנקובים בשמותם בהגב"ע למטה. גם הבע"ב הי' שם. ושארי אנ"ח רובם קטנים. ואפשר הי' איזה מהם בני יג"ש. אך לא ראו שום דבר כי עמדו מרחוק. וגבינו עדות בפני האיש והאשה משני אנ"ח הנ"ל כפי הגב"ע דלמטה:

במותב תלתא ב"ד כחדא הוינא ואתו לקדמנא תרי סהדי ה' ניסן בר' מאיר וה' אליעזר בר' דוד. והעידו לפנינו בת"ע באליונ"ע. ובתחלה העיד ה' ניסן הנ"ל בזה"ל. האשה אידליא פעסיא בת צבי הירש איז גיקומען שבת פ' ויחי צו מנחה על הקוואטיר צו אונז וואש מיט אונז איז גיווען בעלה בער בר' אפרים וואש האט זי מגרש גיווען יום ד' ט' טבת איז זיא גיזעסין אויף דיא בעטיל מיט דיא בעלת הבית. אחר שהתפללו מעריב במנין קודם שהדליקו הנר. קומט צו איר דער מאן. און איך בין גישטאנין צו קאפין פון בעטיל. זאגט צו איר דער מאן אידליא פעסיא איך וויל דיר עפיש געבין. אונ חאפט זיא פאר איר האנט. אונ זיא האט זיך גיבאדרעוועט מיט אים. אונ האט גיריסין דיא האנט צו זיך. עש איז שוין פינצטער גיווארין. קיין פאייער האט מען נאך ניט אן גיצונדען האב איך ניט גיזעהען ציא האט ער איר עפיש גיגעבין ציא ניט. רק איך האב גיהערט וויא ער האט גיזאגט דעם לשון קדושין. האט ער אגישריי גיטאן אתם עדים רבותי איך האב זיא מקדש גיווען. בתוך כך האט מען אן גיצונדען פאייער האבין מיר גיזאגט זעה ער האט דיך מקדש גיווען. שראייט זיא ניין. ניין. וואו. וואו. אונ שאקולט מיט דיא הענט אונ זאגט זעט עש איז באיי מיר ניטא נישט אויף דיא הענט. האבין מיר גיזעהין אויף דיא הענט איז נישט ניטא דער ווייל האט מען אן גיצונדען פייער האט מען גיזעהען על הארץ האט מען גיפונען דעם פינגעריל על הארץ אונ קיין שום קלאפ האט מען ניט גיהערט דער נאך האט זיא גיוואלט אוועק גיין מהבית האט ער זיא גחאפט פארין קורטקע. האט זיא גימוזט ווארטין ביז מיא האט גיפונען דעם פינגעריל על הארץ איז גיבליבען דיא קורטקע באיי אים אונ זיא איז אוועק גיגאנגען. כה העיד הר"ר ניסן הנ"ל. ר' אליעזר בר' דוד העיד לפנינו בזה"ל. דיא ווייב איז גיקומען צו אונז אויפין קוואטיר שבת צו מנחה מחמת דער מאן האט איר מבטיח גיווען צו געבין על הוצאה חצי רו"כ האט זיא זיך גיזעצט אויפין בעטיל מיט דיא בעלת הבית. מיר האבין אפ גידאווינט מעריב מיט אמנין איז שוין פינצטער גיווארין. גיזעהן האב איך גאר נישט. נאר איך האב גיהערט דעם לשון קדושין. אונ האט גיזאגט אתם עדי רבותי. דער ווייל האט מען אן גיצונדין פייער זע איך וויא זיא טריישילט מיט דיא הענט. אונ זאגט. וואו וואו. זעט באיי מיר איז ניטא נישט אוף דיא הענט. קיין קלאפ האב איך ניט גיהערט. דער נאך האט זיא גיוועלט אוועק גיין חאפט זיא דער מאן פארין קורטקע אונ זאגט ווארט ביז מיא וועט גיפינען דעם פינגעריל. האט ער זיא גיהאלטין ביז מיא האט גיפונען. דער נאך האט זיא זיך אוש גירישין אונ איז אוועק גיגאנגען. אונ דיא קורטקע איז גיבליבען באיי אים. כל הנ"ל הגידו לפנינו העדים הנ"ל אחר דרישה וחקירה בתו"ע באליונ"ע ולראיה באעה"ח היום יום ב' ו' שבט תקצוי"ו לפ"ק פ"ק מאהילוב יצ"ו:

נאום מאיר ברלין ונאום אליעזר פיי"ס מ"מ ומו"ד פ"ק הנ"ל ונאום צבי הירש במ' יצחק נאיימרק מכתב מהמ"צ דרהטשוב:

ובענין שאילתא דשאילנא מן קדמוהי הנני להשיבו על ראשון ראשון כפי הרשום בזכרוני כי לא נשאר בידי שום העתק מהגב"ע דפה ודמאהילוב כי הנחתי אותם אשתקד בבית הרב ר' הלל מפאריץ. והוא הא'. שמות העדים מהגב"ע שבפנינו ר' דוב בר' אברהם שטרעסינער ממחנינו והוא בעל האכסניא הנז' בגב"ע ושנים מהרעקרוטין א' שמו ניסן מטיחאניץ. והב' אינני זוכרו קרוב להיות שהוא אליעזר בר"ד הנז' במכתב מעל'. הב' נידון הלשון ואחז בידה הכתוב בגב"ע דפה. כן הגידו העדים בפנינו סתם. רק הבעל הודה שאחז בידה בחזקה. ולזה כתבתי באגרת הב' שלי להרב מוהרי"א סג"ל שהבעל והאשה מודים שהי' בע"כ. הג' האחיזה בידה היתה מתחלת נתינת הטבעת עד אחר גמר אמירתו אתם עדים ומרומז בלשונו מש"ך מ"ה. הד'. התחלת הגדת העדות היתה בפני הבעל והאשה. רק תיכף התחילו האשה ואביה לבלבל דבריהם בצעקות וקטטות וקללות אשר ממש לא היה באפשרי לשמוע דברי העדים מחמתן. ואחרי העיון בח"מ סי' כ"ח סט"ו בהגה"ה שבחשש קטטות ומריבות תקנת הגאונים לקבל עדות שלא בפני [בע"ד] ע"כ הוציאנו את הבעל והאשה לחוץ עד שגמרו עדותן ותיכף שנכנסו חזרו והגידו בפניהם בלי שינוי. זאת ועוד אחרת מצאתי א"ע מחוייב להודיע מה שנזכרתי דבר א' אשר אני חושש אולי נשמט בגב"ע הנ"ל שאמרו כולם פה א' הבעל והאשה והעדים שתיכף אחר המעשה רצתה האשה לברוח ולצאת מהבית וסגר הבעל הדלת בעדה ולא הניחה ללכת עד שמצאו את הטבעת להראותו לכל העומדים שהוא של כסף ויש בו שוה פרוטה. ומזה ג"כ קצת הוכחה שנעשה בע"כ. שוב הכל שלום:

עוד כ' המ"ץ דרהאטשוב וז"ל ידעתי בנפשי שבכותבי לשון הגב"ע הא' דקדקתי שלא להוסיף ושלא לגרוע ושלא לצאת מכוונת דבריהם אפילו כמלא נימא והן עתה שותא דמרן לא ידענא וכו' ואולי מלות זיא האט זיך גיבאדרעויט שהוסיפו במאהילוב הוא דרך פירוש וביאור למה שהגידו בפנינו סתם. בפרט שגם הבעל הודה בפנינו שאחז ידה בחזקה כאשר השבתי מאז עכ"ל הר"ר ר' אברהם הלוי מרהאטשוב:

במותב תלתא בי דינא כחדא הוינא בשלישי בשבת בתשעה ימים לחודש מרחשוון שנת תקצ"ח לפ"ק. ואתא לקדמנא הרב המ"ץ דפ"ק ראהטשוב ה"ה ר' אברהם בר' שמואל הלוי והעיד בפנינו בתו"ע כד"ת בזה"ל. מכח דעם גב"ע וואש מיר האבין מקבל גיווען פאר צווייא יארין וינטער מכח דיא קדושין וואש דער ציצערסקער רעקרוט האט מקדש גיווען זיין גרושה. וויא איך גידיינק דעם לשון העדות וואש זייא האבין עדות גיזאגט פאר אונזער ב"ד איך אונ ר' חיים דער שוחט. אונ ר' ירחמיאל מלמד. דאש איז גיוועזין זונטאג דראייצענטער טאג אין טבת תקצוי"ו האבין זייא אזו גיזאגט נעכטין צו שלש סעודות איז זיא גיקומען צו אונז אונ איז גיזעסין אויפין בעטיל מיט דער יונגער בעל האבסטע בעריל שטרעסינערש ווייב. אונ איז גיזעסין ביזין מיר האבין אוש גידאווינט מעריב מיטין מנין. איז ער גיקומען צו איר אונ זאגט ווייז מיר דאיין האנט איך וועל דיר עפעס געבין האט זיא עם דער לאיינגט דיא האנט. האט ער זיא גינומען פארין האנט אונ האט איר אן גיטאן דעם פינגעריל אונ האט גיזאגט הרי את מקודשת וגו'. אונ אתם עדים כו'. ער האט זיא גיהאלטען אהיפשע וויילע האבין זייא אלע אן גיהייבין צו לאחין אונ שרייען מקודש מקודש. האט ציא אראפ גיטריישילט דעם פינגעריל אויף דער ערד אונ שרייט ניטא גאר נישט. אונ בשעת מעשה האט מען גיבלאזין פייער אופין קאמעניק. האט מען תיכף גיבראכט דעם פאייער. אונ ער האט זיא ניט גילאזין אוועק גיין ביז מען האט אוף גיהייבין דעם פינגעריל. אונ אלע האבין גיזעהין אז ער איז אזילבענער. אונ מער גידיינק איך ניט קיין משמעות פרטיות. אונ מכח חקירות ודרישות העדים באיזו שנה באיזה שבוע וכו' האבין מיר בודאי ניט חוקר ודורש גיווען כלל. ווארעם דיא קבלת עדות איז גיווען אום זונטיג. האבין זייא גיזאגט דעם לשון נעחטין צו שלש סעודות ממילא וואש האבין מיר גיזאלט מער פרעגין. נאך אזאך האב איך זיך דער מאנט אז מיר האבין פאר געסין שרייבין אין ערשטין גב"ע אז איינער פון דיא עדים האט אונז גיזאגט אז בעריל שטרעסינערש ווייב האט גיוושט פון גאר דער קנוניא ווארום זיא האט פאר קופט דעם ט"ק שלה להבעל בעש"ק ההוא בכיון פון דעשט וועגין אונ זיא איז גיזעשין לעבין דער אשה הנ"ל בשעת דיא קדושין הנ"ל. האט ציא זיך אן גילייגט מיט איר האנט אופין שוס של האשה הנ"ל בכדי צו פאר שטעלין זיא זאל ניט קענין אנטלופען. עכ"ל עדות המ"ץ הנ"ל יום הנ"ל פ"ק הנ"ל. ולראיה באעה"ח:

נאום בן ציון במוהרי"א זצלה"ה ונאום שרגא פייווש במ' יצחק ז"ל ונאום יהודא במ' נפתלי הירש הלוי עפשטיין ואח"כ באו לפנינו ר' חיים בר' אברהם שו"ב ואמר לפנינו בתו"ע כנ"ל בזה"ל. מכח קדימת הנתינה או האמירה או בבת אחת גידיינק איך גאר ניט ווארעם מיר האבין דרוף ניט מדקדק גיוועזין צו פרעגין רק מכח חקירות ודרישות גידיינק איך בודאי אז מיר האבין באיי זייא גאר נישט גיפרעגט כלל. ולראיה באעה"ח יום הנ"ל פ"ק הנ"ל:

נאום בן ציון במוהרי"א ז"ל ונאום שרגא פייווש במ' יצחק ז"ל ונאום יהודא במ' נפתלי הירש הלוי עפשטיין הדיין הג' ר' ירחמיאל כ"ץ אינו בביתו. כי הוא מלמד בבאברויסק ע"כ לא נגבה עדות מפיו:

ותוכן הענין לפי הגב"ע דרהאטשוב הוא שהמגרש אמר לה הבה ידך לי ואתן לך מדעם ופשטה ידה אליו ונתן לה את הטבעת ואמר לה הרי את מקודשת לי בטבעת זו כדמו"י. ואחז בידו את ידה מתחלת נתינת הטבעת עד אחר גמר אמירתו אתם עדים כמבואר במכתב ההמ"צ דרהאטשוב ואמר להעומדים שם אתם עדים כו' אז השליכה את טבעתו מידה לארץ. והיא אומרת שאחז ידה בחזקה גם מכחשת המעשה כו' והפשיטת יד שפשטה היה בשביל חצי רוכ"ס שהבטיח ליתן לה. וזה יוכל להיות אמת גם לדברי העדים גם יכול להיות שהאמירה הי' אחר הנתינה שכבר תחב הטבעת בידה או עכ"פ אחר התחלת התחיבה:

ולפי הגב"ע שבמאהילוב אמרו העדים בסגנון אחר שאחד מהעדים אמר שלא פשטה ידה כ"א שלקח את ידה בחזקה והיא סירבה ולא רצתה ושניהם אומרים שלא ראו הנתינה כלל:

ושאלה זו נשאלה ממני ולא רציתי להורות בה כלל. רק אח"כ נודע לי שאחד מהרבנים התירה וכתבתי תשובה זו דלקמן מה שיש לצדד בזה והוא שי"ל דגם לפי גב"ע דרהאטשוב יש צדדים לומר להקל בקדושין והגם שא"א לסמוך ע"ז למעשה י"ל שיכולים לחזור בהן מהטעם שיתבאר לקמן ולפי חזרתם במאהילוב יש להתירה. ולכן אף שלא סמכתי ע"ז להתיר עכ"ז ג"כ לא אמרתי בה איסור. כי מהני תרי טעמי י"ל שכדין הותרה:

הנה גם אם באנו לדון ע"פ גב"ע דרהאטשוב לכאורה קלישא החשש קדושין. דאם באנו להחמיר מהדין דבשעת מתן מעות מקודשת יש שני ספיקות להקל ואפשר שלשה ספיקות ואם משום השתיקה דלאחר מתן מעות עד ששחקו עליה ואז השליכתה נראה דע"ז יש להקל לגמרי בנד"ז שאחז בידה. ומתחלה נדבר מנדון אם שייך כאן לומר שתיקה בשעת מתן מעות שהוא יותר עיקרי. והנה פי' בשעת מתן מעות פרש"י בקדושין (דף י"ב ע"ב) אם קודם שקבלתן אמר לה התקדשי לי בו. וכ"כ בש"ע סי' כ"ח ס"ד אם אמר לה כן קודם שנטלתו ונטלתו כו' והוא לשון הרמב"ם פ"ה. אכן הטור סי' כ"ח כ' אם אמר לה כן בשעה שנתנו לידה או קודם לכן. והב"ח שם סעי' ד' תמה על הרמב"ם למה לא כתב נמי לשון הברייתא בדאמר לה בשעת מתן מעות וגם משמע בב"ח דשעת מתן מעות פשוט יותר דהוי קדושין מאם אמר לה כן קודם לכן וכן הוא בהדיא בספר המקנה בק"א סי' כ"ח רסעי' ד'. וצע"ג איך נעלם מעיניהם לפי שעה לשון רש"י שפי' דשעת מתן מעות היינו ממש שקודם שקבלתן אמר לה. וזהו ממש דעת הרמב"ם וש"ע דאין כאן ב' אופנים כלל כמ"ש הטור בשעה שנתנו לידה או קודם לכן. ולרש"י והרמב"ם והש"ע אין נק' שעת מתן מעות אא"כ אמר לה כן קודם שנטלתו ונטלתו כו' והטעם פשוט משום כיון דשתיקה דלאחר מתן מעות לא כלום היא כי אין האשה מתקדשת אלא לרצונה ודעתה ומשתיקה דלאחר מתן מעות אין ממנה הודאה שרצונה להתקדש. א"כ הא דבשתיקה דבשעת מתן מעות מקודשת וחשוב הודאה שרצונה להתקדש זהו מפני שקבלתה שמקבלת הסלע היא מקבלת ע"ד קדושין וזה לא יצוייר אא"כ שקודם שמקבלת ידעה שמקדשה בסלע זו וכמו שפרש"י אם קודם שקבלתן אמר לה התקדשי לי בו מקודשת דכי קבליתיה אדעתא דהכי קבליתיה. וכמ"ש ג"כ הריב"ש סי' ק"ע כיון שכבר שמעה שנתן לה לשם קדושין והיא מקבלת. ובחמ"ח סי' כ"ח סקי"ב דזהו ענין דעבדה מעשה דמוכח דניחא לה. משא"כ אם לא אמר לה שמקדשה בסלע זה עד שנתנו לידה א"כ אין ממנה הודאה על קדושין רק שתיקה. דהא לא עשתה מעשה אחר שידעה מהקדושין. ולכן צריך לפרש גם לשון הטור דבשעה שנתנו לידה היינו שאומר לשון הקדושין בשעה שהסלע עדיין בידו ולא בידה. ומ"ש או קודם לכן. היינו קודם התחלת הנתינה לגמרי. ובשעה שנתנו. היינו כשמתחיל ליתן לידה. אבל מ"מ אמר ל' הקדושין קודם שקבלתו לידה. ורש"י והרמב"ם והש"ע לא עשו מזה שני חלוקות כיון דעכ"פ הכל קודם שנטלתו. אמנם אפשר לפרש לשון הטור שהוא ע"ד מ"ש בשו"ת מהרי"ט חאה"ע סי' ל"ח (ד"ה ונבוא לעדות העדים) וז"ל לשון זה (של העד) מסופק ומגומגם שממה שאמר נתנה לידה אז אמר לה וכו' משמע שקדם נתינה לאמירה וממה שאמר אלא שנטלתו ונתנתו בארגז משמע שעדיין לא נטלתו כשאמר לה דברי הקדושין כו' ונראה לתרץ דבריו ולומר שהאמירה היתה בין נתינתו לנטילתה שעדיין היו שניהם אדוקים בו דעד שלא סלק ידו לא מיקרי נתינה כדאמרי' בהזורק לענין גיטין גט בידה ומשיחה בידו כל שיכול לנתקו ולהביאו אצלו לא מקרי נתינה והכא אפילו אינו יכול לנתקו אצלו כל שהיתה יכולה לסלק ידה וישארו הקדושין בידו לא מקרי שתיקה לאחר מתן מעות דטעמא דשתיקה דלאחר מתן מעות לא כלום היא משום דסברה אי שדינא ליה מחייבנא באחריותיה אבל זו שהיתה יכולה לסלק ידה וישאר בידו שלא יפול ע"ג קרקע ולא עשתה אלמא נתרצית בקדושין עכ"ל מהרי"ט. וא"כ כן י"ל בכוונת הטור במ"ש אם אמר כן בשעה שנתנו לידה ר"ל אף אם אמר כן בשעה שהי' הסלע גם בידה מ"מ מאחר שגם ידו היה אדוק בו א"כ אין זה שתיקה דלאחר מתן מעות. ומטעם שכ' מהרי"ט שהרי היתה יכולה לסלק ידה וישאר הסלע בידו כו'. ומ"ש הטור או קודם לכן היינו קודם שנתן לידה דאז ודאי אין שייך משום שתיקה דלאחר מ"מ. (ואע"ג דא"כ הוי זו ואצ"ל זו יש לומר דגם בזה יש רבותא ע"ד שכ' בס' המקנה ע"ש) ואמנם רש"י שפי' דשעת מתן מעות היינו דוקא קודם שקבלתן כו' י"ל משום דהא רבא לא הזכיר עדיין ענין אי לא ניחא לה תשדינהו. כ"א זהו חידשו בפום נהרא משום רב הונא בריה דרב יהושע. וא"כ משמע לי' לרש"י דהא דבשעת מתן מעות מקודשת לאו מהאי טעמא דאי לא ניחא לה תסלק ידה הוא נמשך. כ"א שקבלתה הוא הודאה על הקדושין. ועוד דא"כ ה"ל לרב הונא בדר"י להביא ראי' לדבריו מרישא. כיון דברישא ג"כ הטעם רק משום דאי איתא דלא ניחא לה תסלק ידה ה"ה דאמרינן אי לא ניחא לה תשדינהו. א"ו דברישא הטעם משום דמעשה הקבלה הוי הודאה על קדושין ולכן הוצרך רש"י לפרש דפי' בשעת מ"מ היינו שקודם שקבלתן אמר לה התקדשי לי בו דכי קבילתיה אדעתא דהכי קבליתיה. ועוד דגבי כנסי סלע זו שאני חייב ליכי שם ההכרח לפרש דבשעת מתן מעות היינו קודם שהגיע לידה. דאם שם יפרשו ג"כ שכבר הוא בידה אפשר שאף אם שניהם אדוקי' בו לא מהני אמירתה אין למהוי קדושין ודאין. כדאיתא בגמ' פ"ק דב"מ (דף ז' ע"א) גבי האי סודרא כיון דתפיס ביה כו' ונתן לרעהו קרינא בי' ול"ד לגט דבעינן כריתות. ועיין בש"ע ח"מ סי' קצ"ה ס"ד. שוב ראיתי בתשו' הגאון רע"ק איגר נ"י סי' צ"ז דס"ל דנדון דמהרי"ט לא נק' בשעת מתן מעות אלא דמהרי"ט מחמיר משום דה"ל לסלק ידה כו' א"כ לפ"ז א"א לומר דהטור מיירי בכה"ג כיון דלא עבדה מעשה. וכ"מ בב"ח שם ס"ד דס"ל דגוונא דהטור פשוט יותר דהוו קדושין מגוונא רש"י והרמב"ם. וא"כ עכצ"ל דמפרש דברי הטור כדפרישית. אחר זמן נדפס ספר חמדת שלמה ושם חאה"ע מסי' מ"ח עד סי' נ"א מבואר שגם הגאון תורת גיטין ס"ל כהגאון רע"ק איגר. והחמדת שלמה חולק ובעל מחלקותו הוא הגט מקושר דס"ל כהגאונים הנ"ל בתשו' משיבת נפש סי' ל"ז:

קיצור. רש"י והרמב"ם והש"ע סי' כ"ח ס"ד פי' דבשעת מתן מעות היינו שאמר התקדשי לי בו ואח"כ נטלתן והטור כ' דאמר לה כן בשעה שנתנו לידה. והיה אפשר לומר דכוונתו שאמר לה כן בשעה שהיו שניהם אדוקים בו דמשמע בתשו' מהרי"ט חאה"ע סי' ל"ח דלא נק' שתיקה דלאחר מ"מ. אכן בתשו' רע"ק איגר סי' צ"ז פי' דאפילו למהרי"ט אין זה בשעת מתן מעות כיון דלא עבדא מעשה:

בוהנה בנ"ד לשון גב"ע דרהאטשוב (דממנו נמשך החומרא) ונתן את הטבעת באצבעה ואמר הרי את מקודשת לי בט"ז כדמו"י. א"כ פשט הלשון הגב"ע משמע שקדם הנתינה להאמירה. שמתחלה נתן לה את הטבעת באצבעה ואח"כ כשהי' כבר הטבעת באצבעה אמר. דאל"כ הל"ל ובשעת נתינה אמר. וכה"ג דקדק מהרי"ט כנ"ל ממה שאמר נתן לידה אז אמר לה כו' משמע שקדם נתינה לאמירה. ולולי שנמצא שם סתירה ממה שאמר נטלתו כו' משמע שהיה דן ע"ז שתיקה דלאחר מ"מ מלשון העד הנ"ל. אך י"ל דקדוקו דמהרי"ט הוא מלשון אז אמר כו' אז דוקא. משא"כ בנ"ד ונתן כו' ואמר כו' אפשר לפרש ג"כ שבשעה שנתנו לידה אמר. ע"ד שכתב מהרי"ט לסוף בנדון שלו כנ"ל. ומ"מ גם בנ"ד יש דקדוק כעין זה מדהאריך ונתן את הטבעת באצבעה ואמר כו' משמע קצת דכשהיה באצבעה אמר. וא"כ אז לא שייך לומר שתסלק ידה וישאר בידו. ועוד דכיון דבגב"ע שהוגבה במאהילוב אמר המקדש עצמו לפני בד"צ שאחר נתינת הטבעת אמר לשון הקדושין. א"כ י"ל שדבריו יהיה סיוע שנפרש כן גם ל' הגב"ע דרהאטשאב כיון דבלא"ה י"ל כן יותר בפי' הגב"ע וקיי"ל דורשין לשון הדיוט כדאיתא פרק ט' דב"מ (דף ק"ד ע"א) ומבואר שם גבי אנשי אלכסנדריא דאפילו לענין אסור ממזרות דאשת איש סמכו ע"ז וכ' הנ"י שאע"פ שאפשר הי' לפרש הלשון כפשוטו לכשתנשאי ה"ל נשואה גמורה כו' אלא שא"כ כו' ובחי' הר"ן שם הביא ראיה לפי' זה מהירושלמי פ"ד דכתובות גבי זה מדרש דרש ר"א בן עזריה. אלא שבתוס' שם דאי דוקא כשכתב כו' משמע שמפרשי' בע"א וכ"מ ברש"י שם ועי' בחי' הריטב"א שם בשם הרמב"ן פי' ג"כ בע"א. ובתשובה בענין גט כתבתי שי"ל דהתוספות לא פליגי רק שמוסיפים דאף שלא כתב ה"ל כמו כתב יעו"ש. ומ"מ בנד"ז י"ל דקרוב יותר שכך הי' המעשה שהרי לדברי הכל אחז ידה מהתחלת הנתינה עד אחר אתם עדי א"כ לא סמך שתקבל ברצון א"כ מסתמא ג"כ לא אמר ל' קדושין קודם הנתינה וכמו שניכר ג"כ ממה שאמר תחלה הבה ידך ואתן לך מדעם ולא רצה להזכיר לשון קדושין לומר ואקדש אותך מפני שבודאי לא תקבל וכמו שהוכיח סופה שהשליכה הטבעת וברחה כו' א"כ י"ל שקרוב הדבר יותר שגם לא אמר כלל דיבור הקדושין רק אחר שנתן הטבעת באצבעה אמר וגם אחז ידה כו'. והנה א"כ היה המעשה אין כאן עכ"פ דין דבשעת מתן מעות מקודשת שאפילו תכ"ד לנתינה נקרא אחר מתן מעות כמ"ש רמ"א בד"מ סי' כ"ח סק"ד וכ"ד מהרי"ט בתשובה הנ"ל דלכל הפחות לא נקרא בשעת מתן מעות אלא כשעדיין היו שני' אדוקים כו' כדלעיל משמע כל שידו הי' מסולקת אף תכ"ד להנתינה לא נקרא בשעת מתן מעות. ואף שי"ח ע"ז מ"מ רוב הפוסקים ס"ל כן. ולכן אם האמירה היה אחר גמר הנתינה היה ראוי להקל לכאורה:

קיצור. ובנ"ד יש לספק שאמר אחר שכבר נתן הטבעת באצבעה כמו שהודה בעצמו במאהילוב וכ"מ יותר מהגב"ע וא"כ אין שייך כאן דין בשעת מ"מ:

גאלא שמ"מ יש לומר דספיקא מיהו הויא שמא הי' האמירה בשעת הנתינה וא"כ באנו לדין בשעת מתן מעות שבגמ'. אלא שלכאורה גם אפילו אם היה בכה"ג יש לצדד כמ"ש כת"ר וז"ל מיהו יש לומר דאף שלא הזכירו העדים ברהאטשאב שהיא דחקה ומשכה ידה לאחור בעת הנתינה של הטבעת באצבעה הוא משום שלא ביחנו הדיינים בזה ובמאהילוב שביחנו הגידו האמת כאשר הוא ואין בזה הכחשה מעדות דמאהילוב לרהאטשוב ולפ"ז הרי יש כאן הוכחה גדולה שלא נתרצית בקדושין עכ"ל ויש ראיה לזה דאין זה נקרא הכחשה ממ"ש הב"י בח"מ סי' כ"ט מחודש ג' בשם תשובת הר"ן וכמש"ל. וא"כ חזר הדין שאין לחוש לדין בשעת מתן מעות מקודשת. דהתם ה"ט משום שבודאי נתרצית בקדושין בשעת קבלתה וכמש"ל בשם רש"י והרמב"ם וכ"כ בתשו' הריב"ש סי' ק"ע שהביא כת"ר. משא"כ הכא אדרבה בשעת מתן מעות ודאי לא נתרצית שהרי עושה מעשה בהפך. שמושכת ידה לאחור. ואף שלא אמרה איני רוצה מאחר שעשה מעשה המורה ע"ז שאינה רוצה הרי מעשה לא גרע מדיבור ועכ"פ אין כאן שום קדושין ברצון. ומ"ש כת"ר וז"ל אמנם דבכה"ג לא הוי לה למישתק אלא למצווח דוקא דלא ניחא לה ולא די במשיכת ידה לאחור עכ"ל אינו מובן לי דהרי עושה מעשה שניכר ממנו שאין רצונה בשום אופן להתקדש ואין האשה מתקדשת אלא לרצונה וגם מ"ש מהא דסי' ל' ס"ז זרקתו כו' דלא הוה קדושין אע"ג שלא דברה מאומה וה"נ משיכת ידה ממנו הוי כזרקתו ואם משום אמאי לא השליכה אח"כ זה אינו שייך עכ"פ לדין בשעת מ"מ רק משום שתיקה דלאחר מ"מ וידובר לקמן מזה בס"ד. ובהגמ"ר דגיטין סי' תע"א והביאו רמ"א סי' מ"ב סעי' א' לקח יד האשה בחזקה. דהוי מקודשת. היינו משום טעם אמאי לא זרקה אח"כ. וא"כ אדרבה משם מבואר דאין זה ענין לדין בשעת מתן מעות כיון דלקח ידה בחזקה. אלא דחיישי' משום שתיקותא דאח"כ אחר שהניח ידה אמאי לא זרקה כמו דחיישינן בשתיקה דלאחר מתן מעות כמ"ש החמ"ח שם סק"ב והב"ש סק"ג. וא"כ לפ"ז בנ"ד ג"כ עכ"פ אין לחוש לדין בשעת מ"מ מקודשת שבגמ'. רק לחוש משום שתיקותא דלאחר מ"מ וע"ז יש לצדד בנ"ד כמש"ל ובפרט לפ"ז שאחז ידה בחזקה א"כ אין זה דומה כלל לשתיקותא שבגמ'. אך מ"מ הרי בנ"ד רק אחד מהעדים הגיד כן במאהילוב שהיא דחקה ומשכה ידה לאחור. וא"כ אף שיכול לפרש כן דבריו שברהאטשוב מ"מ הרי הוא רק עד אחד. והעד השני שהגיד במאהילוב לא הגיד כלל מזה שהיא דחקה ומשכה ידה לאחור רק הגיד שלא ראה הנתינה כלל. וא"כ אינו יודע כלל אם דחקה ומשכה ידה לאחור או לא. כיון שלא ראה כלל. והרי מה שאומר שלא ראה כלל הוא מכחיש עדותו שהעיד ברהאטשוב שהעיד ונתן בידה כו' וכיון שהגיד ברהאטשוב שוב אינו חוזר ומגיד. (זולת מטעם שלא עשו דו"ח ולא גמרו עדותן עדיין ברהאטשוב. שזהו היתר בפ"ע ואינו שייך לחקירה זו שאנו דנין לפי הגב"ע דרהאטשוב) וא"כ כיון שברהאטשוב העידו ע"ז שלשה עדים היינו שני האנ"ח שחזרו והעידו במאהילוב בסגנון אחר כנ"ל ועוד הבעה"ב מאכסני' שלהם והוא לא היה במאהילוב נמצא אף גם שאחד מן השלשה עדים חזר ופי' דבריו שהיה הנתינה בעל כרחה. מ"מ נשארו שני עדים שהעידו סתם ונתן בידה כו' ולא ביארו כלל שהיא דחקה ומשכה ידה לאחור. ואף דגם הם פי' שאחז ידה. וגם המקדש אמר לפני הב"ד דרהאטשוב שאחז ידה בחזקה. מ"מ מאחר שעכ"פ העדים לא הגידו שהיא משכה ידה לאחור. י"ל אין כאן עדות מהם שהיה הנתינה בעל כרחה. דאחז ידה י"ל דאין זה בעל כרחה כו'. ול"ד למ"ש רמ"א לקח יד האשה בחזקה. דהכא העדים לא אמרו בחזקה. וא"כ העד השלישי שפי' שהיה בעל כרחה ה"ל חד לגבי תרי. ואף שהמקדש מסייע לו י"ל דלא מהני נגד שני העדים שהעידו בסתם. דאע"ג דמבואר בש"ע ח"מ סי' כ"ט שיש לנו לתרץ דברי שני עדים הנראים מכחישים זה את זה כדי שתהא עדותן מכוונת. ואף כאן כיון שגם השני עדים הנשארים ברהאטשוב ג"כ לא פי' להפך שלא משכה ידה לאחור. א"כ יש לנו לומר שאין זה נחשב הכחשה להעד השלישי. וכמ"ש כת"ר שי"ל שלא הזכירו זה ברהאטשוב מפני שלא ביחנו הדיינים בזה. מ"מ אין לנו עכ"פ ע"ז רק עד אחד רק שנקרא עד אחד שלא בהכחשה וכמו שכ' הריב"ש בתשו' סי' תע"ו שהביא הסמ"ע סי' כ"ט סק"ו דמועיל שם בנדון הריב"ש לחייב הברורים שבועה נגד החזן להכחיש העד כו' אבל מ"מ פשיטא דמה"ט שיש לנו לתרץ כו' אין לנו כח להמשיך מזה פי' גם בדברי השני עדים הנשארים דמ"ש ואחז ידה היינו בחזקה מאחר שמ"מ הם לא העידו כן בפי'. וכמ"ש הריטב"א בפי' הא דאמרינן פ"ב דכתובות (דף י"ט ע"ב) והאי דקאמר תנאי ה"ל חד ואין דבריו של אחד במקום שנים דהיינו אפי' אין מכחישין זה את זה הובא בש"ך בח"מ סי' מ"ו ס"ק ק"ח. ואף דשם קיי"ל דהאומר תנאי נאמן זהו משום דלא אמרינן תרווייהו בשטרא מעליא קא מסהדי כיון דהאומר תנאי עוקר סהדותיה והוא נאמן בכך משא"כ בכאן דנשארו שני עדים בלעדו א"כ אף דהוא נאמן לפרש דבריו מ"מ אין דבריו של אחד במקום שנים. ונמצא לדברי שני העדים ההם דרהאטשוב הוי קידושין (אם האמירה היה בשעת הנתינה לאפוקי אם קדמה הנתינה כו') דה"ל שתיקה בשעת מתן מעות. לכן אף שיש עד א' שלא בהכחשה המפרש שלא שתקה כ"א דחקה ומשכה ידה לאחור. הרי י"ל ע"א בקדושין לאו כלום הוא. אף שלא בהכחשה. וכ"ש להקל נגד שני עדים. אלא שמ"מ י"ל דעכ"פ מצד העדאת העד ושהמקדש הודה ג"כ שאחז ידה בחזקה גורם דספיקא מיהו הויא בעדות השני עדים ג"כ שהרי הניחו מקום ספק באמרם שאחז ידה והיינו שאחז ידה מתחלת הנתינה עד סוף האמירה אתם עדים כמ"ש ההמ"ץ דרהאטשוב. א"כ י"ל דכה"ג מהני הע"א שלא בהכחשה והמקדש לעשות מזה ספק גמור שמא מ"ש השני עדים שאחז ידה ר"ל בחזקה ובעל כרחה. בהצטרף זה הספק לספק הראשון שמא היה האמירה אחר גמר הנתינה ה"ל שני ספיקות להקל. היינו הספק הא' שמא האמירה היה אחר שכבר נתן הטבעת באצבעה. והספק השני שאף אם אמר בשעה שהיה הטבעת בידו דילמא האמת שהיא ניתקה ידה ממנו ואין כאן שתיקותא. ובתשובת מהרי"ט ח"א ססי' קל"ח מצדד להקל בשני ספיקות גבי קדושין אף שהביא ד' מהריב"ל ח"ב סי' ז' המחמיר בזה (וכ"ה בח"א סי' י"ז). ואם נאמר דבשני ספיקות ממש לא חמיר מקי' דרבנן א"כ בכה"ג ודאי יש לצדד ע"פ ההיתר דמהני החזרה דמאהילוב כו'. ולכאורה משמע בפרק האיש מקדש בסוגיא דקדושין שאין מסורין לביאה (דנ"א תחלת עמוד ב') דאפילו מדאורייתא אין שני ספיקות מועילים כלום דאמרינן אלא לאו דאמר להו אחת מכם וקתני אין האחיות מקודשות ואי איתא דשני ספיקות מהני א"כ י"ל וליטעמיך לרבא מי ניחא הרי יש שני ספיקות שמא האחת היא מן הנכריות ואת"ל מן האחיות דילמא זו היא וא"כ בכל א' מהאחיות יש שני ספיקות הרי דאעפ"כ נקרא קדושין שאין מסורין לביאה אלמא דס"ס לא מהני וכן משמע עוד בש"ע סי' מ"א ססעי' ג' ואם אמר א' מכולכן כו':

קיצור. אלא דמ"מ ספיקא הויא ומ"מ אף אם אמר קודם הנתינה ממש יש עוד ספק שני להקל לפמ"ש א' מהעדים במאהילוב שהיא דחקה ומשכה ידה לאחור בעת הנתינה וא"כ אין זה שתיקותא שהרי אדרבה עבדה מעשה להפך אלא דמ"מ כיון רק א' מהעדים פי' כן ושני עדים נשאר דבריהם בסתימות אף שגם המקדש הודה כן במאהילוב אין לעשות מזה רק ספק. אך ספק מיהו הוי אף שהוא נמשך רק מעד א' והמקדש כיון שגם השני עדים אמרו שאחז ידה כו' וא"כ על בשעת מתן מעות יש שני ספיקות להקל:

דעוי"ל שיש כמו ספק שלישי אם שייך כאן דין דבשעת מתן מעות היינו אף אם לא משכה ידה לאחור כמו בספק השני וגם לא היה האמירה אחר גמר הנתינה כמו בספק הא' עדיין י"ל שמא היה האמירה בשעה שהיו שניהם אדוקים בהטבעת ר"ל אחר התחלת תחיבת הטבעת באצבעה ומהתחלת התחיבה עד גמר התחיבה אמר לשון הקדושין וא"כ י"ל שאין זה נקרא בשעת מתן מעות דהא מהרי"ט לא בא ע"ז רק מחמת אם לא ניחא לה תשדינהו וזה שייך בלאחר מתן מעות כן מצאתי בתשו' הגאון ר' עקיבא איגר נ"י סי' צ"ז ודפח"ח ע"ש. כיון דלא עבדה מעשה שכשהתחיל לתחוב לא ידעה עדיין שלקדושין מכוין וגם כששמעה לשון הקדושין אינה מנחת אצבעה שיתחוב בה הטבעת כי אם הוא אוחז ידה ותוחב בה א"כ מה מעשה עבדה דטעמא דבשעת מ"מ מקודשת הוא כדפרש"י די"ב ע"ב דכי קבילתיה אדעתא דהכי קבילתי'. וכמו שכ' הריב"ש סי' ק"ע שהביא כת"ר שקבלתה הויא הודאה כו'. א"כ בעינן שתעשה מעשה. משא"כ בנדון זה דלא עשתה שום מעשה כ"א הוא אחז ידה (בחזקה. או עכ"פ סתם אחז ידה) ואזי אח"כ נתן עליה הטבעת א"כ אף אם לא משכה ידה לאחור מ"מ לא דמי לשאר מתן מעות שמקבלת המעות בידה. או אף אם מקדשה בטבעת והיא מנחת ידה מעצמה שיתן עליה הטבעת אף שאינה מקבלת הטבעת בידה י"ל דנקרא מעשה וכ"ש בקדושין שמזמנת ופושטת ידה שיתן הטבעת עליה כמו קדושין הנהוג בינינו. אבל הכא בנדון זה שהוא אחז ידה ומניח הטבעת עליה א"כ אין כאן מעשה ממנה. רק שי"ל דהוא הוכחה דנתרצית דאל"כ אמאי לא עשתה מעשה להפך למשוך ידה ממנו. מ"מ אין זה רק מניעת דבר וע"ז יש לתרץ דאולי אחז ידה בחזקה שלא יכלה למשוך ידה בקל ממנו כמו דמתרצין על אם איתא דלא ניחא לה תשדינהו סברה דתתחייב באחריות כו' ובפרט שגם הוא הבעל הודה שבאמת אחז ידה בחזקה. וא"ת אכתי היה לה לעשות מעשה ולהלחם עמו לשמוט ידה ממנו. י"ל דס"ל למה לי זה כי אטו בעל כרחה תתקדש לו. הלא היא אינה עושה מאומה. וכה"ג כ' בחי' הריטב"א די"ב ואיהי לא בעיא למטען בהדיה כו'. ומ"ש כת"ר דנד"ז היינו ממש הך דתניא בברייתא בשעת מ"מ מקודשת כו' ואין לומר דברייתא מיירי כשפשטה ידה לקבל הקדושין כו' דאיכא גילוי דעת שרצונה להתקדש כו' דאם איתא דדוקא בעינן פשטה ידה ליפלוג וליתני בדידה כו'. ודוחק לחלק בין סלע שצריך אחיזה ביד אף לאחר פשיטת יד ובין טבעת שמאליו הוא נאחז באצבעה דכל שעושה מעשה בגופה ממש כדרך קדושין גמורים אי איתא דלא ניחא לה לא הוי שתקה עכ"ל כת"ר. תמיהני הרי רש"י כ' בהדיא אם קודם שקבלתן אמר לה התקדשי לי בו מקודשת דכי קביליתי' אדעתא דהכי קביליתי'. א"כ אף דלא בעינן פשיטת יד מ"מ בעינן קבלה שהיא מקבלת הקדושין. א"כ לכאורה אין שום דוחק לחלק בין סלע שמקבלת לידה ובין טבעת שהיא אינה מקבלתו כלל רק שהוא תוחבו על אצבעה. אלא דבאמת אין לחלק בהכי והיינו אם מנחת אצבעה מעצמה שיתחוב הטבעת עלי' י"ל דה"ז כקבלה כיון שמנחת אצבעה בלי שום הכרח שיתן עליו הטבעת. אבל בנד"ז שלא כן הוא רק הוא אחז ידה ותחב הטבעת עליה הרי אם האמת כמו שהודה שאחז ידה בחזקה א"כ היא לא עשתה שום מעשה רק הוא עשה מעשה על אצבעה בחזקה. ומה ענין זה לדין הברייתא דמיירי שקבלה ממש מרצונה כנ"ל. ואף שהעדים לא העידו בפי' שאחז ידה בחזקה מ"מ מאחר שהגידו שאחז ידה וי"ל שאחז בחזקה וכמו שאחד מהעדים הגיד כן במאהילוב ביתר שאת. א"כ אין לנו ידיעה ועדות שקיבלה הקדושין ברצון ולא דמי כלל לדין הברייתא שיש לנו עדות שקיבלה ברצון כנ"ל. ובפרט דנד"ז מוכח תחלתה וסופה שהיה שלא ברצון כלל. וגם בשעת מעשה אין שום ראיה שהיה רצון שהרי היא לא עשתה שום מעשה רק הוא עשה בה מעשה והיינו ע"י שאחז ידה א"כ י"ל דאין כאן ידיעה מראי' זו על קדושין וה"ל כעדות ראיה בלי ידיעה דלא משכחת לה דמהני רק בממון כדאיתא בשבועות (דף ל"ג ע"ב ודל"ד ע"א). ועיין בחי' הרשב"א דף ה' גבי נתן הוא ואמרה היא. שכ' הטעם דאינה מקודשת גמורה משום דהודאת עדים בעינן כו' יעו"ש. וכך י"ל בנד"ז דאין כאן עדות על קבלתה. וכ"ש שהוא והיא אומרים שהי' בע"כ:

קיצור. עוי"ל שיש ספק ג' להקל היינו שאם האמירה הי' בשעת נתינה ר"ל אחר נתינת הטבעת בראש אצבעה אין זה נקרא בשעת מ"מ וגדולה מזו י"ל דאף אי מדלית מהכא הפי' של העד שהיא ניתקה ידה כו' מ"מ כיון שלדברי כל העדים עכ"פ אחז ידה מהתחלת הנתינה והאמירה והוא הודה שאחז ידה בחזקה א"כ אפ"ל דאין כאן עדות על קדושין שהרי בשעת מ"מ לא ראו שום מעשה ממנה שמסכמת על קדושין:

הועוד יש לחזק סברא זו דהא לכאורה יש מקום וסברא לומר דכל שאחז ידה ותחב הטבעת באצבעה כיון דהיא אינה עושה שום מעשה אין זה קדושין לדעת הרמ"ה שהביא הטור סי' כ"ח והביאו הרמ"א בש"ע סי' כ"ח ס"ד בהג"ה והרב"י בסי' למ"ד ס"ו בשם י"א. ועיין במסכת מכות פ"ג (ד"כ ע"ב) דהניקף נקרא שאינו עושה מעשה ואינו חייב אא"כ מסייע לו ופרש"י שמזמין השערות למקיף וכמבואר בש"ע יו"ד סי' קפ"א סעיף ה'.שוב ראיתי בשו"ת משיבת נפש להגט מקושר סי' ל"ו כ' וז"ל והנה תחלה נבאר שמ"ש רמ"א בחזקה אין הכוונה שנתעצמו ונתאבקו זע"ז כו' אלא כל שהוא שלא ברצונה ולקח הוא ידה מבלי שפשטה ידה מקרי בחזקה והיינו דמפרש רמ"א שלא ברצונה עכ"ל. והנה בספר המקנה סי' כ"ח ס"ד הביא ראי' לדעת הרמ"ה מהא דאיתא בקדושין (דף י"א ע"א) פשטה ידה וקיבלה לא קאמינא כי קאמינא דקידשה בליליא. ולא קאמר כי קאמינא בזרק לה משמע דכל שלא פשטה ידה וקיבלה אפילו זרק לה ושתקה לא הוו קדושין אפילו לבית הלל עכ"ל. והטעם דמהיכי תיתי שנתרצית להתקדש לו כיון דלא עבדה מעשה. ואע"ג דכאן הוי שתיקה בשעת מתן מעות לא דמי לשתיקה דבשעת מ"מ שבברייתא דשם מקבלת ועושה מעשה משא"כ הכא מה איכפת לה במעשה דידי' היא לא עבדה מידי. וגם מבואר דלהרמ"ה בכה"ג קיל אפילו משתיקה דלאחר מ"מ דאמרינן לדעת רב הונא אם איתא דלא ניחא לה תשדינהו. משא"כ הכא לא חייש הרמ"ה לזה וכ' בספר בית מאיר סי' כ"ח ס"ד דטעמו דהרמ"ה דס"ל דלא שייך אם איתא דלא ניחא לה תשדינהו אלא בעבדה מעשה ופשטה וקיבלה דומיא דציפתא בזה רצו לדון דהשתיקה הוכחה לריצוי דאי איתא דלא ניחא לה מיבעיא לה למיעבד עובדא דזריקה לבטל מעשה הקבלה אבל בלא פשטה אלא איהו זרק לה אף דמקדש בשעת זריקה ושתקה גם לא ניערה לאו כלום הוא כי מה איכפת לה בדידיה עכ"ל. וא"כ לפ"ז בנ"ד ג"כ דלא עבדה שום מעשה אע"ג דה"ל שתיקה בשעת מ"מ לאו כלום הוא. דלא דמי לשאר שתיקותא בשעת מ"מ. לא מיבעיא בפשטה ידה וקיבלה דהוי מעשה גדול. אלא אפילו היתה ידה פשוטה כיון שמקבלת הקדושין לידה הוי נמי מעשה. ואפילו אינה מקבלת כ"א שמנחת אצבעה מעצמה והוא תוחבו עליה י"ל דהוי נמי מעשה ול"ד לזריקה דהרמ"ה. (וזהו כעין ניקף כשאינו מסייע דמ"מ נקרא לאו שאין בו מעשה וחייב לר"י דאמר לאו שאין בו מעשה לוקין עליו כיון דמניח א"ע להקיף ודוגמת זה גבי קדושין כשמנחת את אצבעה והוא תוחב הטבעת עליה אבל כשלקח ידה ותחב הטבעת עליה י"ל קיל מניקף. וצ"ע) אבל הכא שאחז ידה ואח"כ נתן הטבעת באצבעה אין שתיקותה הודאה על קדושין והוה כמו בשתיקה בשעת מ"מ דרך זריקה דחד טעמא הוא דהיא לא עבדה מידי. ומ"ש כת"ר שי"ל דאפילו הרמ"ה נמי יודה בנדון שלפנינו דדוקא בזרק לחיקה קאמר שי"ל דלא איכפת לה ולא בנתן בידה אף שאחז ידה (ואפילו בחזקה כו') הנה באם אחז ידה בחזקה ודאי ס"ל להחמ"ח סי' מ"ב סק"ב דלהרמ"ה לא גרע מזריקה כיון דלא עבדה מעשה וכ"ד הב"ש שם. אלא שלכאורה י"ל דאפילו בסתם כל שאנו רואין שאחז ידה אף אם לא ידעינן שאחז בחזקה י"ל דלהרמ"ה אינה מקודשת. וראי' ע"ז מהש"ס דקדושין (דף י"א) שהביא בספר המקנה פשטה ידה כו' דקידשא בליליא. ואם איתא הל"ל כי קאמינא דאחז ידה ונתן עלי' טבעת. א"ו משמע דכל שלא עשתה מעשה לקבל לא הוי קדושין אפילו לבית הלל. דאין לומר דזה הוה כפשטה ידה וקיבלה. דהא התם בעינן גילוי דעת שרצונה להתקדש בכדי שיהי' מהני אפי' בפרוטה לבית שמאי דאע"פ דב"ש ס"ל דאשה אינה מתקדשת אלא בדינר משום דסתם אשה מקפדת על עצמה ואינה מתקדשת בפחות מדינר. מ"מ כיון שאנו רואין שזו מגלה דעתה שרצונה להתקדש בפרוטה מתקדשת דגלתה דעתה דאינה מקפדת כמ"ש התוס'. וזה ודאי לא שייך אלא בדעבדה מעשה עכ"פ דומיא דפשטה ידה וקיבלה או שמקבלת מעצמה עכ"פ ועושה מעשה. אבל באם היא אינה עושה שום מעשה כנדון שלפנינו ודאי ליכא גילוי דעת כ"כ עד שיהי' מהני אפילו לבית שמאי בפרוטה דהא י"ל דשתיקתה הוא משום דסברה מה איכפת לי כיון שאין מקדשה כדרך סתם קדושין דהוא בדינר לב"ש. וכיון דשותקת ואינה עושה מעשה ודאי לב"ש לא הוה קדושין בפרוטה עכ"פ. וא"כ אי איתא דלבית הלל הוי קדושין נימא דפלוגתתם הוא בכה"ג. א"ו דאפילו לב"ה לא הוו קדושין כיון דלא עבדה שום מעשה וכמו בזריקה לפ"ד סהמ"ק. וצ"ע אם יש להביא ראי' להפך מהא דאיתא בסנהדרין (דע"ד ע"ב) אסתר קרקע עולם היתה ופרש"י אינה עושה מעשה הוא עושה בה מעשה. והנה קרקע עולם לא מהני רק באנוסה משא"כ באינה אנוסה אף שאינה עושה שום מעשה כגון שלקחה ועשה בה מעשה ודאי חייבת אם לא נלחמה עמו כמ"ש ע"ד אשר לא צעקה כו'. וא"כ נידוק מזה לנ"ד אף שאחז ידה כיון שלא נלחמה עמו ה"ז כמעשה. דיש לחלק דהתם שאני שמוזהרת ע"ז כמו האיש וא"כ כל שאינה עושה כל היכולת להנצל ממנו עברה על ל"ת זו שמוזהרת עליה. משא"כ גבי קדושין בעינן שיהי' גילוי דעת שנדע שרצונה להתקדש לו והא ליכא. והתם מספיקא חיישינן דמרצונה אם לא כשנדע שאנוסה. משא"כ הכא אפילו באמת רצתה אינו כלום כל שיש לומר שאין ראי' שרצתה דהא בעינן עדים על קדושין וכדמוכח מענין היתר שתיקה דלאחר מ"מ:

והנה בס' עצי ארזים על אה"ע סי' כ"ח סקט"ו כ' שמדברי הרשב"א בחי' די"ב יש להוכיח שחולק על סברת הרמ"ה מדכ' וכגון דשדא זוזי בחיקה ואמר לה בסוף התקדשי כו' ע"ש. והנה כיוצא בזה הוא לשון הריטב"א שם. אמנם בסהמ"ק סי' כ"ח ס"ד כ' דמ"ש הרשב"א ואמר לה בסוף ולא כתב שאמר בשעת זריקה כמ"ש הרמ"ה משום דהם היו צריכים לשאול ממש כההוא עובדא דציפתא שנתרצה בתחלה להתקדש אם מהני דהיינו שדיך. ובזה מועיל כשאמר בשעת זריקה כמ"ש הרמ"ה לכך הוצרך לומר דשדי זוזי בשתיקה ואמר לבסוף עכ"ל. ועפ"ז ג"כ י"ל דלק"מ מה שהקשה הבית מאיר סי' כ"ח ס"ד על הרמ"ה מסוגיא (דנ"ב ע"ב) די"ל דהתם היינו לומר דאפילו בדשדיך אינה מקודשת ומש"ה הטעם דוקא משום דקידשה בגזל דעלמא משא"כ מטעם שתיקה בשעת מ"מ דזריקה הי' מהני בדשדיך. גם לכאורה עכצ"ל דהתם מיירי בדשדיך דאל"כ לכ"ע אינה מקודשת דהא התם איתא ושדא לה אבל לא נזכר בחיקה או במשיכלא. ומשמע שזרק קרוב לה ובכה"ג ודאי דאם לא נתרצית תחלה להתקדש לכ"ע אינה מקודשת עי' סי' למ"ד ס"ה. מיהו הגמ"ר סוף גיטין סי' תע"א פליג על הרמ"ה כמ"ש החמ"ח אף שהב"ש כ' שי"ל דלא פליג הוא דוחק. והנה כ"ז באם אחז ידה סתם אבל באם אחז ידה בחזקה י"ל דליכא משום שתיקה דבשעת מ"מ לכ"ע. ומ"מ י"ל כיון שבדברי העדים נזכר רק שאחז ידה ולא פי' בחזקה אף שקרוב הדבר שכן היה כנ"ל מ"מ ודאי אין לדון כ"ז רק כמו ספק. דהא דינו דהרמ"ה שבטור ורמ"א סי' כ"ח ס"ד ובש"ע סי' למ"ד ס"ו הוי רק ספק. והבית מאיר הקשה עליו מהא דדף נ"ב אף שסהמ"ק הביא ראי' לדבריו כמש"ל מ"מ אין לדונו רק כמו ספק. ובנדון זה שאחז ידה ונתן לה אם לא אחז ידה בחזקה לא ברירא כ"כ דגם להרמ"ה הוי כדין זרק לה קדושיה כו' ע"כ לא ברירא לי מילתא לדון זה כמו ספק ממש. והנה בתשו' בית אפרים חאה"ע סי' מ"ב העתיק שם תשו' הגאון השאגת אריה שהשיב דדין זה דשני ספיקות בקדושין תליא בהא דחוששין לסבלונות בקדושין פרק האיש מקדש (ד"נ ע"ב) דלפי' ר"ח בתוספות שם דחיישינן למיעוטא בחשש קדושין משום חומר דאשת איש ולא אזלינן בתר רובא כמ"כ לא מהני שני ספיקות להקל. אבל לפי' הרשב"א והריטב"א שם דהתם משום דאינו רוב גמור כו' וכ"ש לגירסת רש"י שם דלא חיישינן למיעוטא יש להקל בשני ספיקות. ולפ"ז בנד"ז אם היינו אומרים דיש שלשה ספיקות הי' מקום לצדד להקל דהא לדעת הש"ך בי"ד סי' ק"י בהשגתו עמ"ש הט"ז שם ס"ק ט"ו העולה מדברינו כו' מהני שלשה ספיקות אף להוציאה מחזקת אשת איש כו'. ונהי דהט"ז שם חולק ע"ז כמ"ש אפילו הוה כמה ס"ס כו' מ"מ בנד"ז דאדרבה החזקה מסייע להנך שלשה ספיקות דהא בחזקת פנויה עומדת י"ל דאפילו לפי' ר"ח דחיישינן למיעוטא אפילו נגד רובא מעליא באיסור אשת איש מ"מ בשלשה ספיקות טובים יש מקום לצדד להקל כיון דלהש"ך מהני כה"ג אף להוציאה מחזקה. ומ"מ אינו מוכרח ואין כאן מקומו כיון בלא"ה לא ברור דיש שלשה ספיקות כנ"ל רק כוונתי לומר דגם ע"פ גב"ע דרהאטשוב יש כמה ספיקות בכן יש לסמוך יותר לדון ע"פ גב"ע דמאהילוב ששם חזרו בהן השני עדים בכמה פרטים וכמשי"ת הטעם לקמן דיכולים לחזור בהן משום שלא נגמר עדותן עדיין ומכמה טעמים. אלא דלפמ"ש כי גם לפי הגב"ע דרהאטשוב יש כמה ריעותות בהקדושין ע"כ יש לסמוך יותר על טענות דלקמן:

קיצור. וראי' לזה מדעת הרמ"ה. ובסהמ"ק הביא ראי' לדבריו ומה שבעצ"א כ' דהרשב"א חולק אינו מוכרח כלל. והנה להרמ"ה כל שלא עבדה מעשה אין לחוש דבעינן גילוי דעתה שרצונה להתקדש וכשאיננה עושה מעשה אין כאן ג"ד. ובנד"ז כיון שפשיטת ידה היה ע"ד לקבל החצי רו"כ ולא לענין קדושין ח"ו ואח"כ מתחלת נתינת הטבעת עד גמר הענין אחז ידה ויש סברא שאחז ידה בחזקה כמו שאמרה היא והוא א"כ לא עבדה שום מעשה שיהי' הוראה שמסכמת על קדושין. מיהו הגמ"ר פליג על הרמ"ה. ומ"מ בנד"ז שי"ל דאחז ידה בחזקה יש לצדד:

וועתה יש לחקור על חשש שתיקה דלאחר מתן מעות שלא השליכה הטבעת עד אחר ששחקו העדים עליה. והנה כ' ההמ"צ דרהאטשוב שהאחיזה שאחז ידה היה מתחלת נתינת הטבעת עד אחר גמר אמירתו אתם עדים ומרומז בלשונו (בהגב"ע) משך מה עכ"ל. אכן עכ"ז לא ביאר אם בשעה ששחקו כולם עליה לומר עתה תלך עמנו והרי את אשתו כבראשונה ג"כ עדיין אחז ידה. ולפ"ז נמצא שהשליכה הטבעת תומ"י שהניח ידה. או י"ל שלא אחז ידה רק עד אחר גמרתו אתם עדים ואפשר התחילו לשחוק אחר גמר דבריו לגמרי. וא"כ לפ"ז זרקה הטבעת אחר כדי דבור מגמר דבריו. והנה מקודם צריך לחקור בדין שתיקה דלאחר מ"מ אם הוא בענין שליכא למיתלי דסברי אי שדינא להו מיחייבי באחריות. אם הוי קדושין דאורייתא או ספק קדושין או רק קדושין דרבנן. וראיתי בפנ"י די"ג ד"ה שלח ליה דלרבא אפילו בכה"ג אין כאן חשש קדושין כלל והטעם כיון בעידי קדושין בעינן דבר ברור וכו'. והכא י"ל ששתקה משום דלא איכפת לה ור"ל די"ל דסברה הרי אני לא עשיתי שום מעשה וכו'. (ועי' בחה"ר גבי אמרה היא ונתן הוא שכתב סברא זו וכמש"ל. אך בק"א סי' כ"ח אסברה לה הפנ"י משום שהספק דילמא לא שדיתינהו מצד דסברה שתתחייב באחריות. ומה"ט אין זה דבר ברור לעדים. משמע היכא דליכא ה"ט משום לא איכפת לה לחוד אינו מוציא מדבר ברור) ונ' ליתן טעם לדבריו דהנה איתא בחה"ר (דף י"ג ד"ה ופריך) בשם הרמב"ן וא"ת לימא ליה שקול דידך כו' אנן לא אתינן עלה משום דלא טענה כו' יעו"ש. הרי דאין מצריכין ממנה רק שלא תעשה מעשה שהוא הודאה על קדושין. אבל אין מצריכין אותה לעשות מעשה או אפילו לדבר דיבור ביטול הקדושין כמו שתאמר איני רוצה בקדושין וכן כ' בחי' הריטב"א שם סד"ה אמר רבא. אלא שהוסיף טעם דלא בעי' למיטען אי משום כסופא כו'. אמנם בפרש"י (דף י"ג ע"א) ד"ה מי דמי שכתב והאי דלא מחאי משום דלא איכפת לה. משמע כמ"ש הרשב"א דאין מצריכין אותה לטעון אפילו בלא טעמא דכסופא כו'. וזהו מ"ש רש"י דלא איכפת לה וכנ"ל דהחיוב עלי' רק שלא תעשה מעשה שהוא הודאה כו' ולא לדבר ולמחות כו'. ומעתה צ"ל א"כ למה הוצרכו ליתן טעם על הא דלא השליכה המעות משום דסברה שתתחייב באחריות. ת"ל הא בלא"ה נימא שאין מחייבין אותה לעשות מעשה ולהשליך המעות כמו שאין מחייבין אותה לטעון ולמחות בדברים. וצריך לומר משום דאדרבה אחיזתה המעות נחשב כמו מעשה הודאה על הקדושין דלא דמי להעדר הדיבור והמחאה שהוא שב ואל תעשה אבל העדר השלכת מעות הקדושין אינו נחשב שב ואל תעשה דאדרבה י"ל דאחיזתה אותם נחשב מעשה. ומש"ה הוצרכו ליתן טעם דאע"פ שיש כאן מעשה אין זה הודאה על קדושין כיון די"ל שהוא מחמת שסבורה שתתחייב באחריות כו'. ולפ"ז לכאורה דבר זה אם נק' העדר ההשלכה מעשה או שב ואל תעשה. תליא בפלוגתא. דהנה איתא במכות (דף כ"א) הי' לבוש בכלאים כל היום אינו חייב אלא אחת כו' פושט ולובש חייב על כל אחת ואחת. ובגמ' שם אמר רב ביבי אמר ר' יוסי פושט ולובש לובש ממש כו' רב אשי אמר כו' והקשה בחי' הריטב"א היאך לוקה לדברי רב אשי הא לא עבד מעשה. ותירץ בשם התוספות דכיון שהי' יכול לפשוט ואינו פושט ועומד במלבושו זה חשיב מעשה כו' והביאו ראי' מהא דאיתא בברכות (דף י"ט ע"ב) המוצא כלאים בבגדו פושטו ואפילו בשוק כו' ואותבינן עלה כו' ומפרקינן שב ואל תעשה שאני כו'. משמע דהא דאינו פושט נקרא קום ועשה עכ"ד. וכ"מ שם בברכות (דף כ' ע"א) ברש"י סד"ה שוא"ת. ובתוס' דשבועות (דף י"ז ע"א) ד"ה או אין לחד תירוצא איתא דלרב ביבי אין זה נק' מעשה. אכן לב' תירוצים משמע דמודה רב ביבי דנקרא מעשה. והנה ביבמות (דף צ' ע"ב) איתא דכשלבוש סדין בלא ציצית נק' שב ואל תעשה והקשו התוס' מהא דברכות דכשאינו פושט לבוש הכלאים נק' קום ועשה ואור"י דשאני כלאים דעיקר האיסור בשעת לבישה שלבש באיסור כו' וביאור דבריהם נראה כמו שכ' בתוס' דשבועות שם דאפילו רב אשי דפליג עלי' דרב ביבי וחשיב שהייה כמעשה היינו כיון דתחלת הלבישה ע"י מעשה. ור"ל מעשה דאיסורא. מש"ה אע"ג דלבסוף ליכא מעשה חשוב כמעשה. משא"כ גבי סדין בלא ציצית אע"ג דתחלת הלבישה הי' ג"כ ע"י מעשה מ"מ כיון דהוי מעשה דהתירא דלא מתחייב בציצית עד אחר שנתעטף. מש"ה מה שלבוש ואינו פושט לא מצטרפת למעשה הראשונה למיחשב מעשה וע"כ נק' בגמ' שוא"ת. וכן רצה המל"מ (פ"ג מה' ביאת המקדש הכ"א ד"ה גרסינן בגמ' פ"ב דשבועות) לומר בכוונת התוס' דשבועות כמש"ש ועד כאן לא אמרינן כו' אבל כשהיתה בהיתר כו'. אלא שאח"כ כ' דנראה כוונת התוס' כל שתחלת הדבר היה ע"י מעשה אף שהיה בהיתר חשיב כמעשה אם נעשה איסור אח"כ בלתי מעשה. ולפע"ד דמתוס' דיבמות הנ"ל מוכח כסברתו הראשונה. וכ"מ בתוס' דנזיר (דף מ"ג א') ד"ה כגון. וכן מצאתי בס' שושנת העמקים להפמ"ג כלל ו' (ד"ה ודע דראיתי) שכ' והרואה יראה שא"א לפרש כלל דברי התוס' כ"א כמ"ש דכיון שלבש בהיתר השהייה לא הוי מעשה וכלאים דהלבישה באיסור הוי השהייה מעשה כו'. והשתא כיון דלתוס' מה שאינו פושט לא נק' מעשה מצד עצמו אלא ע"י צירוף שמתחלה עשה מעשה באיסור כו'. א"כ גבי קדושין בשתיקה לאחר מתן מעות. הרי ודאי מעשה הראשונה אינה שייכה לקדושין וה"ל כמו מעשה דהתירא. א"כ מה שאינה משלכת אח"כ אינו נק' רק שב ואל תעשה. כמו מה שאינה פושט הסדין שבלתי ציצית. אמנם לפ"ד המל"מ הנ"ל נק' קום ועשה וסדין בלי ציצית דנק' שוא"ת היינו מטעם שכ' המ"א סי' י"ג וביארו הפמ"ג בש"ה שם דציצית אין איסור ל"ת דכלאים כ"א מ"ע שצריך לעשות ציצית וכשאינו עושה הוי שוא"ת כו'. ואי לזאת הרי כ' הפוסקי' גבי סברה אי שדינא להו מיחייבי באחריותא. דאע"פ שמדינא אינו חייבת באחריות אמרינן דטועה וסברה דמיחייבא באחריות ולרב אחאי אמרינן דטועה אפילו טעות רחוק כו'. א"כ לפ"ז ה"נ אפילו את"ל דהלכה כסברת המל"מ מ"מ אטו נשי דינא גמירי ונימא דסברה שזהו שוא"ת והיא אינה מחוייבת לעשות מעשה כו'. ולכן י"ל דשפיר כ' הפנ"י בחידושיו דלרבא אין שום חשש קדושין בשתיקה דלאחר מ"מ מטעם שי"ל דלא שדיתינהו משום דלא איכפת לה כו' וא"כ ליכא עדים על קדושין:

קיצור. ועתה יש לחקור משום שלא השליכה הטבעת עד לאחר ששחקו עליה. וגם ספק אם השלכת הטבעת היה תומ"י אחר שהניח ידה או אחר כ"ד. והנה בפנ"י ר"ל דלרבא בכל ענין שתיקותא דלאחר מ"מ לאו כלום הוא. ולכאורה יש ליתן טעם לזה דהא מוכח מהרשב"א לרש"י דאין מצריכין אותה שתאמר לא. א"כ כמ"כ י"ל דלא איכפת לן במה שאינה משלכת הכסף דה"ל כשב ואל תעשה לדעת התוס' דיבמות (דף צ' ע"ב) אף כי לדעת המל"מ פ"ג מהל' ביאת מקדש הכ"א נקרא זה מעשה אטו נשי דינא גמירי וסברה דזהו שוא"ת:

זאמנם משמעות הגמ' אינו כן דהא גם רב אחאי שס"ל כרבא לא קאמר רק מטעם דגם בעובדא דציפתא היא טועה וסברה דתתחייב באחריות כו'. אך י"ל דרבינא דהשיב בסתם אנן לא שמיעא לן הא דרב הונא בריה דרב יהושע ופי' בחה"ר לפ"ד הרמב"ם דר"ל דלא חש לדברי ר"ה. אפשר דהיינו מטעם דאין לחוש כלל בשתיקה דלאחר מ"מ אף בזולת טעמא דאחריות דהא לא הזכיר רבינא כלל טעמי' דרב אחאי אלא אנן לא שמיעא לן כו' וכ"מ ממ"ש הרשב"א והריטב"א דהא דשלח ליה רב אחאי לקמיה דרבינא לאו עובדא דציפתא שלח ליה. אלא כגון דשדא זוזי בחיקה ואמר לה לבסוף התקדשי לי בהן ואשתיקה. והנה בכה"ג י"ל דלא שייך כלל הא דרב אחאי דסברה אי שדינא להו ומיתבדא מיתחייבנא באחרותייהו. דזה לא שייך רק בכמו עובדא דציפתא דמתחלה קיבלה הציפתא ברצון ונהי דלאו בתורת חיוב שמירה קבילתינהו מ"מ י"ל דאעפ"כ סברה דתתחייב באחריותן שהרי קיבלתם מרצון כו'. משא"כ גבי זריקה ודאי ליכא למימר הכי. (ועוד דאי גבי זריקה נמי שייך ה"ט א"כ תו אין שום אופן שלא יהיה שייך ה"ט. וא"כ כ"ש דבנ"ד שייך ה"ט) וא"כ הא דהשיב רבינא דלא שמיעא לי' כלומר דלא ס"ל הא דרב הונא עכצ"ל דהוא מטעם הנ"ל דס"ל דרבא מילתא פסיקא אמר דבשתיקה דלאחר מ"מ ליכא חששא דקדושין כלל וכמ"ש הפנ"י. וכן משמע קצת בירושלמי פ' האיש מקדש סוף הלכה א' שהביאו שם הברייתא כנסי סלע זו ובשעת מתנה אמר כו' אם משנתנה לה רצת ה"ז מקודשת לא רצת אינה מקודשת. שממנה דייק רבא בש"ס דילן דשתיקה דלאחר מ"מ לאו כלום הוא. והרי שם בירושלמי לא נזכר כנסי סלע זו בפקדון כ"א כנסי סלע זו כו' אלא שי"ל מטעמי' דרב אחאי או דמיירי בפקדון:

והנה מ"מ לדינא הרי להפוסקים דחיישינן להא דרב הונא ודאי לא ס"ל סברא הנ"ל ויש לומר הטעם דאע"ג שי"ל שזה נקרא שב ואל תעשה מ"מ לא דמי כלל לשב ואל תעשה דדיבור ומחאה שלה. דהכא הוי כלבוש סדין בלא ציצית דעכ"פ יש כאן דבר מעשה לפנינו אלא דבהתירא אתי לידי' לפיכך נחשב כשוא"ת וה"ל עכ"פ כמבטל מ"ע בשוא"ת. ולכן גבי קדושין אין דרך האשה לבטל עשי' זו בשוא"ת בחנם אם אינה רוצה בקדושין. משא"כ מניעת הדבור הוא שוא"ת גמור שאין כאן שום מעשה לפנינו שמבטלתו בשוא"ת. או מטעם דכסיפא לה שכ' הריטב"א. ואעפ"כ אפשר לומר דאין כאן רק חששא דרבנן מדהקשה הריטב"א אהא דמסקינן חושו לה. תיפוק ליה משום דשמואל דחיישינן שמא הציפתא שוה פרוטה במדי. וגבי הא דשמואל כ' הריטב"א שמדינא אפי' ודאי ש"פ במדי אינה מקודשת רק דהוי קדושי ספק מדרבנן. וכ"ד רוב הפוסקים כמ"ש הב"ש סי' ל"א סק"ו וסקי"א. וא"כ אי איתא דחושו לה לומר דהוי ספק קדושין דאורייתא ודאי יש הבדל עצום ביניהם כמ"ש מהריב"ל ח"א סי' י"ז. ויש נפ"מ ג"כ לענין הדין הנז' בש"ע סי' ל"א סס"ד וי"א שאם ילדה משני כו'. וצ"ל לפ"ז דאפילו לרב הונא ה"ל רק קדושי ספק ולדידן דרק חיישינן לדרב הונא ה"ל כמו ספק ספיקא כו'. וא"כ לפ"ז אפילו היכא דודאי ליכא הסברא דאחריות הוי רק ס"ק כמו לדעת רב הונא בנדון דציפתא. מיהו הוכחה זו רק לפ"ד הריטב"א בהא דשמואל משא"כ לפ"ד הרשב"א ור"ן שם. ובסהמ"ק דף י"ב (ד"ה אמר רבא הוי שתיקותא) כ' דלרב הונא בעובדא דציפתא הוי מקודשת ודאי. אמנם נ' שכ"כ רק ליישב דעת הרמב"ם. ומדברי הרמ"ה נ' להוכיח כמ"ש לעיל דמשום דמניעת ההשלכה הוי שוא"ת מש"ה אין חוששין לקדושין אלא דמחלק קצת. דהנה כבר נת' למעלה דתירץ הבית מאיר דעת הרמ"ה דס"ל דלא שייך אם איתא דלא ניחא לה תשדינהו אלא בעבדה מעשה בתחלה כו' אבל בלא פשטה אלא איהו זרק לה כו' כנ"ל. וצ"ל מה נפ"מ בעבדה מעשה הרי המעשה היה ע"ד פקדון כמו בכנסי סלע זו בפקדון כו' ולא ע"ד קדושין ואעפ"כ הוה אמרינן תשדינהו לולי דיש טעם דאחריות. וע"כ לכאורה אין דרך לתרץ אא"כ משום דמה שאינה משלכת ה"ל מצד עצמו כשוא"ת ולאו כלום הוא אלא דבעבדה מעשה תחלה אף מעשה דאינו שייך לקדושין רק קבלת מעות אלו עכ"פ אז מצטרף האחיזה שאינה משלכת להחשב כמעשה וכמו שכ' המל"מ כל שתחלת הדבר היה ע"י מעשה אף שהי' בהיתר כו' כנ"ל:

קיצור. אמנם לכאורה משמעות הגמ' כאן דבמניעת ההשלכה יש חשש קדושין כשאין תירוץ ע"ז וכ"ד כל הפוסקים וי"ל דאף את"ל דנקרא שוא"ת מ"מ אין דרך האשה לאחוז הקדושין אם אין רצונה להתקדש ולא דמי למניעת הדבור ומ"מ מהריטב"א יש להוכיח דבשתיקה דלאחר מ"מ אף שאין תירוץ ליכא רק ספק קדושין מיהו לשא"פ אין זה מוכרח:

חוכ"ז בשתיקה שבגמרא שביכולתה להשליך המעות ואין לה מונע אבל בנ"ד שאחז המקדש ידה (בחזקה לפי הודאתו או עכ"פ סתם) ואשת בעריל שטרעשינער האט זיך אן גילייגט מיט איר האנט אופען שוס של האשה (הגרושה שקידשה) בכדי צו פאר שטעלין זיא זאל ניט קענין אנטלופען. א"כ לא יכלה להשליך הטבעת אא"כ ע"י מלחמה ולכן אף אם לא נלחמה הוי זה שוא"ת גמור כמניעת המחאה דלכ"ע לא מצריכין שתמחה ותאמר איני רוצה בקדושין. וה"נ אף שלא עשתה מלחמה להשליך אין בכך כלום. דשתעשה מלחמה זהו מעשה גמור וזה ודאי אינו מעכב בקדושין דלאחר מ"מ עכ"פ (ועמש"ל אות ה'). כ"ש שלפי עדות דמאהילוב באמת משכה ידה לאחור אלא שלא יכלה לו כו'. ועוד יש טעם להקל כיון שבאמת השליכה אח"כ וכן איתא בהדיא בהגמ"ר דקדושין סי' תקל"א בענין שתיקה דלאחר מ"מ שלא השליכה הקדושין עד שאחד מן העדים אמר לה השליכי כי לקדושין נתנו לך ואז השליכה וכ' רא"ם דהוכיח סופה על תחלתה שהשליכתה ואמרו פ"ב דחולין (דף ל"ט ע"ב) ופי"נ (דף קל"ו) דכ"ע מודו היכא דאיכא למיתלי השתיקה באמתלא מוכחת הוכיח סופה על תחלתה אמרינן עכ"ל. ובנ"ד ודאי אמתלא מוכחת שלא השליכה רק מפני שאחז ידה ותומ"י שהניח ידה השליכה. ואף אם המעשה היה שמה ששחקו עליה היה אחר שהניח ידה ואז אח"כ השליכה הרי נדון דהרא"ם הוא ג"כ כה"ג ועכ"ז מיקל כה"ג כיון דאיכא למיתלי השתיקה באמתלא מוכחת והיינו משום שי"ל שלא השליכה תחלה מפני שלא סברה שיהיה בזה חשש קדושין כיון האמירה הי' לאחר מ"מ ולכן כשאמר לה השליכי כי לקדושין נתנו לך השליכה. ולכן אף שההשלכה היה אחר כ"ד טובא מהני להוציא מחששא דשתיקה שלאחר מ"מ. וה"נ בנ"ד י"ל שלא סברה שיהיה זה ענין כ"כ וגם י"ל שלא השליכה מפני שאם יאבד לא יתן החצי רו"כ שהבטיח ליתן לה או שרצתה לעכב הטבעת עבור החצי רו"כ ותיכף שאמרו לה שיש בזה חשש קדושין מיד השליכה א"כ יש כאן אמתלא על השתיקה ומהני ההשלכה להוציא מידי ספק כו' כמ"ש הרא"ם. ומ"ש כת"ר הדבר פשוט בעיני דמה שהשליכה הטבעת אחר השחוק ממנה ואחר האחיזה בידה משך מה אין זה דומה כלל למ"ש באה"ע ס"ל ס"ז השליכתו לים כו' דהתם היינו ודאי שעשתה כן תכ"ד כלשון תשו' הרא"ש שהביא הרב"י ססי' ל' שהשליכתו מיד כו' וכלשון תשובת מהר"מ הובאה רסי' מ"ב בפשיטות דתכ"ד ודאי בעינן כו' וכ"ה בחמ"ח להדיא סכ"ח סקי"ב דבלא השליכתו מיד הוי ס"ק. ויתר על הכל לשון הגמ' תמורה (דף כ"ה סע"ב) אלא כל אימת דבעי מימליך אמר ר"פ לא נצרכה אלא תכ"ד ע"כ. אלמא דאחר כ"ד תלינן בשינוי דעת וה"נ אית לן למיחש שמא גם היא נתרצה מתחלה ואח"כ נשתנה דעתה ובפרט מחמת השחוק ששחקו עליה שמה אל לבה ביותר צער ההילוך אחריו וחזרה אז משתיקתה והסכמתה שמקודם עכ"ל. הנה אם כת"ר דן נ"ד לשתיקה בשעת מתן מעות אז ודאי שפיר קאמר דההשלכה אחר שאחזה משך מה לא מהני ולא כלום. אבל הרי כוונתינו לומר בענין שהשתיקה בנ"ד לא נקרא שתיקה בשעת מ"מ כמו שנת' למעלה. וגם כת"ר מסכים ע"ז אח"כ משום דס"ל שבשעת הנתינה והאמירה ודאי לא נתרצית בקדושין כמו שנת' בגב"ע דמאהילוב שהיא דחקה ומשכה ידה לאחור ואין בזה הכחשה מעדות דמאהילוב לרהאטשוב (ועמש"ל ע"ז שא"ז מוכרח). וכיון שכן השתיקה שאח"כ ה"ל שתיקה דלאחר מ"מ מאחר שמתן מעות הי' באונס ולאו כלום הוא. ובשתיקה דלאחר מ"מ אם אחר כך השליכה אפילו לאחר כ"ד אין שום ראי' מכל הראיות שכ' כת"ר דלא יהיה מהני. ואדרבה אפשר יש משם ראיה להפך כמו שית' אי"ה. כי הנה מהדין דסי' ל' ס"ז שהביא כת"ר הרי התם נטלתו אחר שאמר התקדשי לי בו וא"כ בהקבלה לכאורה נגמרו הקדושין ולכן אדרבה יש להפליא איך מהני אפילו השלכה דתכ"ד הא קיי"ל דבגיטין וקדושין תכ"ד לאו כדבור דמי. ומה שתירץ ע"ז בתשו' ח"צ סי' קט"ו דהיינו דוקא לאחר שכבר נגמרו הקדושין בודאי כגון שאמרה הן או שאמרה לו בוא וקדשני כו'. אבל בלא אמרה ולא מידי אלא הוא אמר ונתן לה קדושיה והיא נטלתן וזרקתן כו' מעולם לא נתרצית בקדושין כלל כיון שנטלתן וזרקתן ודוקא שזרקתן תכ"ד עכ"ל. לכאורה אינו מובן אמאי אין זה כנגמרו הקדושין מאחר שקיבלה אחר ששמעה ל' הקדושין. ועי' בב"ב פי"נ (דף קל"ח) תחלת ע"א וכאן בשותק ולבסוף צווח דלא מהני ע"ש ברשב"ם. וצ"ל כמ"ש בס' המקנה סי' ל' ססעי' ז' דהכא שאני דמוכחא מילתא דלא קיבלה מתחלה לקדושין אלא לזריקה. ואף שהניח זה בצ"ע מ"מ נראה שכן עיקר ועי' ט"ז באה"ע סי' ל"ז ס"ק י"ט. וא"כ אדרבה כמו דסמכי' התם אהוכחה זו כך י"ל בנד"ז דשתיקה לאחר מ"מ יש לסמוך על הוכחה אף אם השליכה אחר כ"ד כו' וכסברת הרא"ם. ועוד ראי' מהא דב"מ (דף כ"ח ע"ב) מסתברא לא מייתי כו' דהוכחה מהני שלא נאמר דהוי כחוזר ומגיד יעו"ש ובב"י בח"מ רסי' כ"ט. וה"נ כיון שיש הוכחות שרצתה מאד להתגרש מהני לומר שזה שהשליכה אח"כ מוכיח סופה אתחלתה שאין זה שינוי דעתא:

קיצור. וכ"ז בסתם שתיקה. אבל בנ"ד דאחז ידה ומחמת זה לא השליכה והרי הוא הודה שאחז ידה בחזקה והעדים לא אמרו בהפך עכ"פ. א"כ לכ"ע י"ל דאין לחוש בלאחר מ"מ עכ"פ בכה"ג (ועמש"ל אות ה'). ועוד יש טעם להקל כיון שהשליכה אח"כ אמר בהגמ"ר דקדושין סי' תקל"א דהוכיח סופה על תחלתה היכא דאיכא למיתלי השתיקה באמתלא. ומ"ש כת"ר דהשלכה אחר כ"ד לאו כלום הוא זהו בדין דסי' ל' ס"ז דה"ל בשעת מתן מעות ואדרבה שם צ"ל איך מהני אפילו תכ"ד דהא בקדושין תכ"ד לאו כד"ד אלא התם מהני משום דמוכח דנטלתו כדי לזרוק. אבל בנ"ד דהשתיקה אחר מ"מ יש להקל אפילו השליכה אחר כ"ד היכא שיש אמתלא על השתיקה כמ"ש הרא"ם בהגמ"ר הנ"ל:

ט והנה לכאורה יש להקשות על הרא"ם שבמרדכי דקדושין סי' תקל"א דהא אדרבה בההיא דפי"נ (דקל"ו) פליגי רבנן ארשב"ג דלא אמרינן הוכיח סופו על תחלתה אע"ג דאיכא למיתלי השתיקה באמתלא דרשב"ג. ובח"מ סי' רמ"ו סי"א פסק בש"ע דהוי ספק אי הלכתא כרבנן או כרשב"ג והסמ"ע כ' דהרי"ף והרא"ש ס"ל דהלכתא כרבנן. וצ"ל דכוונת הרא"ם כך דרבנן לא פליגי אלא משום דלא חשיבא להו אמתלא אבל היכא דאיכא אמתלא מוכחת מודו דתלינן השתיקה בהכי וס"ל דבנד"ז הוי אמתלא מוכחת ועיין בב"י בי"ד רסי' קכ"ז הביא בשם ריצב"א אם שותק ולבסוף צווח ונותן אמתלא לדבריו דמה ששתק לא בשביל שהודה כו' הך שתיקה לאו כהודאה דמיא כו' והביא ראי' ע"ז מב"מ (דף ל"ז ע"ב). וצ"ל מ"ש מהא דרבנן דרשב"ג וצ"ל דהתם ס"ל לרבנן דאין זו אמתלא מקובלת כלל דאף דלא מטא לידיה היה לו לצווח כשזיכה לו בפניו ע"י אחר דהא זכין לאדם וכל זמן שאינו מוחה ואומר שאינו רוצה לקבל מתנה הנה מסתמא נקרא זה זכות. וא"כ מהו הטענה דכי לא מטא לידיה אמאי אצווח משא"כ התם בנדון דריצב"א האמתלא מקובלת. ול"ד להא דפ"ק דב"מ (דף ו' ע"א) בבעיא דשתק ולבסוף צווח דסלקא בתיקו אף שיש לו אמתלא על השתיקה דהא קא חזו לי' רבנן די"ל התם שאני דהא אף בלא השתיקה והתקיפה היה לנו ספק שמא היא של זה התוקף. לכן בכה"ג השתיקה כהודא' דמי ואין זו אמתלא. משא"כ כשהיתה בחזקת של מי שתקפו ממנו אפי' שתק מתחלה עד סוף לאו כהודאה דמי ועיין קצה"ח סי' קל"ח סק"ב מה שדקדק מפרש"י שם ועיין תומים סי' קל"ח סק"ה בשם הרמב"ן והריטב"א. ועוד יש ראיה על זה דטעמא דרבנן דפליגי ארשב"ג הוא משום דלא חשיבא להו אמתלא וית' בסמוך בס"ד. ועוד לפמשנ"ת למעלה דבשתיקה לאחר מ"מ אף אי ליכא אמתלא על השתיקה י"ל דאין כאן רק ספק קדושין משום דלרבא ורבינא י"ל דבכל ענין לאו כלום הוא. וכיון שכן מאחר שהשליכה אח"כ וגם יש אמתלא על השתיקה יש לקיים סברת הרא"ם. ומיהו בנד"ז איכא עוד טעמא עפמ"ש בגיטין (דס"ו) אם הוכיח סופו על תחלתו ה"ז גט וכ"פ הפוסקים וכ' הר"ן הטעם דהכא שאני דאמר כתבו כדאיתא בחולין (דף ל"ט ע"ב) ושם פרש"י דכיון דאמר כתבו איכא קצת הוכחה בתחלה כו' ע"ש נשמע מזה דאף לרבנן דרשב"ג דלא אמרי הוכיח סופו על תחלתו מ"מ כשיש הוכחה תחלה וסוף מודו דמהני. ובנד"ז מלבד הוכחה דסוף מה שהשליכה. איכא הוכחות עצומות גם בתחלה שאין רצונה בשום אופן להיות אשתו. דאל"כ למה אחז ידה מתחלת נתינת הטבעת עד גמר אמירת אתם עדים. וגם הודה לההמ"ץ שאחז ידה בחזקה. וכ"ש לפי מה שפירש דבריו אחד מהעדים במאהילוב שהיא משכה וניתקה את ידה ממנו לאחור אך שתקף באצבעה בחוזק. וא"כ אין לך הוכחה מתחלה גדולה מזו שאינה רצונה בקדושין. גם עוד הוכחה ממ"ש א' מהעדים ברהאטשוב ג"כ שאשת הבעה"ב ישבה אצלה במתכוין וסמכה עליה כדי שלא תוכל לברוח כו' א"כ נראה ודאי שלא היה רצונה ע"ז כלל:

קיצור. אך לכאורה יש קושיא על הרא"ם דהביא עזר כנגדו דהא לרבנן שם אמרינן כיון דשתק אע"ג דלסוף צווח לאו כלום הוא אע"ג דיש שם אמתלא על השתיקה כמ"ש רשב"ג. וצ"ל משום דהתם לא חשיבא אמתלא כלל לרבנן. משא"כ בשיש אמתלא טובה. וכ"מ בב"י בי"ד רסי' קכ"ז בשם ריצב"א שהוכיח מב"מ (דף ל"ז). ול"ד להא דב"מ (דף ו') דהתם אף בלא השתיקה הי' ספק כיון דשניהם אדוקים בה ועי' בתומים סי' קל"ח סק"ה ועי' לקמן בסמוך ראי' לתירוץ זה שבישוב ד' רא"ם. ועוד דבנ"ד איכא הוכחה ג"כ בתחלה ובדאיכא הוכחה תחלה וסוף מוכח בגיטין (דף ס"ו) דלכ"ע מהני ולא פליגי רבנן ארשב"ג בכה"ג ע"ש בר"ן:

י ועתה אבא על סדר דברי כת"ר מ"ש וגם הא חזינא דאיכפת ואיכפת לה ודחקה להוציא ידה מתחת ידו בתחלה ואעפ"כ אחר שגבר עליה ונתן הטבעת באצבעה שתקה ולא צווחה הודאה גמורה היא עכ"ל. והנה אם כוונתו לומר דשתיקה זו גרעא משאר שתיקה דלאחר מתן מעות. משום דאע"ג דאין כאן משום דין בשעת מ"מ כיון שדחקה להוציא ידה מתחת ידו אלא שגבר עליה ונמצא הי' הנתינה בע"כ עכ"ז בשתיקותא דאח"כ חיישינן טפי דהודאה היא דנראה דאע"ג דתחלתה באונס סופה ברצון. איני מוצא לזה שום טעם דאדרבה מסברא י"ל להיפך דבשאר שתיקותא דלאחר מ"מ י"ל דשייך טפי החששא דרב הונא דאי איתא דלא ניחא לה תשדינהו אבל הכא י"ל דסברה הא קא חזו כולי דמשכה ידה ממנו בתחלה ושניתן לה בעל כרחה כו'. לכן י"ל דסברה דתו א"צ לעשות מעשה עוד משא"כ התם. וראיה לזה ממ"ש הטור אה"ע סי' למ"ד בשם התוס' גבי תנהו על הסלע ואפילו זרקו לתוך חיקה בשתיקה כיון שגלתה בדעתה שאין רצונה להתקדש יכולה לומר בתורת מתנה קבלתיו עכ"ל. וכ"כ הרא"ש שם בפ"ק דקדושין סי' י"ב. וגם מהגמ"ר יש ראיה דעכ"פ לא גרעא משאר שתיקה כמשמעות החמ"ח סי' מ"ב סעיף א' סק"ב והב"ש סק"ג ואם כוונתו דיש להחמיר בזה כמו בשתיקה דלאחר מ"מ כבר נת' מה שיש לצדד בזה דל"ד לשתיקה דלאחר מ"מ שבגמרא. ומ"ש ואין לומר דמש"ה שתקה דסברה הא קא חזו העדים דלא בעינא דכיון דאח"כ צווחה היינו בעיין דפ"ק דמציעא תקפה אחד כו':

במחכ"ת אין הנדון דומה לראיה (בראש מ"ש כת"ר ומי לא אסקינן נמי התם שהוא נתעצם עמו ולא הניחו לתקוף כו' לא עיין בשט"מ שם ד"ה אי דאישתיק שפי' דאשתיק כשתקפה ועודה בידו ולבסוף צווח תיכף כשהוציאה מידו כו' אך אף גם אם הפי' כמ"ש כת"ר מ"מ) הנה כ' הריטב"א בחי' שם וז"ל כ' הרמב"ן ז"ל דמדקאמר תקפה אחד בפנינו כו' פשיטא לן דכל אחד שתוקף לחבירו מה שבידו דאי אשתיק לאו הודאה הוא אלא הכא דמעיקרא תרווייהו תפסי בה וכל א' אומר כולה שלי והשתא תקפה מיני' ואישתיק בה מספקא לן אי הויא הודאה או לאו עכ"ל והובא ג"כ בתומים סי' קל"ח סק"ה. וכ"כ ג"כ בחי' הר"ן כיון דודאי טלית זו מתחלה בספק היתה עומדת כו' אף בספק הודאה סגיא ליה אבל אילו היינו תופסים אותה בתחלה כאילו היא של שניהם בודאי הדבר ברור שאין זו מעמידתה בחזקת התופס עכ"ל וגדולה מזו דקדק בקצה"ח סי' קל"ח סק"ב דאפילו בדתפסי תרווייהו לא מהני תקיפה אחר שנשבעו דאז כבר זכה בחציו תו לא אמרינן אודויי אודי ליה ואפילו שתק מתחלה ועד סוף לא אמרינן שתיקה כהודאה. נשמע דלא מספקינן דשתק ולבסוף צווח שמא הויא הודאה אא"כ הוא בענין כשגם מבלעדי השתיקה הי' לנו ספק גמור שמא הוא של זה שתקף כו'. משא"כ כשהיא בחזקת א' מהם וכמו בנסכא דר' אבא משמע דאין השתיקה שום ספק כמ"ש הקצה"ח וכ"מ מהרמב"ן (ולהר"ן י"ל דהוי ספק רק דאין מוציאין מחזקתו. וי"ל דגם הר"ן לא ס"ל דהוי ספק רק בדתפסי תרווייהו ועי' בפנ"י שם (דף ו') שהאריך ג"כ בזה ועולה כמ"ש הרמב"ן וכ"ד האו"ת סי' קל"ח כמש"ל). וא"כ בנ"ד דקודם השתיקה הרי היא פנויה גמורה ובחזקת עצמה היא א"כ את"ל דהאחיזה וההשלכה שאח"כ הוי כמו שתק ולבסוף צווח אין זה פועל שום ספק. ובאמת לפמ"ש בשם הרמב"ן דכשהוא בחזקת א' מהן אין השתיקה שום ספק א"כ הא דגבי קדושין מספקינן בשתיקה דלאחר מ"מ צ"ל משום דשתיקה דהכא גרעא טפי דה"ל כמעשה דאוחזת הקדושין ואי לא ניחא לה תשדינהו ול"ד לשתיקה דגבי נסכא דר' אבא ולפ"ז בנ"ד דהאחיזה הוא מפני שאחז ידה ולא הניחה להשליך א"כ ה"ל כשאר שתיקותא דלאו כלום הוא וכ"ש שהשליכה אח"כ:

קיצור. ראי' מהרא"ש פ"ק דקדושין סי' י"ב ומהטור סי' למ"ד דנד"ז שגילתה דעתה בשעת הקדושין שאין רצונה בשום אופן להתקדש אף אם שתקה אח"כ לא גרע משתיקה דלאחר מ"מ עכ"פ. ומ"ש כת"ר מבעיין דפ"ק דב"מ (ד"ו) אינו ענין לכאן ואדרבה ממ"ש הרמב"ן שם הי' נ' לומר דשתיקה דלאחר מ"מ לאו כלום הוא. ומה שבקדושין מחמירין בגמ' כשאין טעם על השתיקה צ"ל משום דשתיקה דהכא גריעא טפי דה"ל כמעשה. משא"כ בנד"ז:

יא ועוד דהנה לכאורה צ"ל אמאי לא הביאו בגמ' פ"ק דב"מ לפשוט בעיין דשתק ולבסוף צווח אי הוי הודאה או לא מפלוגתא דרשב"ג וחכמים בב"ב (דף קל"ז ע"א) ובחולין (דף ל"ט ע"ב) שנחלקו בהדיא בדין זה. והתוס' בחולין שם העירו בזה. אלמא דלא כל שתק ולבסוף צווח שוים הם וכמ"ש התוס' שם. והנה התוס' שם פי' דלרשב"ג אע"ג דבנדון שלו ס"ל דשתק ולבסוף צווח לא הוי הודאה היינו משום דיש אמתלא על השתיקה משום כי לא מטא לידיה אמאי אצווח ולכאורה אין זה מספיק דהא גם שם איכא אמתלא על השתיקה משום הא חזו לי' רבנן ואדרבה עכצ"ל דאמתלא זו עדיפא לרבנן דרשב"ג מאמתלא דברשב"ג כמ"ש התוס' שם וא"כ איך נאמר דלרשב"ג היא גריעא טפי והוי פלוגתא רחוקה. ולכן נ' לומר דלרשב"ג החילוק כמש"ל דבנדון דרשב"ג בלא השתיקה הרי אין שום ספק שאינה של זה שזיכה לו. ולא באת לומר שהיא שלו רק משום השתיקה וכיון שצווח אח"כ ויש אמתלא על השתיקה אין עושין ספק מהשתיקה ונשאר על חזקתו הראשונה. משא"כ בהא דפ"ק דב"מ דאף בלא השתיקה היה לנו ספק שמא היא שלו ע"כ התם השתיקה גריעא טפי. ולרבנן דרשב"ג י"ל להפך דהכא ה"ט דס"ל דאמתלא זו דכי לא מטא לידיה אמאי אצווח גריעא טובא משום דהכל יודעין דזכין לאדם ומתנה זכות הוא מהסתם דהא קיי"ל זכין לאדם שלא בפניו כמ"ש בש"ס בכמה מקומות ועבב"י בח"מ רסי' רמ"ג ונהי דאי טעין לא בעינא אין זוכה בע"כ משום דיש בזה ג"כ קצת חובה דכתי' ושונא מתנות יחי' מ"מ מן הסתם נק' זכות. אא"כ מוחה בפי'. ולכן גבי זיכוי קרקע לכתוב עליו פרוזבול מהני אף שלא בפניו עי' ר"ן פ' השולח ולכך אמתלא זו גרועא היא ביותר. ועוד דע"י השתיקה נעשה כמו קנין גמור מאחר דמהסתם זכות הוא. והרי זיכה לו ע"י אחר בפניו ושתק. א"כ נעשה ק"ג לו. ולכן לא מהני הצווחה דאח"כ לבטל כ"ז. משא"כ התם פ"ק דב"מ דיש אמתלא על השתיקה וגם לא שייך לומר שע"י השתיקה נעשה ק"ג מש"ה י"ל דס"ל לרבנן התם דלאו הודאה היא. ומעתה בנדון שלנו הנה יש אמתלא טובה ובריאה על האחיזה אם משום שהרי לא הניחה להשליך ואחז ידה ואם משום דקא חזו כ"ע שנתן שלא מרצונה כו' וגם שבלא השתיקה לא הי' שום ספק קדושין וגם לא שייך לומר שע"י השתיקה נעשה ודאי ק"ג כמו בהא דזכין כו' א"כ י"ל דלכ"ע הך שתיקה ולבסוף צווח לאו כלום הוא. ולא מיבעי' לרשב"ג דגם התם בנדון שלו ס"ל דאע"ג דשתק כיון דלבסוף צווח לאו כלום הוא דכ"ש הכא שי"ל כן כיון דקודם השתיקה לא הי' שום ספק כמו התם וגם אמתלא דהכא לא גריעא מאמתלא ההיא. (אע"ג דהכא מטיא לידה מ"מ הרי מטיא בע"כ או מטיא שלא בתורת קדושין כנ"ל לפי הספיקות הנז"ל). אלא אפילו לרבנן דהתם לא מהני הצווחה שאח"כ היינו מטעם הנ"ל דע"י השתיקה נעשה ק"ג וגם האמתלא גריעא. ע"כ לא אמרינן הוכיח סופו על תחילתו. משא"כ בנד"ז שאף אם לא השליכה כלל אין כאן רק ספק קדושין וגם האמתלא טובה יותר לכן כשהשליכה אח"כ אמרינן הוכיח סופה על תחלתה וכמ"ש הרא"ם בהגמ"ר דקדושין סי' תקל"א כמש"ל. וכש"כ דאיכא הכא הוכחה תחלה וסוף וכמש"ל:

ועפ"ז יתורץ ד' הרא"מ מה שלכאורה יש להקשות עליו איך הביא ראי' מההיא דפי"נ דקל"ו וחולין דל"ט דהא רבנן ס"ל התם דלא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו וכנ"ל. ולפמ"ש א"ש דהא מדלא פשטו מזה בש"ס פ"ק דב"מ בעיין דשתק ולבסוף צווח לא מהני לרבנן מוכרח לומר דטעמא דרבנן התם משום דלא חשיבא להו אמתלא על השתיקה וגם משום שע"י השתיקה נעשה כמו ק"ג. משא"כ בבעיין דפ"ק דב"מ דהוה אמתלא נסתפקו בגמ' אפילו לרבנן. והיינו דומיא דהתם דגם קודם השתיקה היה ספק שמא הוא שלו. משא"כ בנדון דהרא"ם דקודם השתיקה אין שום חשש קדושין רק מחמת השתיקה נולד ספק להכי ס"ל דכשהשליכה אח"כ ויש אמתלא על השתיקה מהני לכ"ע:

קיצור. ועוד דמדלא הביאו בפ"ק דב"מ לפשוט האיבעיא מרבנן ורשב"ג צ"ל כמ"ש התוס' בחולין (דף ל"ט ע"ב) דבין רבנן ובין רשב"ג יכולים לסבור שם או כך או כך. וא"כ לרשב"ג צ"ל משום דהתם בלא השתיקה היה ספק וזה ראי' לדעת הרמב"ן. ולרבנן צ"ל משום דהכא האמתלא גרועה וגם ע"י השתיקה נעשה כמו ק"ג משא"כ התם בפ"ק דב"מ (ד"ו). ומזה ראי' לסברת הרא"ם דלעיל שבנד"ז שבלא השתיקה לא הי' שום ספק וגם האמתלא טובה וגם לא שייך לומר שע"י השתיקה נעשה כמו ק"ג. מש"ה בכה"ג כשהשליכה אמרינן לכ"ע מוכיח סופה על תחלתה. וכ"ש בנ"ד דאיכא הוכחה תחלה וסוף: