סימן צח

אסימן צח

נידון הקדושין שהיה מעשה באחד שקידש אשה ושאל מע"ל אותו קודם הקדושין אם הטבעת שלו ואמר שהוא שלו. אח"כ נודע שהטבעת שאל מנכרי אחד והנכרי המשאיל התנה בפירוש שיוחזר לו הטבעת דוקא ואינו רוצה תשלומין אחרים. יפה פסקת שצריכה קדושין אחרים. והואיל ואתא לידן דין זה נתלמד בתשו' הרא"ש כלל ל"ה ובפסקיו פ"ק סי' כ' במה שפסק שהמקדש בטבעת שאולה שהמשאיל השאילו אדעתא שיקדש בו את האשה ה"ז מקודשת. וטעמו כיון שהשאיל לו אדעתא לקדש בו את האשה אנן סהדי דגמר בלבו ליתנו לו באותו לשון שיועיל לעשות קדושין שתהא האשה מקודשת לו כי אדעתא דהכי מסר בידו הטבעת ואם לא יועיל לו בלשון שאלה יהיה בלשון מתנה ולכל הפחות תהיה מתנה ע"מ להחזיר והוי מקודשת ויקנהו מן האשה ויחזירהו לו או יחזיר דמיו וחזרת דמים הוי חזרה אפילו לרבנן דפליגי על רשב"ג באצטלית דדוקא התם דלצעורי קא מכוין והא לא ציערה אבל הכא משום הרווחה והא קא רווח עכ"ל. והמובן מדבריו דלא פסיקא לי' למימר שאדעתא דהכי מסר בידו הטבעת שאם לא יועיל בלשון שאלה תהיה מתנה גמורה לחלוטין ולצמיתות לפי דלא שייך כלל אנן סהדי שזה רוצה ליתן לו מתנה גמורה. אבל לגבי מתנה על מנת להחזיר שלא יפסיד הטבעת שפיר ס"ל דשייך לומר ע"ז אנן סהדי שאדעתא דהכי מסר לו שאם לא יועיל בלשון שאלה תהיה לכל הפחות מתנה עמ"ל. שהרי אין המשאיל מפסיד מאומה בזה שהרי יוחזר לו הטבעת וכיון דאינו מפסיד אזלי' בתר אומדנא. וע"ז הביא ראיות שם יעו"ש. וכן לקמן שם לא הזכיר רק מעמ"ל ולא הזכיר עוד מתנה גמורה מה"ט:

קיצור. (הרא"ש עצמו לא פסיקא ליה לומר שאדעתא דהכי מסר לו הטבעת שאם לא יועיל בלשון שאלה תהיה מתנה גמורה רק שיהיה מעמ"ל הטבעת או דמיה):

והראיה שהביא דאזלי' בתר אומדנא זו מקידשה בגזל דידה בדשדיך או בלא שדיך ואמרה אין דהוי מקודשת משום אנן סהדי שמחלה לו מה שגזל ממנה ונתנתו לו במתנה כדי שיקדשנה באותו חפץ שגזל ג"כ אינה ראיה כלל על שנאמר בנד"ז אומדן דעת שהמשאיל נתכוין ג"כ למתנה כו'. דל"ד כלל דהתם ע"י קבלת הקידושין אינה מפסדת מאומה. ואדרבה החזיר לה החפץ. רק שהיתה יכולה להוציאו ממנו בדין בלא הקדושין. ועכשיו מקבלת אותו ע"י קדושין. וכיון שרצונה להתקדש וע"י הקדושין אינה מפסדת מאומה. והיא מקבלתו בתורת קדושין שפיר י"ל ע"ז אנן סהדי שמחלה לו כו'. שהרי אינה מפסדת רק מה שאילו הי' מקדשה בדבר משלו היתה מרווחת אותה שוה פרוטה ואמדינן דעתה שאינה מקפדת ע"ז הפרוטה מאחר שרצונה להתקדש לו עכ"פ. וכש"כ לפמ"ש בחה"ר שם בפ"ק דקדושין דקידשה בגזל דידה ושדיך מפרש בירוש' שהוא חייב לה לשלם כדי גזילה דלא אחלא גבי' אלא אקנויי אקני גבי' לשם מלוה והוא חייב לה כנגדו כו'. משא"כ בנ"ד לשנאמר שנתן לו מתנה מכיסו מנלן לומר כן. דיש טובא לחלק בין נתינה מכיסו ובין מניעת ריוח בלבד כדאיתא בגמרא ר"פ מי שהחשיך כו' נותן כיסו לנכרי אבל מציאה לא ע"ש ובטוש"ע א"ח רסי' רס"ו. ועוד דשם ודאי יש לה הנאה גדולה במה שמוציאה הגזילה מתחת ידו שבודאי היתה נותנת שוה פרוטה כדי שיוציאו לה הגזילה א"כ אינה מפסדת מאומה כלל ואפילו מניעת ריוח ליכא הלכך אין משם ראיה כלל לנד"ז על מתנה מכיסו ממש רק על מתנה עמ"ל דגם כן אינו מפסיד בזה מאומה. ואפילו על שיהי' מהני החזרת דמים במקום החפץ אין שום ראיה משם. כי בין עצם החפץ ובין דמיו יש קפידא טובא ואין ראיה משם כלל. ועוד דשאני אשה שהרצון להתקדש הוא ניחא דגופה דטב למיתב טן דו ביבמות (ספט"ו דקי"ח סע"ב) ע"כ י"ל דמחלה. אבל מנלן לחדש כן באיש המשאיל לחברו שאין לו ניחא דגופא כלל מענין זה. ע"כ אין לחדש ולומר דמתרצה ג"כ כשלא יחזיר לו החפץ רק דמיו די"ל שאינו רוצה כלל למכור חפציו. כדאיתא פ"ק דעכומ"ז (די"ב סע"ב) במשנה ושאין מעוטרות מותרות ופרש"י א"נ דרך לוקח להיות שמח ואזיל ומודי אבל ליזבן מינייהו דבר המתקיים שרי דסתם מוכר עצב הוא עכ"ל הביאו בתוי"ט שם משנה ד'. ובמשנה בב"ב פרק ג"פ והלוקח נותן שכר ובגמרא (דקס"ח ע"א) פשיטא לא צריכא אלא במוכר שדהו מפני רעתה ופרשב"ם מום גדול שבה או רחוקה ממנו וסד"א יתן הוא שכר דהנאה דידיה הוא וכדכתיב הקונה אל ישמח והמוכר אל יתאבל ביחזקאל (סי' ז) וכדאמרי אינשי זבנת קנית זבין אוביד עכ"ל ועי' תוי"ט משנה ד' דצ"ל קמ"ל וכדאמרי אינשי כו' ור"ל קמ"ל דאפ"ה הנאת לוקח הוא. וז"ל חידושי הרמב"ן שם ולוקח נותן שכר תקנת חכמים הוא שכך בדין דמי שנשכר יתן השכר כו' וכ"כ הנ"י שם וז"ל והלוקח יתן שכר שהרי לעולם הוא נהנה יותר מן המוכר דהא אמרי אינשי זבנת קנית דזבין אוביד עכ"ל. ובפרק חזקת (דמ"ז סע"ב) כל דמזבין אינש אי לאו דאניס לא הוה מזבין. ופרשב"ם רוב חפצים וכלי ביתו וטליתו שאדם מוכר אי לאו דאניס ודחיק למעות לא הוה מזבין כו' עכ"ל. וא"כ זה שמשאיל לו טבעת איך נאמר שמתרצה בהחזרת דמים. מאחר שאינו אנוס כלל למכור ואינו מוכר כלל רק משאיל. ואמרינן מאן דזבין אוביד. א"כ איך אפשר לומר מעצמנו שמתרצה להיות אובד אין ע"ז שום ראיה. ולכן אם קידש בהטבעת ע"ד להחזיר מעותיו להמשאיל י"ל דדינו כמ"ש בש"ע סי' כ"ח סעיף י"ז הנכנס כו' אע"פ שאמר לו כו' הואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעת חבירו ה"ז גזל ואינה מקודשת כו' וצ"ע בטוש"ע ח"מ הל' גזילה סי' שנ"ט ס"ב דיש לחלק בכמה חילוקים דאינו דומה לשם. ועיין עוד באה"ע סעיף י"ז דאף אם קידש בדבר שאין בעה"ב מקפיד כו' ה"ז ספק כו'. וע"ש סעיף י"ח וקידש בחלקו כו' וה"ה הכא כשמשנה מדעת המשאיל:

קיצור. הראיה שהביא הרא"ש מקידשה בגזל דידה בדשדיך אינה ראיה כלל לכאן רק לשנאמר שתהיה מתנה על מנת להחזיר הטבעת עצמה ולא על מתנה גמורה שהיא הפסד משא"כ שם. ועוד דשאני התם דהוי ניחא דגופה. ואף על מתנה על מנת להחזיר דמיה אין שום ראיה. דהא לא ניחא כלל לאיש למכור חפציו כדמוכח בגמרא בכמה דוכתי בפרק חזקת (דמ"ז סע"ב) ובפרק ג"פ במשנה והלוקח נותן שכר. ופ"ק דעבודת ככבים (די"ב סע"ב) וא"כ י"ל דדמי להדינים שבש"ע סי' כ"ח סעיף י"ז י"ח:

בומ"מ גם ע"ז אינו מובן הראיה כ"כ משם אפילו אם נאמר שהאומדנות שוות (מלבד שי"ל דחזקה כל הנשים רוצות להתקדש והוי ניחא דגופה עדיפא מאומדנא זו) דהכא והתם דברים שבלב נינהו ואין כח בדברים שבלב לסתור דברים המפורשים להדיא שהוא אומר בפה מלא שמשאיל לו. הרי אומר שאלה ולא מתנה. ואנן נפרש דבריו להפך ולומר דהיינו נמי מעמ"ל מחמת האומדנא. דלו יהא שיש אומדנא שהיה מתרצה ע"ז אם היה מבקש ממנו כן. מ"מ עכ"פ עכשיו אנו רואים שלא נתן לו על אופן זה. ובתורת שאלה ניתן לידו. ואיך תתהפך ממילא למתנה בלא דעת הנותן. משא"כ התם גבי גזל דידה הרי היא מקבלתו לשם קדושין וליכא דברים המורים להפך וכ"ש בלא שדיך ואמרה אין דמפרשת להדיא כן שתקבלנו בתורת קדושין. אלא מאחר דשלה הוא במה תתקדש. וכיון שמקבלתו לקדושין אנן סהדי שמחלה לו כו' כיון שלא אמרה להפך שאינה מוחלת. והרי מצינו שלפעמים ע"י השתיקה שאינה תובעת החוב זמן רב דיינינן ליה למחילה בכתובות פרק הנושא (דף ק"ד ע"א) במשנה וחכ"א כו' כל זמן שהיא בבית אביה גובה כתובתה עד עשרים וחמש שנה כו' ובטוש"ע אה"ע סי' ק"א. לכן הכא גבי קידשה בגזל דידה ובדשדיך דיינינן לי' במחילה. משא"כ הכא שאומר בפירוש לשון שאלה שמשאיל לו י"ל מחמת אומדנא אין בכחינו לעשות משאלה מתנה. דהא שאלה ומתנה ע"מ להחזיר הם שני ענינים חלוקים דגבי לולב ואתרוג יוצא גם ביו"ט הראשון של חג במתנה ע"מ להחזיר בסוכה פרק לולב הגזול (דף מ"א ע"ב). ובשאול אינו יוצא בגמרא ר"פ הנ"ל (דף ל' ע"א). ובטוש"ע א"ח סי' תרנ"ח סעיף ג' ד'. וכן חילק הרשב"א ז"ל בחידושיו פ"ב דקדושין (דף נ') בד"ה ואסיקנא דדברים שבלב וז"ל דכי אמרינן דברים שבלב אינן דברים היינו שאינן דברים לבטל מה שאמר בפיו כההיא דזבין והיה בלבו תנאי שיעלה לירושלים ובאומר סבור הייתי שהיא כהנת וכן כולם אבל כל שהדברים שבלבו אינן מבטלים מעשיו אלא מקיימין כנזיר כו' שאין דברי לבו מבטלין שום דבר היו דברים עכ"ל. ועיין בפ"ק דנזיר (דף ב' ע"ב) בתוספות ד"ה מהו דתימא בעינא פיו ולבו שוין במ"ש דמחשבת הלב מגלה אדבורו שדבריהם מטין כדברי הרשב"א ועיין מ"ש המרדכי פרק אלמנה ניזונית סי' רנ"ד בשם ר"א ממיץ בס"י. וחילוק זה יוכל להיות ג"כ בין הראי' שהביא הרא"ש להנדון שלו. דבהראי' אין האומדנא מבטלת שום מעשה שלה שהרי המעשה שלה היא מה שמקבלתו בקדושין (אבל מעשה הגזילה אינה מעשה שלה רק שלו ואינה שייכה לזה דמה שהיה הוא שהי') והאומדנא היא ג"כ שרצונה להתקדש כיון דשדיך וגם חזקה כל הנשים רוצות להתקדש וכ"ש בדאמרה אין א"כ אומדנא מסייע להמעשה (ומבטלת המעשה שלו שכבר הי' קודם ר"ל הגזילה שעשה הוא. שיש מעשה ואומדנא שמבטלת זה לומר דהוי מחילה. אבל אין מעשה שלה סותרת לאומדנא כנ"ל רק מסייע) משא"כ בהנדון של הרא"ש הרי האומדנא באה לבטל דברים שבפיו שהוא אומר לשון שאלה ואנחנו נפרש שאינו שאלה אלא מעמ"ל ע"ז נאמר דדברים שבלב אינן דברים. והנה במשנה וגמ' ר"פ הנושא גבי המקבל עליו לזון בת אשתו אף שאומדנא הוא שבודאי לא נתכוין להתחייב לזונה אלא כל זמן שהיא אשתו אעפ"כ אזלינן רק בתר אמרי פיו ומחייבין אותו לזונה חמש שנים. ועיין מזה בט"ז בח"מ סי' סמ"ך גבי ומעשה אירע במקומינו. והח"צ שם בהגה"ה הסכים לדבריו. ועמ"ש ג"כ כזה בתשו' בשכ"מ שגירש מעכשיו אם מתי דדעת ר"ת דמפרשים דבריו שלא גירש מהיום ממש כ"א סמוך למיתה ורוב הפוסקים ס"ל כשטת רש"י גיטין (דף ע"ג סע"ב) דלא אמרינן כן אלא באומר מעת שאני בעולם ושם כתבתי ג"כ מזה דלא אמרינן ע"י אומדנא לסתור דבריו המפורשים שהוא אומר מהיום ואנו נאמר מחמת אומדנא דר"ל מעת שאני בעולם. גם בדין התקדשי לי בדינר של כסף ונמצא של זהב אף שאומדנא גדולה שהיתה מתרצה בשל זהב שהרי יש לקנות בו כ"ה דינרי כסף עי' במשנה פרק מי שהיה נשוי. שלש נשים. דפשוט שם דסתם דינר זהב הוא כ"ה דינר כסף. וגם אפילו אם היא אומרת אח"כ שהיא מרוצה בדינר של זהב עכ"ז אינה מקודשת כמבואר בטוש"ע סי' ל"ח סכ"ד. הרי כמה גדול כח הדבור שאמר בדינר של כסף שא"א לשנותו אפילו ע"י אומדנא עצומה ועם דבריה. א"כ כמ"כ י"ל שאי אפשר לשנות הדבור של השואל והמשאיל שאמר לשון שאלה. לומר מצד אומדנא דהוי מתנה על מנת להחזיר. משא"כ גבי קידשה בגזל דידה אין צריך לשנות הדבור אדרבה הדבור של קדושין מסייע להאומדנא דשדיך ולמעשה הקבלה שלה. שוב ראיתי בפנ"י פ"ק דקדושין (דף י"ג) ד"ה האי איתתא. שהקשה ג"כ על עובדא הנ"ל דקידשה בגזל דידה אמאי מהני בדשדיך דאמרי' דמחלה הא דברים שבלב נינהו. וז"ל לכאורה יש לתמוה כיון דלא מחלה בפירוש ה"ל דברים שבלב דקיי"ל דאינן דברים ומאן יימר דמחלה מיהו לפמש"ל ד"ו ע"ב בשטת רש"י גבי מחילת מלוה והערמת ריבית דאע"ג דדידה קא מהדר לה אפ"ה ההיא הנאה דלא צריכא למיזל בדינא ודיינא שוה פרוטה ומתקדשת בו וכתבתי שם שזה מוכרח לשטת רש"י א"כ ה"נ אתי שפיר בכה"ג עכ"ל (ואעפ"כ בדלא שדיך יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי. עמ"ש מזה בד"ה גרסינן בגמרא פ"ק דקדושין (דף י"ג ע"א) ההיא אתתא דהוה מזבני וורשכי יעו"ש סוף הדבור מזה) וא"כ לדברי הפנ"י אין שום התחלת ראיה משם להנדון של הרא"ש. אמנם אפי' למ"ש הרא"ש שם ושא"פ דמחלה הגזל כו' אין ראיה לפמש"ל בשם חה"ר דדברים שבלב מהני היכא שאינו נגד דברים שבפיו א"כ מש"ה מהני התם. וגם מעשיו ודיבוריו מבוארים להדיא שנותנו לה בתורת קדושין והרי היא מסכמת ע"ז ואין זה דברים שבלב כ"כ ויש לדמותו להא דגיטין פרק המביא תניין (דף כ') אשה ידעא לאקנויי כו' ע"ש. משא"כ בנדון של הרא"ש שדברי פיו הם ל' שאלה א"כ מה דאמדינן דעתי' נגד זה ה"ל דברים שבלב שנגד אמרי פיו דלא מהני לכ"ע:

קיצור. (ואפילו על מעמ"ל י"ל דאין ראיה כ"כ משם דהתם האומדנא דמחילה אינה סותרת אמרי פיה משא"כ הכא שאומר בפירוש שמשאיל לו אין כח בדברים שבלב לבטל אמרי פיו. ועיין ר"פ הנושא גבי המקבל עליו לזון בת אשתו וכן גבי התקדשי לי בדינר זה של כסף ונמצא של זהב. דא"א לסתור הדבור אף שיש אומדנא גדולה. משא"כ לענין מחילה ע"ש ס"פ הנושא גבי כ"ז שהיא בבית אביה. וכ"ש לפירוש הפנ"י גבי קידשה בגזל דידה אין שום התחלת ראיה משם):

גועיין בר"ן פרק האיש מקדש שם כ' ג"כ חילוק דהרשב"א. מיהו ביאר שם הר"ן תחלה לתרץ מה שקשה ע"ז דדברים שבלב אינן דברים מהא דאיתא בגמ' באיזהו מקומות דאזלינן בתר אומדנא דכל כה"ג שהענין מוכיח מתוכו לאו דברים שבלב הן אלא דברים שבלבו ובלב כל העולם. ומשמע שם דאומדנות כאלו מהני אפי' לסתור אמרי פיו יעו"ש. וכ"כ התוס' פ"ב דקדושין שם (דף מ"ט סע"ב) ובכתובות פרק אלמנה ניזונית (דף צ"ז ע"א) והרא"ש שם ובב"ב פי"נ סי' מ"ח. (ועי' במרדכי פ' אלמנה ניזונית סי' רנ"ד בשם ספר יריאים דלחילוקו י"ל דלא מהני) וא"כ לפ"ז י"ל דמ"ש הרא"ש אנן סהדי דגמר בלבו ליתנו לו באותו לשון שיועיל לקדושין כו' י"ל דס"ל ג"כ דהוי כמו אומדנות הנ"ל והיינו עכ"פ לשנאמר שתהיה מתנה ע"מ להחזיר החפץ עצמו דאינו מפסיד בזה מאומה ע"ז י"ל שיש אומדנא זו ממש. אך צ"ע דאפילו נאמר דה"ל כאומדנא דמוכח הנ"ל הנה המעיין בתוס' והרא"ש והר"ן שם מכל המקומות שהביאו מהגמרא דמהני אומדנא דמוכח דהיינו רק לבטל המעשה שעשה או הדבור ולומר שאילו הי' יודע שכן לא הי' עושה ונשאר הדבר כאילו לא נעשה מאומה. אבל מ"מ לשנאמר ע"י האומדנא כאילו נעשה מעשה מה שבאמת לא נעשה. זה לא שמענו. ומצאתי סברא זו במהריב"ל ח"ב סי' פ' וז"ל דצריך לחקור חקירה אחת כתב עליה הרד"ך בית כ"ח והיא לדעת אי מהני האומדנא להוסיף על לשון ההסכמה מה שאין כתוב בה בפירוש ולא משמע כלל מתוך הלשון דומיא דנדון דידן דבהסכמות החזקות כתוב ששום יהודי לא יוכל לשכור בית או חצר שמחזיק בו יהודי אחר כו' דלשון שכירות אינו כולל מכר. אכן מחמת האומדנא אית לן למימר דמה לי שכירות מה לי קנייה כו' ואומדנא דמוכח היא דהרבנים המתקנים ההסכמה על שניהם נתכוונו כו' ואיברא דלא מצינו דבר זה מפורש בשום מקום שנוכל להוסיף על ההסכמה מחמת האומדנא מאי דלא משמע כלל מהלשון כו'. והאריך בזה עד וכן נראה נמי מתוך תשו' מהר"ם שבמרדכי פרק המקבל גבי מעשה שגזרו הקהל שלא לקנות בית משום ערבי ושאלו למהר"מ כו' ואם איתא דס"ל למהר"ם דהאומדנא מהני להוסיף על התקנה מאי דלא משמע כלל מהלשון א"כ מה לו למהר"מ להרבות בראיות דחלוף מקרי זביני והלא אע"ג דלא הוה מקרי זביני האומדנא היה מהני להוסיף על התקנה מאי דלא משמע כלל מהלשון כו'. ונמצא לפ"ז דהנך תרי ארייוותא אבות העולם אמרו דבר אחד והסכימו בדעת אחד דאין כח באומדנא להוסיף על התקנה מאי דלא משמע כלל מהלשון. איברא דמתוך מ"ש תלמידו של הר"ם יראה איפכא שכתב וז"ל נ"ל דבמה שתיקן ר"ת להחזיר כל הנדוניא לאב לא על הבת לבדה תיקן כו'. אבל אם הבן נותן הנדוניא ומת בתוך השנה הנדוניא חוזרת גם לאביו עכ"ל. ועיין מזה בחמ"ח ססי' נ"ג סק"ך. ועיין בתשו' צ"צ סי' מ"ד שהעלה ע"פ תשו' הרד"ך בית ל"ב דאמדינן דעת מתקני התקנה אף להוסיף בכלל התקנה מה שלא פירשו בו עכ"ל. ואשתמיטתי' תשו' מהריב"ל הנ"ל דהשיג על הרד"ך ע"ש ולכאורה יש ראיה עצומה למהריב"ל ממ"ש הרא"ש ספ"ח דנדרים בפירושו ובפסקיו גבי טיפת צונן שאני טועם לך כו' ומיהו גם באכילה ושתיה מותר וכ"כ הרע"ו ברטנורה שם וכ"כ הטי"ד סי' רי"ח אלמא דלא אזלינן בתר הכוונה למה שלא הוציא בשפתיו. אלא שהב"י שם הביא שבתוספתא קתני דאסור באכילה ושתיה ואעפי"כ אין מזה תיובתא למהריב"ל דשם י"ל דה"ל כאלו פירש מאחר דאמר טיפת צונן שאני טועם לך כ"ש אכילה ושתיה מרובה. משא"כ שכירות וממכר שני דברים הם ועיין בגמ' פ"ג דנדרים גבי הנודר מרואי החמה כו' ג"כ י"ל דה"ל כאלו פירש מדלא אמר מן הרואין כו'. ולכאורה יש ראיה מהגמרא פרק מי שאחזו (דף ע"ג א') גבי זה גיטך מהיום אם לא יעמוד מחולי זה ונפל עליו הבית או הכישו נחש ומת דמסיק בגמ' שם דאינו גט משום דלא אסיק אדעתיה ענין זה. והרי יש אומדנא גדולה דאילו אסיק אדעתי' היה אומר שיהא גט מאחר שעיקר כוונתו הי' לפוטרה מן היבום מה לו אם ימות מהחולי או שיכישו נחש. א"כ יש כאן אומדנא שהי' רוצה לפוטרה ע"י גט זה כל שימות שלא תצטרך ליבום וחליצה. ואפ"ה כיון שאין ענין מחודש זה במשמעות דבריו אין לנו להוסיף על הדבר האמור בדבריו. והירושלמי דפליג באם לא יעמוד מחולי זה היינו משום דס"ל דזהו ג"כ נכלל בדבריו ע"ש בתוספת ד"ה מאי שנא. ועיין בש"ע סי' קמ"ה ס"ו. ועמ"ש לקמן סעיף ט' ג"כ מזה מב"ק (דף מ"ה). ואי לזאת להאומרים שם דאין כח באומדנא להוסיף על התקנה מאי דלא משמע כלל מהלשון. כמ"כ בנדון של הרא"ש גבי טבעת קדושין שבאנו לומר מחמת האומדנא שבמתנה נתנה לו ובדבריו פירש בהדיא רק לשון שאלה. אין לנו כח לשנות הלשון לגמרי מחמת האומדנא וגרע מנדון מהריב"ל דהוי רק להוסיף והכא הוא לשנות ולהחליף דבריו לגמרי. מיהו לכאורה אפשר לחלק ולומר דהסכמות שאני דבעינן לבטא בשפתיו משא"כ בשאלה ובמתנה וכה"ג ומ"מ י"ל דלהוציא ממון מחזקתו משאלה למתנה וכה"ג לא גרע ג"כ מדין ההסכמות ואין לנו כח לשנות מוצא שפתיו מחמת האומדנא שהרי ריא"ז כ' בש"ג פ' אלמנה ניזונית וז"ל ולא אמרו דברים שבלב אינן דברים אלא במכר כו' ע"ש. ובהכי ניחא הא דגבי זבין ולא אצטריכו ליה זוזי בעינן גילוי דעת דייקא. משא"כ בשטר מברחת והכותב נכסיו לאשתו כו' הביאו בש"ע ח"מ סי' ר"ז ס"ד בהגה"ה. וכתבתי מזה במ"א. והגע עצמך אפילו מי שאומר בפה מלא שרצונו ליתן מתנה לחבירו. כל שלא נתן עדיין אין זה מתנה. וכה"ג חילקו בירוש' הובא בש"ך ח"מ סי' כ"א בענין אונסא כמאן דעביד או כמאן דלא עביד יעו"ש. ונראה ראי' עוד מהא דאיתא במשנה סוף מסכת טבול יום רבי יוסי אומר אף מי שהיה בו דעת להתנות ולא התנה. נשברה אינה מדמעת מפני שהוא תנאי ב"ד. ורבנן פליגי עליה וגם רבי יוסי לא אמר אלא מפני שהוא תנאי ב"ד וקיי"ל כרבנן הרי מהתם מוכח דכל שלא התנה בפי' אף שיש אומדנא לא מהני. ואף דהתוי"ט שם פי' דודאי אם היה בלבו בשעה שתורם דאף רבנן לא פליגי כו' היינו משום דאל"כ אין פיו ולבו שוין ואנן בעינן שיהיה פיו ולבו שוין. משא"כ בנד"ז מה"ט גופא אף אם היה בלבו לאו כלום הוא כיון דאין פיו ולבו שוין ובפיו פי' להיפך. והנה לפי' הב' שבר"ש שם שהביא התוי"ט ור' יוסי אומר שאפילו לא עלה על דעתו מעולם כו' אע"פ שעל תרומה זו לא עלה בדעתו מעולם כו'. אבל על מי שאינו בר דעת כו' ע"ש. ורבנן פליגי ע"ז. וא"כ מ"ש הרא"ש דכ"ע לאו דינא גמירי והיו סבורין שיועיל לשון שאלה כו' ה"ז כנדון דר' יוסי שאעפ"י שעל תרומה זו לא עלה על דעתו כו'. וא"כ גם לר' יוסי לא הוי כאילו התנה מאחר שאינו יודע להתנות ולאו דינא גמיר וכ"ש לרבנן:

מיהו לכאורה שפיר מצינו דאע"ג שלא נעשה מעשה אמרי' דה"ל כאילו נעשה. והוא בקדושין (דף נ"ב ע"ב) אבל הכא משום כיסופא הוא דאמר ליה משמע הא אם היינו יודעין באמת דלאו משום כיסופא הוא ה"ל קדושין גמורים אע"ג שבשעת קדושין עדיין לא נתן לו מ"מ מהני למפרע לומר דה"ל כאילו נתנם לו. אעפ"י שאז לא נעשה מעשה מהני כאלו נעשה. וא"כ י"ל גבי אומדנא נמי כן דה"ל כאילו נעשה מעשה. והנה הב"ח באה"ע סי' כ"ח סעי' ט"ו הביא פלוגתא בדין הנ"ל שבחידושי הריטב"א פי' דלולי משום כיסופא הוה קדושין מכאן ולהבא ומיירי דהשתא איתנהו לקדושין בעין ביד האשה. אבל בתוס' רי"ד נראה דס"ל דלולי כיסופא ה"ל קדושין למפרע וכ' הב"ש שכ"ד שא"פ והחמ"ח סי' כ"ח סק"ל והב"ש שם ס"ק מ"ד פי' גם כן שהקדושין מכאן ולהבא אבל הוא דחוק בגמרא ולפעד"נ דמרא דדינא שם הוא רבא ורבא לשיטתי' דס"ל ר"פ אלו מציאות יאוש שלא מדעת הוי יאוש דאמרי' הוכיח סופו דלמפרע נמי הוה מייאש וס"ל דאמרי' ג"כ הכא מדהשתא ניחא לי' כמ"כ למפרע הוה ניחא לי'. ואנן קיי"ל כאביי דלא אמרי' הכי כמ"ש התוס' שם דכ"ב סע"א. וגם רבא ל"ק רק בדבר שעומד להתייאש דהיינו דבר שאין בו סי' ובכה"ג דוקא הוא דמחזקי' מסוף אלמפרע כמ"ש בשט"מ. וה"נ דוקא בדבר שדרך הבעלים שלא להקפיד אסרסי' דילי' עי' רש"י. וא"כ אין זה ענין לדינו של הרא"ש. שוב מצאתי מזה ג"כ בספר עצי ארזים ס"ק נ"ד דרבא לשיטתי' אזיל ומ"מ העלה דלהרמב"ם שבי"ד סי' של"א סעי' ל"א גם לאביי הדין כן כאן לפ"ז אם בעל הבית הי' אומר אחר הקדושין שמסכים שיהי' אצל המקדש במתנה ע"מ להחזיר ויקנהו מהאשה ויחזירנו לו י"ל דהוה קדושין למפרע להרמב"ם. אבל כשאינו אומר כלום אין ראיה משם:

קיצור. (מיהו בר"ן שם דיש אומדנא דמהני גם לנגד אמרי פיו וי"ל דגם כאן הוי אומדנא דמוכח שמסכים על מתנה ע"מ להחזיר אך גם אומדנא דמוכח לא מהני רק לבטל המעשה של המתנה ולהחזיק הדבר ביד הנותן אבל לא להפך שנמשיך ממנה מעשה חדש להפקיע הדבר מיד המשאיל לעשותה מתנה וראי' ממהריב"ל ח"ב סי' פ' וכ"מ לכאורה בגיטין פרק מש"א (דע"ג א') בדין אם לא יעמוד מחולי זה דאינו גט וכן ראיה ממתניתן סוף מסכת טבול יום דכל שלא התנה אף שיש אומדנא שהיה מתנה אינו כלום והא דגבי פרומא דשיכרא ממשיכי' מלהבא אלמפרע היינו משום דעכ"פ אמר אח"כ כן ובדבר שעומד לכך ולא מעצמינו ממש ועוד דגם שם רוב הפוסקים ס"ל שאינו רק להבא):

דאך הנה לכאורה אפשר לפרש דעת הרא"ש בע"א. דהנה בטעמו דרב אשי ואמימר בב"מ שם פא"מ פי' בשט"מ דיודע הי' שמרי אוהב החכמים כו' א"כ מוכח דכשידוע לן שאינו מקפיד ע"ז לא הוי גזל לכ"ע אלא רק מר זוטרא לא סמך ע"ז. לפ"ז מ"ש הרמב"ם אם קידשה בתמרה ואגוז שאין דרך הבעלים כו' הוי ספק י"ל למד הדין מרב אשי הנ"ל רק פסק דהוי ספק שמא ל"ד ממש להא דמרי שהי' ידוע בכך שאינו מקפיד לגבי החכמים כו'. או משום דהתם שאני שהאריס נתן להם ולא מעצמו לקחו הלכך כיון שהאריס נתן להם דבר שבעה"ב ג"כ לא יקפיד ע"כ בכה"ג דוקא אין לחוש לגזל משא"כ בנדון דהרמב"ם שמעצמו לקח ע"ז דרך העולם להקפיד או משום דמר זוטרא פליג אפילו בכה"ג. ולפ"ז יש לפרש דין של הרא"ש דכששאל לו ע"מ לקדש בו מהני האומדנא עכ"פ שבודאי אינו מקפיד שיהי' במתנה עמ"ל. הלכך גם בלא דעתו יוכל לזכות בו לעצמו למתנה עמ"ל. ועיין חמ"ח סי' כ"ח ס"ק ל"ה משום דמסתמא אין הבעל מקפיד כו'. מיהו הב"ש שם סס"ק נו"ן כ' דאל"כ היה מותר כו' אלמא דזה אינו סברא כלל ועוד דהא שואל שלא מדעת גזלן הוה אלא כך י"ל דכשהשאילו כדי לקדש בו אז מסתמא י"ל דלא יקפיד על מעמ"ל ואז ה"ל דומיא דמרי שגם שם הוא לפי שנתן האריס עכ"פ ומ"מ לפ"ז ראיות שהביא הרא"ש מהא דב"ב גבי אתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפלוני וכן מחלוק אינן מכריעות דשא"ה גבי אתרוג שהזכיר ל' מתנה ממש. משא"כ הכא שאמר שאלה כנ"ל. וא"כ מהו הראי' אם אמרו דהאומדנא מהני לקיים דבריו שיהי' מתנה ואדיבוריה קא סמכינן. אלא דבמקום דשייך אכילת פירות מפרשין דהמתנה היא רק לפירות לפ"ד רבי מדאמר ואחריך לפ'. והיכא דליכא אכילת פירות עכצ"ל דלמיפק יהבי' ניהלי' דאל"כ לא יהי' לדבריו קיום. ועי' רשב"ם דזהו רבותא דלא יכול לאוכלו כו'. משא"כ בנד"ז דאדרבה דבריו מורין להפך ואדרבה משם מוכח דדוקא מדאמר ל' מתנה אמרי' דלמיפק יהבה. הא השאילו לא מהני אעפ"י שהשאילו ביו"ט כו'. עוי"ל דהתם שאני כיון דרשב"ג ס"ל דנכסי לך אף שאמר ואחריך לפלוני דקנין הגוף הוא ע"כ גם רבי דפליג מ"מ כשליכא פירות עכצ"ל דהקנה לו לצאת בו ועמ"ש לקמן אות ז' בפי' דברי רבי. ומחלוק ג"כ אינו ראי' דהתם לא מהפכינן לה למתנה רק שמתירין לו לעשות קרע משום דאומדנא שאדעתא דהכי השאילו אבל להפך משאלה למתנה ליכא ראיה כלל משם. ואדרבה מוכח קצת בהפך מדקי"ל בי"ד סי' ש"מ סל"ד דמאחה הקרע אף אאביו משום דלא הקנהו רק השאילו כמ"ש הנ"י עב"י שם. והרא"ש והטור י"ל לשיטת' שם אזלי דמהפכי הגי' וס"ל דאינו מאחה משום דהקנהו. אבל כל הפוסקים לא כ"כ וכ"כ ב"י וב"ח שם. ומ"מ י"ל כמו היתר הקריעה בחלוק כך השינוי משאלה להיות מעמ"ל אינו שינוי כ"כ ואפשר גם מר זוטרא דלעיל מודה ע"ז. והנה הראיה מחלוק כתובה ג"כ בהגמ"ר דקדושין סי' תקמ"ה שנחלקו שם שני מורים והמקיים הקדושין הביא ראיה זו. אבל הר"ש משאנץ שפסק ג"כ לקיים הקדושין נראה דלאו מה"ט דשואל אדעתא לקדש מהני אלא כמ"ש בתשו' מיימוני דשייכי להלכות אישות סי' י"ח דכיון דמסר לו הטבעת על מנת לקדש בו האשה וא"א לה להתקדש אא"כ היתה שלו במתנה או במכר אין לו לשמעון אלא דמיו גם כי הודה שמעון שבמתנה נתן לו ואע"פ שחזר בו למחרתו ואמר שבמתנה ע"מ להחזיר נתן לו אין בדבריו כלום עכ"ל הרי ס"ל דאף מתנה ע"מ להחזיר כדי לקדש בו לא מהני אא"כ היתה שלו ממש ואם אמר לשון שאלה ודאי ליכא אומדנא שנתן לו לחלוטין עד שאין לו אלא דמיו אלא פי' כיון דמסר לו היינו שנתנו לו נתינה סתם על מנת לקדש בו את האשה ובכה"ג שפיר מפרשינן דנתנה לו לחלוטין ואין לו אלא דמיו כיון שנתנה לו סתם כדי לקדש בו וא"א לה להתקדש אא"כ היתה שלו כו' משא"כ אם אומר בפירוש שמשאילה לו לא נת' בתשו' הר"ש כלל שיהי' מהני. ועוד דאי איתא דאפילו אמר שמשאיל לו אמרינן דר"ל שנותן לחלוטין ואין לו אלא דמיו משום דכיון דמסר לו כו' א"כ מהו שסיים ואע"פ שחזר בו למחרתו ואמר שבמתנה ע"מ להחזיר נתן לו אין בדבריו כלום. דר"ל שאינו נאמן שאמר כן כיון שהודה שבמתנה גמורה נתן לו. הרי אפילו הי' נאמן שאמר כן נאמר דר"ל על מנת להחזיר דמיו במכ"ש דאפילו אמר רק לשון שאלה אמרינן כן כ"ש וק"ו בנתן לו מעמ"ל דעדיף מלשון שאלה יש לפרש כן מטעם הנ"ל דכיון דמסר לו הטבעת ע"מ לקדש בו האשה וא"א לה להתקדש כו'. א"ו ס"ל דאם אמר בפי' שנותנו לו במתנה ע"מ להחזיר אף שנתן לו כדי לקדש בו לא הי' מהני ופליג בזה על הרא"ש. ואין מפרשין לשנות דבריו. וכ"ש אם אמר בפירוש שמשאיל לו לא הי' מהני. אלא דכיון שמסר לו בנתינה כדי לקדש כו' אמת שהמורה הא' מהגמ"ר ס"ל כן דאפילו אמר ל' שאלה מהני. אבל תשו' הר"ש נראה שאינה עד"ז ואע"פ שבד"מ סי' כ"ח ס"ק י"ב הבין הפי' דהר"ש קאי עמ"ש בלשון שאלה לפעד"נ כמ"ש דזהו דעת המורה הראשון. מיהו בקיצור דיני המרדכי שהם באלפסי סוף חולין ושם סי' תקמ"ה משמע כמ"ש בד"מ סי' כ"ח. והנה כל הנ"ל שכתבתי בפי' דעת הרא"ש בנוי ע"פ שטת השט"מ פא"מ שם בטעם מה שאכל רב אשי ואמימר. אבל לפמ"ש התוס' שם דכ"ב סע"א אין ראי' כלל. מיהו יש להביא ראי' ממקום אחר דהרה"מ ריש הל' גזילה כ' דאע"ג דאסור לגזול כל שהוא מדאורייתא אפי' פחות מש"פ מ"מ כ' קצת מן המפרשים דוקא כשיעור מאי דקפדי בי' קצת מן האנשים אבל ליטול מן החבילה קיסם או מן הגדר לחצוץ בו שיניו דליכא אינש דקפיד בי' בכי האי שרי עכ"ל. וכ"ה בח"מ סי' שנ"ט. והשתא בין שאלה למעמ"ל לכאורה ליכא שום קפידא לפ"ד הרא"ש פ"ד דסוכה דבמעמ"ל חייב באונסין כמו שואל יעו"ש (מיהו לפ"ד רשב"ם והמגיד פ"ג מהל' זכי' דאינו חייב באחריות י"ל דיש קפידא. ועבח"מ סי' רמ"א דקיי"ל כוותייהו) וגם חייב יותר אפי' במתה מחמת מלאכה. אך לפמ"ש הר"ן בפ"ג דסוכה והריטב"א בחידושיו דמ"א ע"ב סד"ה לא החזירו וז"ל ושמעינן משמעתין דמתנה ע"מ להחזיר נותנה לחבירו וחבירו לחבירו אפילו כמה דכל שחוזרת לבסוף לבעלים סגי עכ"ל. משא"כ השואל אינו רשאי להשאיל וא"כ יש קפידא וחילוק בין שאלה למעמ"ל. מיהו לכאורה התוספת בסוכה שם ד"ה ואם לאו פליגי עלייהו דכתבו מה שלא החזירו ר' יהושע לר"ג אלא נתנו לר' אלעזר בן עזריה וראב"ע לר' עקיבא דעתו של רבן גמליאל היה כן [משמע דאל"כ] לא הי' ר' יהושע רשאי ליתנו לראב"ע אלא הי' צריך להחזירו לרבן גמליאל. ועיין בתוספות פ"ק דקדושין ד"ו סע"ב ד"ה ואם לאו שכ' אע"פ שר' יהושע לא החזירו לרבן גמליאל כו' לכאורה י"ל דקושייתם אינו ממה שנתנו ר' יהושע לראב"ע כו' כ"א אמאי אח"כ לא החזירו ר' יהושע בעצמו לר"ג אך זה אינו כדסיימו שם דיחזור לידו אחר שיצאו כולם משמע דקושייתם הוא ג"כ כמו שהקשו בסוכה כנ"ל וכ"ד הרא"ש בסוכה שם כהתוספות. ועיין בש"ע א"ח סי' תרנ"ח ס"ה פסק כמ"ש הר"ן וריטב"א וכ"כ המ"א שם בשם תשו' הרשב"א ותמיהני שלא הביאו דעת התוספות דלא ס"ל כן. וליתנו להאשה הרי לכתחלה נתנו לו ע"ד כן. וא"כ לדבריהם י"ל דליכא קפידא. וכיון דליכא קפידא א"כ כשהשאילו יוכל השואל מעצמו לזכות בה להיות לו למעמ"ל דליכא משום גזל מאחר דליכא קפידא בהכי. דמ"ל אם החפץ מצד עצם קטן מאד עד שאין בו קפידא כמו קיסם כו'. או שאין קפידא מצד שאין חילוק בין שאלה למעמ"ל. ומ"ש הרמב"ם פ"ה מה"א ה"ח דבדבר שאינו מקפיד מקודשת מספק. עי' מל"מ שם דהספק הוא מטעם אחר. ודבריו צ"ע שהוא נגד סוגי' סנהדרין נ"ז א' דמשמע דאית לי' צערא מהסתם גם בפחות מש"פ. ועי' תשב"ץ ח"א סי' כ"ג. מיהו ט"ז וב"ש פי' דסתם בנ"א אינם מקפידי' לכן הספק שמא מ"מ זה מקפיד. לפ"ז י"ל בין שאלה למעמ"ל דליכא שום קפידא הוי קדושין ודאין. ועוד דלא דמי לההיא דהרמב"ם דנטל מעצמו. משא"כ הכא דהשאילו ע"מ לקדש ע"כ אין מקפיד כשיזכה מעמ"ל. ובהא א"ש מ"ש הב"י בח"מ סי' קצ"ה ססעי' י"א ד"ה כ' המרדכי בס"פ הספינה קנין חליפין צריך שיהי' הסודר שלו אבל אם הוא שאול כיון דאינו יכול להקדיש אינו יכול ליתנו עכ"ל ואין נראה לי דאין דרך בני אדם להקפיד אם זה נוטל קנין בסודר שלו כיון שהוא מחזירו לו עכ"ל הב"י שם. וקושי' הרמ"א שם מהרמב"ן לק"מ דשם מיירי שלא השאילו כלל ופשיטא דיש קפידא שאדם ישאל מעצמו משא"כ כשהשאילו א"כ יוכל לזכות מעצמו מעמ"ל דאין קפידא כו'. אלא לפ"ז קשה להב"י יהי' מהני בקדושין ג"כ אפילו לא השאילו כדי לקדש כמו שם דמהני הקנין אפילו לא השאילו כדי לקנות. וזה ליכא למ"ד כמ"ש בתשו' הרא"ש כלל ל"ה. וי"ל דבקנין דמהני אם הקונה נותן להמקנה הסודר עמ"ל ליכא שום קפידא. משא"כ בקדושין צריך ליתן להאשה מתנה גמורה על סמך שיקנהו ממנה בכה"ג יש קצת קפידא לכן בעינן שיתן לו אדעתא לקדש כו'. ודוחק דהא בנתן לו מעמ"ל משמע דרשאי לקדש אף שלא נתן לו מעמ"ל כדי לקדש כו'. והנה מהמרדכי שבב"י שם אין ראי' דפליג על הרא"ש דשא"ה שהשאילו כדי לקדש והרמ"א שם יוכיח דמחלק בהכי. והנה לדידן דקיי"ל בח"מ סי' רמ"א ס"ח דבמעמ"ל פטור מאחריות כהרשב"ם. א"כ לכאורה איכא קפידא טובא ואזיל לי' הך סברא דאמינא. מיהו אפ"ל דלזה מהני עכ"פ מה שהשאילו אדעתא לקדש בו לפמ"ש הרא"ש אנן סהדי שדעתו ליתן לו בכל יפוי כו'. וא"כ מסתמא לא הי' מקפיד כלל על האחריות שהוא מילתא דלא שכיחא וכיון דאנן סהדי דליכא קפידא א"כ יוכל לזכות להיות לו מעמ"ל. ומ"מ צ"ע דא"כ לא עדיף מדינו דהרמב"ם בדבר שאינו מקפיד דהוי ס"ק דהא גרע דהתם סתם בנ"א אינן מקפידים. ואפ"ה מספקינן שמא האי גברא מקפיד. כ"ש הכא דיש קפידא טובא. אלא דסמכי' אאומדנא. ומי עדיפא הך אומדנא מרובא דסתם בנ"א כו' (אלא דלא) [דהא לא] אזלי' בתר רובא בד"מ. וכ"ש בתר אומדנא לרבנן דר' אחא (בב"ב דצ"ג). מיהו י"ל בנדון דהרמב"ם שאני שנטל מעצמו וע"ז דרך העולם להקפיד איך יטול מעצמו משא"כ הכא שהשאילו ע"מ לקדש ומאחר שאי אפשר לקדש אא"כ יהיה מתנה על מנת להחזיר ובזה אין הפסד כלל להמשאיל י"ל דאינו מקפיד ע"ז כלל מאחר שהדבר נעשה ברשותו ולא חוץ ממנו. ויש לחוש עוד דהא עכ"פ בעינן שנתכוין לקנות ולזכות במעמ"ל דבלא נתכוין לקנות כלל לא קנה כדאיתא ביבמות (דנ"ב) גבי עודר בנכסי הגר כו' והרי לא לקחו [רק] דרך שאלה. ואפשר דכיון שנותנו להאשה בשעת קדושין דרך נתינה גמורה וחלוטה ע"כ הוה כאלו מתכוין לזכות לנפשו תחלה במעמ"ל עכ"פ ועיין בטור אה"ע סי' ק"כ בשם הרמ"ה גבי ונמצא זכיית הבעל וגירושי האשה באין כאחד:

קיצור. (י"ל דומיא דרב אשי אכל כיון דהאריס נתן ומרי ידוע שלא יקפיד. כן כשהשאילו לקדש ואין הפסד כלל בין שאלה למעמ"ל יוכל לזכות מעצמו שיהיה שלו במתנה ע"מ להחזיר. מיהו מאחריך וחלוק אין ראיה. ומיהו התוספות פי' טעם אחר ברב אשי. אך עכ"ז י"ל דדומה לדבר שאין מקפיד עליו דליכא משום גזל ועד"ז ס"ל להב"י בח"מ סי' קצ"ה דמותר להקנות קנין סודר בשאול):

הועפ"ז א"ש מ"ש בש"ע א"ח סי' י"ד סעי' ד' מותר ליטול טלית חבירו ולברך עליה. והקשה המ"א סק"ה למה יברך כו' ונדחק לתרץ דבאמת אין חיוב ברכה רק דרשאי לברך כמו הנשים אבל בט"ז שם סק"ה נראה דאמרינן דהקנה לו ע"מ להחזיר והיינו משום דניחא לי' לאינש למיעבד מצוה בממוניה כו' ולכן ניחא ליה שיקנה מעצמו ע"ד מתנה ע"מ להחזיר. ואף להמ"א שם היינו דבלוקחה מעצמו לא שייך לומר כן. אבל כשמשאיל לו שפיר י"ל דעכ"פ אינו מקפיד שיקנה מעמ"ל. והט"ז שם הקשה על סברת הרא"ש גבי טבעת קדושין מדין אתרוג השאול דאין יוצאים בו ביום טוב הראשון ואמאי לא נימא כיון שיודע שא"א לצאת י"ח אא"כ נתנו לו במתנה ע"מ להחזירו ודאי נתכוין לזה כו' ונדחק לתרץ בדוחק גדול. וגם זה לא א"ש לפמ"ש דיזכה בו מעצמו שיהי' מעמ"ל מאחר שהשאילו ואין קפידא כו'. ובחמד משה שם תירץ דלהרא"ש באמת דין אחד לאתרוג כמו בקדושין כו' וכ"ת א"כ שאול דכתב רחמנא היכי משכחת לה זה לק"מ דאי לאו מיעוטא דקרא הו"א דשאול ממש נמי יוצאין בו ואפילו לא נתכוין כ"א לשאלה ועכשיו גילה הכתוב דאין יוצאין בשאול ומעתה השואל לחבירו ע"כ למתנה ע"מ להחזיר יתכוין כו'. וכ"ד המ"א שם סי' י"ד סק"ח ובסי' תרנ"ח סק"ג בשם הרא"ש פי"נ. ועיין ברשב"ם פי"נ דקל"ז ע"ב ד"ה ואם לאו דעתינו מסכמת כו' ואע"ג דלא פריש כו' דלא גרע ממתנה ע"מ להחזיר כו' הובא בהרא"ש פ"ג דסוכה ועד"ז כ' המגיד סוף הלכות לולב בשם הרשב"א. אכן הגמי"י ורי"ף ורמב"ם עי' מגיד שם וריא"ז בש"ג פ"ג דסוכה לא ס"ל כן. וא"כ דברי המ"א הנ"ל דבהשאילו לצאת בו יוצא יש להם פנים לשטת רשב"ם וסייעתו וג"ז לא דמי ממש לשם. אבל לדברי הגמי"י והרי"ף וסייעתם ודאי דאינו יוצא וגם מדבריהם יש סתירה לכאורה לדעת הרא"ש גבי טבעת קדושין. ומיהו נלע"ד שיש לחלק בין אתרוג לטבעת קדושין דהשאילו כדי לקדש בו עדיף טובא מהשאילו אתרוג דהתם י"ל שלא נתכוין כלל למתנה אלא דבאנו להוכיח דהא אין יוצאין בו וע"ז לא סמכינן לסתור דברים המפורשים בהדיא דבשאלה יהיב ליה. משא"כ הכא אף שאמר לשון שאלה. הרי עכ"פ השאילו ע"ד שהוא יתננו להאשה כדרך המקדש אשה. וקדושין ידוע לכל שהוא דרך מתנה. א"כ הרי השאילו על דעת שהוא יוכל ליתנו במתנה א"כ אין לך מתנה ע"מ להחזיר מפורשת מזו. ומה שאמר לשון שאלה היינו משום דלא נתנו לו לחלוטין כ"א שיחזירנו לו אח"כ. לכן קורא זה שאלה. אבל עכ"ז ה"ל כפירש שיוכל ליתנו לאחר וא"כ מה בכך שקורא זה שאלה כיון דדבריו מבוארים שהיא ג"כ מתנה. וה"ל כהא דאיתא בב"ב פי"נ (דף קכ"ו ע"ב) כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין. הרי דאע"ג דלשון ירושה לא מהני מ"מ כשאמר ירושה תחלה והזכיר מתנה בסוף מהני לקנות. וה"נ אף שאמר לשון שאלה כיון שמפורש ג"כ שהוא יתננה לקדושין י"ל דשאלה זו הוי מתנה ע"מ להחזיר. הגם שי"ל שמא לא ידע דנתינת קדושין זהו מתנה מ"מ נתן לו רשות ליתן לקדושין מה דמדינא זהו מתנה. משא"כ בהשאילו אתרוג וציצית שאין כאן רק שאלה לו לבד ולא שהוא יתננה לאחר דרך נתינה. י"ל דמפרשי' דהוי שאלה לבד כפשוטו:

קיצור. שי"ל גבי אתרוג אינו יוצא כששואל לו ולא אמרינן דמסתמא ה"ל מעמ"ל וכן משמע פשט לשון הש"ע סי' תרנ"ח. אבל הכא גבי קדושין כיון שנותן לו ע"ד לקדש בו האשה מסכים הוא שיתננו להאשה מתנה גמורה רק שעכ"ז יהי' מחויב להחזירו לו ולא דמיו והיינו ע"י שיקנה אותו מיד האשה ויתן לה יותר משויו. עכ"פ הוא מחוייב להחזירו לו רק שמותר לו ליתנו לה מתנה גמורה. באופן שיקנהו ממנה ואם לא תאבה האשה להקנותו בחזרה ולא יקיים התנאי באמת הקדושין בטילין:

ומיהו אפילו בנותן לו בפירוש מתנה ע"מ להחזיר צ"ע האיך יוכל לקדש בו האשה שצריך ליתנו לה מתנה גמורה. הרי חייב להחזירו. ומ"ש הרא"ש דחזרת דמים הוי חזרה. ובכנה"ג בח"מ סי' רמ"א בהגהת הטור אות מ"ג הביא סברת הרא"ש זו ושהריב"ש בתשו' סי' ב' ס"ל להפך בפשיטות דחזרת דמים לא הוי חזרה ע"ש בתשו' במ"ש וא"ת האיך יחזיר המתנה והלא יש לו למכור הסחורה ההיא ולשלוח דמיה למפקיד כו' עכ"ל הרי ס"ל בפשיטות דחזרת דמים אינה חזרה אף שהמכירה היא בשביל טובת המפקיד ועיין מזה באריכות בשו"ת מהר"א בן ששון סי' ס"ג והזכירם הש"ך בח"מ סי' רמ"א. והנה בש"ע או"ח סי' תרנ"ח גבי אתרוג פסק דאם לא החזירו אפילו נאנס לא יצא ידי חובתו. והוא מדברי הרא"ש פ"ג דסוכה בשם בעל העיטור ומי לא איירי שבעל האתרוג כבר יצא י"ח בנטילת האתרוג והרי ביום שני היה יוצא בשאול. ואעפ"כ אם לא החזירו לא יצא המקבל י"ח אף אם נאנס. משום דאעפ"כ אמרינן דבודאי קפיד הנותן שיחזיר לו גוף האתרוג דוקא א"כ כמ"כ בכל מתנה ע"מ להחזיר י"ל כן שקפיד על גוף החפץ דוקא כדרך קפידת בעל האתרוג על גוף האתרוג אף שהיה יוצא י"ח גם בשאול וא"כ אם לא החזירו אף אם נאנס מידו וליתא בעיניה נתבטלה המתנה כיון שלא קיים תנאו. וכ"מ ודאי מדעת הריב"ש שם. וכש"כ הכא כשמקדש בו האשה דאיתא בעיניה ביד האשה. והרי בהדיא אמרינן בגיטין פ' מש"א (דע"ה) אימור דאמר רשב"ג היכא דליתא בעינא והיינו כגון שנאבדה כמו באבדה אצטליתו. היכא דאיתא בעיניה מי אמר. וצ"ל דס"ל דמה שנתנו ליד האשה מקרי ליתא בעיניה כיון שאינו אצלו וכמ"ש בק"נ פ"ג דסוכה ס"ק ק"ג. ובקצה"ח סי' רמ"א. אבל באמת זהו דוחק גדול דכיון שישנו ביד האשה המתקדשת אין זה דומה כלל לליתא בעיניה ממש שנאבד דהתם יש אומדנא שעל סיבה כזו לא התנה בדוקא כמ"ש בתה"ד ססי' שי"א. משא"כ הכא שהרי ידע שיתננו להאשה ובשביל זה היה הנתינה ועכ"ז התנה בפירוש שיחזירנו לו דהיינו החפץ עצמו. ואדרבה אפילו בליתא החפץ בעיניה יש מקום לומר שלא מהני כדמוכח מהא דאתרוג הנ"ל. ומה שמוכח מהא דרשב"ג ורבנן דהיכא דלא לצעורא קא מיכוין מהני החזרת דמים וכמ"ש בתה"ד ססי' שי"א וז"ל אפ"ה היכא דליתא החפץ בעיניה אמדינן דעתיה שאין רצונו שבשביל כך יתבטל תנאו אלא יטול את דמיו עכ"ל. זהו כשהוא מבקש להוציא חפצו ממנה שכבר אין החפץ תחת ידו כ"א תחת ידה שתפסה בו למזונות וכה"ג אז אמרינן היכא דליתא החפץ בעיניה אמדינן דעתיה וכו' כנ"ל. אבל כשהחפץ אצלו והוא נותנו מתנה ע"מ להחזיר י"ל דקפיד שיחזירו לו דוקא גוף החפץ ולא דמיו ולכן אפילו ליתא בעיניה מתבטל המתנה כההיא דאתרוג. אבל באיתא בעיניה ביד האשה ודאי תתבטל המתנה. ויתן לה תרקבא דדינרי ותחזיר לו הטבעת:

קיצור. כשנותן לו מתנה עמ"ל לקדש בו האשה מוכרח להחזיר לו גוף הטבעת. ולא מהני חזרת דמים דהא אפילו בליתא בעיניה אפילו שנאנס מתבטל המתנה עמ"ל גבי אתרוג אף שלמחר יוצא הנותן בשאול מ"מ קפיד כמ"כ י"ל דקפיד על טבעת שלו וכמו שהוכיח המכמ"א ש"ח סי' יו"ד וכ"נ דעת תשו' הריב"ש סי' ב'. דהא התם הנותן רוצה שיהי' ליתא בעיניה. ועדיף מנאנס וליתא בעיניה. והא דגבי אצטלית אילו לא לצעורא מיכוין מהני חזרת דמים זהו בחפץ שתחת ידה ואינו תחת ידו. שם י"ל דלא מקפיד כ"כ בליתא בעיניה. אבל בחפץ שתחת ידו ונותנו במעמ"ל י"ל דקפיד טובא שיוחזר גוף החפץ לידו דוקא. כמו גבי אתרוג דקפיד אף ליום שני. וכש"כ הכא החפץ איתא בעיניה אף שהוא ביד האשה. ודאי קפיד שיוחזר לו גוף החפץ דוקא ולא דמיו:

ואפ"ל דהרא"ש אזיל לשיטתיה דמיקל בתנאי זה דאצטליתי אפילו לגבי גיטין דכתב בפרק מי שאחזו ססי' ז' דחזרת דמים לחוד לא מהני אבל כשמוחל ג"כ על גוף החפץ מהני. ובש"ע סי' קמ"ג ס"ז הביא סברא זו בשם יש מי שאומר ועב"ש שם שהקשה ע"ז גם הבית מאיר שם כתב דסברה דחוקה כו' וכ"כ במכמ"א ש"ח סי' יו"ד דלכל הפוסקים לא מהני שום מחילה עם חזרת דמים. וא"כ להרא"ש דמיקל בתנאי לענין החזרת דמים לכן מיקל ג"כ בנד"ז להחשיב מה שביד האשה כליתא בעיניה. משא"כ לשא"פ החולקים עליו וכה"ג אמרינן בגיטין (דע"ה ב') רשב"ג היא דמיקל בתנאי. וכן בעל העיטור שהרא"ש פ"ג דסוכה נסמך עליו לענין חזרת דמים ג"כ מיקל בתנאי דהחזרת דמים אפילו לענין גיטין בענין ע"מ שתחזירי לי את הנייר והר"ן שם חולק עליו ודבריו מוכרחים בגמרא כמ"ש במכמ"א. ועיין ב"ש סי' כ"ט סק"ד משמע דס"ל אפילו העיטור חולק על הרא"ש בנד"ז. ואי משום דא"כ שנאמר שלא נתן לו אלא ע"מ להחזיר החפץ דייקא א"כ הרי לא ברירא שיתקיימו הקדושין דאולי לא תאבה האשה להחזיר והרי נתנו לו כדי לקדש. נראה דזה אינו כלום דהא בה"ז גיטך והנייר שלי הגט בטל ולא אמרינן דא"כ ודאי לא עשה פועל בטל ונימא דחזרת דמים מהני א"ו כיון דהתנה התנה. וכ"ש הכא שאפשר דמפייס לה המקדש במעות יותר משווי החפץ ותחזיר לו החפץ ועי' בהרא"ש פ"ג דסוכה סי' כ"ט שכ"כ בשם העיטור דחזרת דמים מהני והתם קאי אליתא בעיניה. ומ"ש מה לי הן מה לי דמיהן אינו ענין לכאן דזה נאמר בפרק איזהו נשך (דס"ג) דשם אין שייך קפידא כלל שהרי נותן מרצונו הטוב הן או דמיהן רק משום חשש אבק רבית וע"ז אמר ר' ינאי מה לי הן כו' ורב פליג. ואינו ענין כלל להיכא שמתנה על הדבר ממש דאיכא ודאי קפידא רבה דהן דייקא ולא דמיהן ואפילו גבי פירות שמצויים לקנות בשוק משנה שלימה שנינו בפרק המפקיד (דל"ח) המפקיד פירות אצל חבירו אפילו הן אבודין ה"ז לא יגע בהן כו' ולא אמרינן מה לי הן מה לי דמיהן ואפילו גבי מצא אבידה תנן פרק אלו מציאות (דכ"ח ע"ב) כל דבר שעושה ואוכל יעשה ויאכל כו'. ופרש"י ולא ימכרה אותו המוצא אם שהו בעליו מלדרשו שכל אדם נוח לו בבהמתו שהכירה כבר כו' וכן בכל שארי הכלים כדאיתא שם (דכ"ט ע"ב) מצא ספרים כו' ובתפילין דשם דמיהן ומניחן משום דשכיחי בכל עידן בבית האומן. גם זאת הוא במוצא אבידה לבד שיש לחוש שירקבו עד שיבוא הבעלים לדורשו. עי' בהרא"ש שם סי' י"ח. משא"כ בפקדון כנ"ל מדין המפקיד פירות כו'. ועיין בהרא"ש פרק המפקיד סי' יו"ד דרב נחמן בר יצחק אית ליה דרב כהנא כו'. לכן עכצ"ל דסמיך אטעם השני דיקנהו מן האשה ויחזירנו לו וכ"כ רבינו אביגדור בתשו' הרא"ש בשם מורו מאישפירא. אך גם זה צ"ע איך רשאי ליתן מתנה חלוטה על סמך שיקנהו אח"כ מן המקבל שמא לא תתרצה למוכרו ולא יוכל לקיים תנאו להחזירו. והרי נמצא שבמתנה זו יורד לספק ביטול התנאי דעמ"ל וא"כ שמא עי"ז הוי ביטול התנאי וא"כ בטלה המתנה לגמרי. ותדע שהר"ן ספ"ג דסוכה הוצרך להוכיח שהנותן לחבירו מעמ"ל יוכל ליתן לחבירו ע"מ להחזיר כו' משמע דייקא עמ"ל ולא מתנה גמורה דזה הוי כביטול התנאי והתוס' בסוכה דמ"א ע"ב משמע דחולקים על הר"ן וס"ל דגם מתנה עמ"ל לא יוכל ליתן וכמש"ל אות ד' ואין לומר דממ"נ אם לא ירצה המקבל השני למוכרו א"כ תיבטל המתנה לגמרי מפני שלא יתקיים התנאי של הנותן הראשון עם המקבל הראשון ותחזור ממילא לבעלים הראשונים וא"כ אינו יורד לספק ביטול התנאי. דזה אינו דמ"מ לא יוכלו להוציא מיד המקבל השני כ"א ע"י שירדו עמו לדינא ודיינא וכל כה"ג י"ל שאדעתא דהכי לא נתן הנותן הראשון ועי' כה"ג בתוספות פרק בתרא דגיטין (דף פ"ד ע"א) סד"ה הכא ובחידושי הרשב"א שם ד"ה הכא בשם רבינו יצחק הזקן. ועיין תה"ד סי' ר"י בשם מהרי"ח אם קידשה בדבר שעבר על דין דאין השואל רשאי להשאיל י"ל דאינה מקודשת וכ"פ רבינו ירוחם נכ"ב ח"א. א"כ כ"ש הכא שעבר ע"ד הנותן לו ע"מ להחזיר במה שנתן מתנה גמורה. י"ל דאינה מקודשת. עוד יש לספק [כאן חסר קצת] כ"ח ס"ק ל"א. ועוד דהא רוב הפוסקים ס"ל דמדאורייתא מתנה ע"מ להחזיר מהני גם בקדושין רק מדרבנן הוא דלא הוו קדושין כמ"ש בתוס' רפ"ק דקדושין (דף ה' סע"ב) ובחידושי הריטב"א שם ושאר פוסקים וא"כ כשהמתנה ע"מ להחזיר הוא בענין שלא תחזיר עד שיתן לה דמי החפץ י"ל דמקודשת. מיהו לפרש"י שם אפשר גם בכה"ג לא הוו קדושין וצ"ע. ואפשר גם לשא"פ לא מהני עי' חידושי הרשב"א דאיהו לא מקדשה אלא בגופו של חפץ והרי מחוייבת להחזירו ובהדמים שיתן לה אח"כ לא קידשה. אבל עכ"פ כשאינו מודיע לה הרי סבורה שמתקדשת בגוף החפץ ממש שנותנו לה לטבועין ע"ד נתינה גמורה. ובאמת אינה מתנה גמורה אלא בצד א' היינו באם תתרצה להחזירה לו עבור מעות. ואם לא תתרצה אין כאן נתינה כלל. וא"כ היא מתנה ריעא מאד והיא סבורה שזהו מתנה טובה וה"ל כמו התקדשי לי בכוס של יין ונמצא של דבש כו' בדינר זה של כסף ונמצא של זהב כו'. ועוד דעכ"פ אם האשה הקדישה את החפץ אינו הקדש וקיי"ל כל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה:

קיצור. (אפילו נותן לו בפירוש מתנה ע"מ להחזיר איך יוכל לקדש בו דחזרת דמים נראה דלא מהני כיון דאיתא החפץ בעין ביד האשה וצ"ל טעם ב' עיקר שיקנהו מן האשה ויחזירנו ומ"מ יש ע"ז ד' ספיקות הא' שבמתנה זו יורד לספק ביטול התנאי א"כ אף כשפודהו ממנו ומחזירו לא נקרא נתקיים התנאי כיון שעבר ע"ד הנותן. ב' אולי ע"מ להחזיר היינו להחזיר לו תחלה טרם שיתנהו לאחר אפילו מעמ"ל. מיהו כשנתן לו ע"ד לקדש בו לא שייכי ב' ספיקות אלו רק במעמ"ל סתם והוא קידש בו שייכי ב' ספיקות אלו. ג' הוא נתן דרך נתינה גמורה להאשה ובאמת הרי היא נתינה גרועה שאם לא תחזירנה הנתינה בטילה. ד' עכ"פ אינה מתנה שאם תקדישה מקודשת):

זוהנה אנהרינהו לעיינין סוגיא פרק המגרש (דפ"ד) בדין המגרש את אשתו ע"מ שתנשא לפלוני ונשאת מקודם לאחר אם גירשה האחר ונשאת אח"כ לאותו פלוני דלהרמב"ם פ"ח מה"ג הי"ג נישואי האחר היו באיסור ובניה ממנו ממזרים אע"פ שנשאת אח"כ לאותו פלוני לא מהני ולשא"פ כיון שנשאת לאותו פלוני הרי נתקיים התנאי ובניה מהאחר כשרים כ"ד הראב"ד והרשב"א. והר"ן כ' על הרמב"ם שדבריו תמוהים. וע' בטור וב"י סי' קמ"ג. והנה המגיד פי' שם טעמו דהרמב"ם דעל מנת שתנשאי לפלוני תחלה משמע ולכן כשנשאת לאחר תחלה עברה על תנאה ובטל הגט א"כ לפ"ז גם על מנת שתחזירהו לי י"ל ג"כ תחלה משמע היינו קודם שימכרנו או יתנהו לאחר. מיהו המכמ"א שער ח' סי' י"ח הביא ראיה מהגמרא בגיטין שם הפך ד' המגיד מדפריך הכא בדידה קיימא לאיגרושי כו'. וא"כ לפ"ז מוכח לכאורה דע"מ שתחזירנו לי היינו ג"כ אפילו אחר כך. אך מהתוספות דסוכה דמ"א סע"ב לא משמע כן ואולי יש לחלק בין לפלוני ובין לי. וכמ"ש בגמרא פ' יש נוחלין (דקל"ז ב') לעצמו לא. והנה מ"ש המכמ"א שם טעם לדעת הרמב"ם הוא דחוק יותר למעיין. וא"כ צ"ל טעמיה דהרמב"ם דזה שירדה לעשות מעשה שיש בה ספק סתירת התנאי לגמרי ה"ל ביטול התנאי אף אם אחר כך נתהוה שפעלה לקיים התנאי. וביאור הדבר היינו כיון שא"א לה לקיים התנאי אא"כ יגרשנה האחר ולאו בדידה קיימא לאיגרושי א"כ יורדת למעשה שיש בה ביטול התנאי וכנ"ל בניתן לו מעמ"ל והוא נותן זה לאחר מתנה גמורה. ומש"ה באמת להרמב"ם נק' זה ביטול התנאי ואע"פ שאח"כ גירשה האחר ונשאת לאותו פלוני לא מהני וא"כ ה"ה בנד"ז נק' זה מה שנתן מתנה גמורה ביטול התנאי וכ"פ הרמב"ם בהדיא פי"א מה' מכירה דין ה' ובש"ע ח"מ סי' ר"ז ס"ה. אבל לשא"פ החולקים עליו והם הרבים כמו שנתבאר למעלה. וס"ל דכשגירשה האחר ונשאת לפלוני בניה מהאחר כשרים. א"כ ה"ה בנד"ז אם קנה הטבעת מהאשה והחזירו להנותן הוי קידושין דהא לדבריהם ע"כ צ"ל מה שירדה לספק אין זה ביטול התנאי כל שנתקיים התנאי אח"כ:

קיצור. (בנידון הספק הא' שבמתנה זו שנותן לה לקדושין יורד לספק ביטול התנאי י"ל לדעת רוב הפוסקים אין זה ביטול התנאי ועיין לקמן רסעי' ט'):

אבל הספק הג' אין לפשוט משם ולומר דכשם ששם נישואי האחר אין יכולים להתקיים רק אם יגרשנה ותנשא לפלוני ונמצאו הנשואין תלויין בצד אחד ועכ"ז כשגירשה הוי נישואין כמו"כ כאן אף שהקדושין אינן אא"כ תחזיר הטבעת עכ"ז כשהחזירה הוי קדושין. דלא קרב זה אל זה כלל. חדא דאף אם נשואי האחר אינן נשואין מ"מ בניה ממנו כשרים כיון דעכ"פ כשקיימה התנאי איגלאי מילתא דלא היתה אשת איש. ואף לפמ"ש הרשב"א שם דאם קיימה התנאי ה"ל קדושי ונשואי האחר קדושין ונשואי' גמורים למפרע ולא עמדה אצלו באיסור פנויה מ"מ שאני התם שהאחר לא התנה עליה מאומה וגם לא הטעתו ואולי ידע מזה הענין. משא"כ הכא שאומר הרי את מקודשת לי בטבעת זו. דמשמע שמקדשה בנתינת טבעת זו לחלוטין. והרי הטעה אותה דאינו יכול ליתנה כלל לחלוטין א"כ י"ל דאינה מקודשת. וה"ל כדינר של כסף ונמצא של זהב. ויש לחלק דהתם ודאי אינו של כסף והוא אמר התקדשי לי בדינר של כסף. משא"כ הכא אם נתרצית אח"כ למוכרו לו ולקבל דמים ממנו וכן עשה והחזירו לנותן נמצא בשעת קדושין הי' שלו ממש ושפיר נתנו לה מתנה גמורה וקידשה בטוב כמו בדינר כסף ונמצא של כסף. אך לכאורה י"ל דדומה יותר לדין דינר כסף ונמצא של זהב וכשאומרת בלבי היתה להתקדש לו אע"פ כן ועכ"ז אינה מקודשת כיון דאינו כמו שאמר אלמא הרצון שלה עכשיו לא מהני ע"ז רק דבעינן שיהי' כמו שאמר. א"כ ה"נ עכ"פ אינו כמו שאמר דאיך נאמר שעכשיו כשנתרצית להחזיר איגלאי מילתא שנתן לה מתנה גמורה בשעת הקדושין מאחר שמוכרח להחזירו אין יכול ליתן יותר מהזכות שיש לו בו. וא"כ לא שייך כלל לומר מתנה גמורה שאיך יתן לה מה שאין לו בהחפץ כלל. אלא דאם לא נתרצית אח"כ להחזיר אז הנתינה בטילה לגמרי ולא נתן לה אפילו מתנה ע"מ להחזיר וכשנתרצית להחזיר הוי נתינה כפי הזכות שיש לו בו שיוכל ליתנו מתנה ע"מ להחזיר החפץ עבור שיתן דמים מחירו. אבל מתנה גמורה וחלוטה החפץ עצמו אי אפשר כלל ליתן. וא"כ גרע מדינר של כסף ונמצא של זהב דהא זהב עדיף טובא מדמי הדינר של כסף א"כ כ"ש וק"ו מה שנמצא שאין לה בו רק דמי הטבעת והחפץ עצמו אין בכחו ליתן כלל. ואפשר דמה"ט פשיטא ליה לרבינו שמשון בתשו' מיי' סי' י"ח דאם נתן לו מתנה ע"מ להחזיר כדי לקדש בו את האשה אינה מקודשת. אלא דיש לדחות משום דהיתה מתרעמת על שאינה שלו כו' אף דמסתמא נתרצית אח"כ לקבל הדמים י"ל מיד שנתרעמה נתבטלו הקדושין. ועי' בתשו' הרשב"א סי' אלף קפ"ו במ"ש ואין אומרים בכה"ג לא ידעה ולא הבינה דמ"מ הטעה. הרי אף שי"ל שלא ידעה ולא הבינה אומרו בטבעת זו לכן אע"פ שאינה טבעת תהיה מקודשת לא אמרינן כן אלא דאע"פ שלא הבינה אומרו בטבעת כיון דמ"מ הטעה אותה שאמר בטבעת ונמצא כלי אינה מקודשת. כיון שהטעה. א"כ י"ל ה"ה בנד"ז אע"פ שאח"כ נתרצתה להחזיר הטבעת כיון דמ"מ בשעת הקדושין הטעה אותה שנתן לה טבעת בנתינה גמורה כאלו היא שלו לגמרי ובאמת אין ביכולתו ליתן נתינה לגמרי הרי הטעה אותה. וגם מה שהיא מתרצה אח"כ י"ל משום כסופא הוא ומשום דאל"כ יתבטלו הקדושין ויהי' גנאי:

קיצור. (הספק הג' הוא חזק שי"ל דה"ל כהתקדשי בדינר של כסף ונמצא של זהב. דהטעה אותה. ולדעת הרשב"א אף שלא הבינה אומרו של כסף. אינו קדושין. וה"נ הרי הטעה אותה אף לגריעותא ולא לשבח):

וצריך לדחוק להרא"ש דזה שאין בכחו ליתן מתנה גמורה היינו לא מפני שלא נתנו לו לחלוטין דמתנה ע"מ להחזיר הוי לשעה מתנה גמורה כמתנה חלוטה רק מפני שצריך לקיים התנאי. דתנאי זה אינו גורע מהות המתנה יותר משאר תנאי שאם התנה עליו ע"מ שילך למקום פלוני דודאי יכול לקדש בו אף קודם שילך וכשהלך אח"כ הוי קדושין אף דבשעת הקדושין היה ספק שמא לא ילך. כיון דמ"מ כשילך איגלאי מילתא למפרע דהיה שלו. וה"נ תנאי דע"מ להחזיר כשהחזירו אח"כ איגלאי מילתא דהוי מתנה גמורה:

קיצור. (להרא"ש צ"ל דאח"כ כשקנה הטבעת ממנה איגלאי מילתא שהיה מתנה גמורה. ואע"פ שבשעת הקדושין היה צד אחד בהטעאה מ"מ אח"כ נשאר הצד שאין בו הטעאה. משא"כ בדינר של כסף ונמצא של זהב נשאר ההטעאה קיימת. וצ"ע. ועמ"ש מזה ג"כ סוף תשובה זו):

מיהו אם כן הרי עכ"פ לפחות ה"ל פלוגתא דרבוותא שהביא בשער המלך פ"ג מהלכות זכייה ומתנה שמדברי הר"ר ישעיה שבהרא"ש פ"ג דסוכה סי' כ"ט מבואר דס"ל דמתנה ע"מ להחזיר אין הגוף קנוי למקבל ואין צריך שיחזור המקבל ויתנה לו במתנה וכתב שכ"ד הרשב"א וכ"ד י"א שהביא הריטב"א פ"ג דסוכה גבי לא ליקני אינש לולבא לינוקא. ולהרא"ש והריטב"א הקנאה גמורה היא וממון שלו הוא וכשמחזירה לו הקנאה גמורה בעי כשאר הקנאות דעלמא עכ"ד ע"ש גבי ודע דמדברי הר"ר ישעיה ז"ל מבואר דס"ל דמתנה ע"מ להחזיר אין הגוף קנוי לו כו'. ובאמת מ"ש הריטב"א דכשמחזירה לו הקנאה גמורה בעי לענ"ד קשה ע"ז טובא דמי עדיף הך מתנה עמ"ל שאין למקבל בה כלום לחלוטין כ"א לשעה מנכסי לך ואחריך לפלוני דקיי"ל כר"ש בן גמליאל דאין לשני אלא מה ששייר ראשון דגוף ופירות נתן לראשון ואפ"ה א"צ הקנאה מראשון לשני כ"א ממילא נקנה לו במות ראשון ולא עוד דאפילו נתן ראשון במתנת שכ"מ לא עשה כלום דכבר קדמו אחריך עיין בגמרא פי"נ (דף קל"ז ע"א) ובפרשב"ם דמשעה דאין הראשון צריך לנכסים הללו זיכהו הנותן לזה השני אחריו כו' הרי דמתנה שנתן לראשון אע"פ שהיה בה קנין גוף ופירות נפקעה ממילא וזוכה השני וא"צ קנייה אחרת כלל. וכ"ש שי"ל כן במתנה ע"מ להחזיר לעצמו. דאטו גרע עצמו מאחריך. אדרבה עדיף טובא טפי כדאיתא בגמרא שם (דף קל"ז ע"ב). א"כ א"צ זכייה מהמקבל להנותן כי ממילא הוא שלו כשמחזירו וכ"ש דגם מעיקרא לא זכה בה כ"כ כמו בנכסי לך ואחריך לפלוני שהרי אינו יכול למכור וליתן. ובאמת גבי עובדא דר"ג ור' יהושע בסוכה (דף מ"א ע"ב) לא משמע כלל שחזר והקנו לרבן גמליאל כ"א שהחזירו לו כו' דא"כ הל"ל וחזרו ונתנו לרבן גמליאל. גם הנה שם פי"נ גבי נכסי לך ואחריך לפלוני כ' הנ"י בשם הריטב"א בשם שני רבותיו דאע"ג אם מכר ונתן הראשון אין לשני בה כלום מ"מ אם לא מכרו ונתנו אלא ששעבד ואפילו באפותיקי מפורש ובמשכונא ומת יורד השני ואין בעל חוב זה גובה ממנה כל שלא מכר ונתן ממש זוכה בהם אחריך אם לא החליט לו מחיים עכ"ד. וא"כ איך כתב הריטב"א פ"ק דקדושין (דף ז') גבי מתנה ע"מ להחזיר ומסתברא שאם שעבדה לבעל חובו הרי הוא משועבד ומחזיר וגובה ממנה לאחר חזרה וכדפרישית פי"נ עכ"ל. וא"כ יציבא בארעא כו' דהא בנכסי לך ואחריך לפלוני יש לראשון קנין הגוף יותר הרבה מבמתנה ע"מ להחזיר כנ"ל. ותדע דאפילו לרבי דפליג על רשב"ג שם וס"ל דאין לראשון רק קנין פירות אבל לא יוכל למכור וליתן עכ"ז ס"ל דהראשון יוצא באתרוג כזה. א"כ גם לרבי ה"ל כערך ומדריגת מתנה ע"מ להחזיר דג"כ איתא שם הרבותא דיוצאים בו. אלמא דחדא דרגא הוא עם הא דרבי. וא"כ לרשב"ג דיש לראשון קנין הגוף ממש עדיף טובא ממתנה ע"מ להחזיר. ועיין בטור ח"מ סי' רמ"ח ובב"י שם סעיף ד' ה' שיש מחלוקת הפוסקים בדין זה שכ' הנ"י גבי נכסי לך ואחריך לפ' דלא מהני שעבוד כי הר"מ מרוטנבורג והרא"ש והמרדכי והגמי"י לא ס"ל כן. אבל גבי מעמ"ל לפע"ד כולם יודו דלא מהני שעבוד דדוקא גבי נכסי לך כו' דמכירה מהני ס"ל להר"מ וסיעתו דה"ה שעבוד. אבל גבי מעמ"ל דאם מכר ונתן לא עשה כלום. ה"ה דשעבדו לא מהני. וכן משמע ממ"ש בעה"ת סוף שער ב' קנה הזוכה מה שזיכה לו עד שיגיע זמנו אך אם עשאה בסתם כו' יכול המקבל לעכב בידו מתנתו זמן מרובה כו'. והובא בקיצור בסמ"ע סי' צ"ט סק"ה. דמזה מבואר דעכ"פ מוכרח לחזור אח"כ למלוה. ואי איתא הרי יכול המקבל לשעבדה לבעל חוב שלו ואז לא יהנה מזה המלוה של הנותן כלום כמ"ש הריטב"א שמחזיר וגובה ממנה לאחר חזרה. ולא משמע כן מדברי הבעה"ת שדבריו לקוחים מהרמב"ם בשם תקנת הגאונים. וכ"מ ממ"ש בגמ' דסוכה (דף מ"א ע"ב) מילתא אגב אורחא קמ"ל דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה והפי' דאע"ג שאין לו בו קנין עולם רק לשעה עכ"ז ה"ל מתנה ויוצא בו ואי איתא דיוכל לשעבדה לבעל חוב שלו א"כ כיון דיש לו בה זכות גם אלעולם ממש וגם לשעה נתנה לו מתנה ממש א"כ לא הוי רבותא כ"כ דהוי מתנה עד שיצאו בו. ועוד דא"כ כשהקשו הפוסקים ממתנת בית חורן על מעמ"ל והרי להריטב"א יש חילוק עצום ביניהם דכאן יוכל לשעבדה לבעל חוב ונמצא יזכה בכל דמיה. משא"כ במתנת בית חורון דפירש ואינן לפניך אלא כדי כו' וגם כאן יוכל להקדיש זכות זה דהוי כמעט כל ערך החפץ אע"ג דהרשב"א כ' דמה שפי' הראב"ד אי מקדש לההוא זכות כו' אינו מחוור התם הוי דבר קטן הזכות שיש לו בו אבל לפי' הריטב"א דהוי כל שיווי החפץ י"ל כן. וכ"מ ממ"ש התוספות דסוכה (דף מ"א ע"ב) אבל הכא דמזכה ליה שיהנה בו משמע רק שיהנה בו אבל לא יוכל לשעבדה ממש. והטעם נראה פשוט דע"מ שתחזירהו לי מידי דחזי ליה קאמר ליה כמ"ש בגמרא וא"כ היינו נמי לאפוקי כשיש עליו שעבוד וחוב לאחר שמוכרח לסלק לו א"כ אינו חזי ליה כמו שהיה מקודם הנתינה. וגם כמ"ש הפוסקים ובש"ע א"ח סי' תרנ"ח גבי ע"מ שתחזירהו לי דאתרוג שאם החזירו אחר החג לא יצא כו'. והיינו משום דאומדן דעתא הכי הוה כמ"ש בב"י שם בשם הר"ן וכ"כ עוד הב"י בח"מ סימן רמ"א סעי' ט' מחודש ד' בשם תשובת הרשב"א סימן אלף לא נתכוין זה אלא שיחזירנו לו למה שצריך לו כו' ובלבד שיחזירהו בענין שהוא ראוי לו כו' ע"ש. וא"כ ה"נ יש לומר ובלבד שיחזירהו לו בענין שלא יצטרך להוציא מנה על מנה. ואין לומר דנכסי לך ואחריך לפ' ה"ל כאומר הא לך מתנה זו ותחזירם לי דגרע ממתנה על מנת להחזיר כמ"ש הרשב"א בתשו' ח"א סי' קצ"ח וסי' תשנ"ח הובא בש"ע י"ד סי' ש"ה ס"ח בהגה"ה דהא הש"ך שם סק"ח פי' הטעם דהתם לא גמר בלבו שעה א' לשם מתנה והט"ז שם סק"ז פי' הטעם דהוי חזרה. משא"כ בנכסי לך ואחריך לפ' לא שייך כ"ז. עכ"פ נראה הריטב"א מעדיף טובא כח המעמ"ל לענין שעבוד ולענין שצריך לחזור ולהקנות ממש ולכן ס"ל דגופו קנוי. אבל להאומרים דלא יכול לשעבד אפשר שאין בה קנין הגוף וכמ"ש הר"ר ישעיה. ויש לדמותו לאתרוג זה לך ואחריך לפלוני לפ"ד רבי דאע"פ שיוצא בו מ"מ אין לו בו קנין הגוף:

קיצור. (להר"ר ישעיה במתנה ע"מ להחזיר אין הגוף קנוי להמקבל. ולהרא"ש והריטב"א הקנאה גמורה היא. ומ"ש הריטב"א דכשמחזירה לו בעינן הקנאה קשה ע"ז דמי עדיף מנכסי לך ואחריך לפלוני. ואפ"ל הריטב"א לשיטתי' דבפ"ק דקדושין דף ז' שהמקבל מעמ"ל אם שעבדה בחובו הרי הוא משועבד. וגבי נכסי לך ואחריך לפלוני ס"ל יש דעות אם שעבדם הראשון אם אחריך מפקיע השעבוד. וא"כ כ"ש גבי מעמ"ל דלא יוכל לשעבדה. לכן י"ל הריטב"א דס"ל שיכול לשעבדה ס"ל שיש לו בה קנין הגוף אבל לשא"פ דס"ל שאינה יכול לשעבדה י"ל דלא עדיף מאתרוג זה לך ואחריך לפלוני לרבי. דאע"פ שהראשון יוצא בו אין לו בו קנין הגוף):

ולכאורה לפמ"ש הפנ"י בקדושין (דף ו') דלרש"י במתנה עמ"ל לא הוו קדושין מדאורייתא כמו בחליפין ממש ושכן משמע בחידושי הרשב"א לשם. ומ"ש התוס' שם ד"ו סע"ב הא בחליפין גופייהו אמר בנדרים דמ"ח דאי תפיס לה מיתפסי הנה הר"ן והרשב"א בנדרים שם העלו דאי תפיס לא מיתפשי וכ"כ בב"י סי' קצ"ה סעי' ה' בשם בעל העיטור ורבינו ירוחם ובסעיף י"א כ"כ בשם הרא"ש. וכ' הר"ן שם דמ"ח ע"ב גבי דהא סודרא קני על מנת להקנות הוא דכי יהיב קונה סודרא למקנה אינו מזכהו בו לשום דבר אלא שיהא לו בו קנין בכדי שיקנה לו קרקע שלו כו' וכ"כ בחידושי הרשב"א שם ד"ה ועוד סודרא וז"ל שההקנאה גרועה שאינו קונה הסודר קנין גמור אלא כדי שיקנה בו את השדה לבעל הסודר עכ"ל. אלא דבמתנה ע"מ להחזיר משמע בר"ן שם דעדיף ממהות מתנה דקנין סודר כמש"ש דף מ"ח ע"א דמ"מ לשעתה מתנה היא. ואתי שפיר לגירסת הספרים בקדושין (ד"ו סע"ב) גזירה שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין. גזירה לבד. אבל לגירסת רש"י שם לפי שאין אשה נקנית בחליפין. משמע דמתנה עמ"ל וקנין סודר הם שוים בענין מהותם. וא"כ גם במעמ"ל ליכא קנין הגוף וכדעת הר"ר ישעיה (ועיין בב"י בח"מ רסי' קצ"ה סעי' ד' ונראה כו' מההיא כו' ואיני יודע למה הוצרך לזה הא אפילו קני על מנת להקנות קני. וצ"ל דהוצרך לזה לדעת רב עמרם דס"ל כרב אשי בנדרים שם כמ"ש בב"י שם סעי' י"א ואפ"ה מתנה ע"מ להחזיר מהני דכשפירש ע"מ להחזיר עדיף). והא דמשמע בגמרא בנדרים שם (דמ"ח סע"ב) דמתנת בית חורון הוא קני על מנת להקנות וא"כ עכצ"ל דמתנה על מנת להחזיר עדיפא מזה י"ל דלפרש"י אין העדיפות לשיהיה בה קנין יותר אלא העדיפות הוא דכשפירש על מנת להחזיר עדיף מכשמקנה בסתם וההקנאה גרוע כעין מ"ש הרא"ש פי"נ סי' ל"ח ובזה מתורץ קושיית התוספות בבכורות פרק יש בכור דנ"א ע"ב ד"ה הלכך. אי נמי הגריעות דמתנת בית חורון הוא מטעם דמסיק הש"ס שם דסעודתו מוכחת עליו או משום דויתור אסור כו'. והשתא לא מיבעיא את"ל כדעת הר"ר ישעיה שבמתנה עמ"ל אין למקבל בה קנין הגוף ממש רק דוגמת קני ע"מ להקנות וה"נ קני האתרוג כדי לצאת בו כו'. א"כ ודאי אם נותנו מתנה גמורה לאחר אין זו מתנה כלל אף אם קיים התנאי אח"כ דמאחר שלא היה לו בו קנין הגוף איך יתן לאחר בו קנין הגוף. אלא אפי' לפ"ד שאר הפוסקים דמשמע דס"ל דהוי קנין לשעה. ועוד דעכ"פ נתן לו שיהנה בו כמ"ש התוספות בסוכה (דף מ"א ע"ב). משא"כ בק"ס. מה גם לפי הגירסא בקדושין (ד"ו סע"ב) גזירה שמא יאמרו כו' כנ"ל. עכ"ז יש לומר דאינו יכול ליתן מתנה גמורה דהוא קנין לחלוטין. ואפילו אם יקננה ממי שנתן לו ויחזירנו לנותן ויקיים תנאו. עכ"ז י"ל דלא היה ע"ז דין מתנה גמורה אצל מי שנתן לו. דזה שנתן לו לא עדיף מגברא דאתי מחמתיה שלא היה לו בהחפץ קנין עולם רק קנין שעה. ומ"ש לעיל לדמות זה לשאר תנאי דעל מנת שאף אם נותן לאחר קודם שמקיים התנאי הוי מתנה גמורה כל שמקיים התנאי אח"כ לא דמי כלל דהתם הדבר קנוי לו קנין עולם רק שעליו לקיים התנאי. ולכן גם קודם שמקיים התנאי יוכל ליתן מתנה חלוטה כיון בידו לקיים התנאי והתנאי הוא בעל מנת דכשמקיים התנאי קונה מעכשיו קנין עולם. משא"כ תנאי זה דעל מנת להחזיר שאף כשמקיים התנאי לא היה לו בו קנין עולם רק קנין לשעה. א"כ איך יוכל ליתן בו לאחר קנין עולם מה שלא הי' לו בו קנין כזה מעולם כלל. ואין לומר דכיון שנתן לו מתנה ע"מ להחזיר אדעתא לקדש בו את האשה וידוע דלקדש האשה צריך ליתן מתנה גמורה א"כ ה"ל כהרשהו ג"כ ליתן מתנה גמורה רק דמ"מ מחוייב לקנותו ממנה אף ביותר מדמיו בכפלי כפלים ולהחזירו להנותן וא"כ לפ"ז כיון דברשות נתן המתנה גמורה ה"ל מתנה גמורה. דסוף סוף מאחר שהתנאי מעכב שמחוייב להחזיר לו שאף אם לא תתפייס בשום מעות עכ"ז מחוייב להחזיר החפץ. א"כ סוף סוף אין לו זכות לחלוטין בהחפץ ואין ביכולתו כלל ליתן מתנה גמורה. ועוד דהרא"ש כ' בהדיא פ"ק דקדושין ס"כ דכ"ע לאו דינא גמירי והיו סבורין שיועיל לשון שאלה כו' א"כ י"ל דלא הרשהו כלל ליתן מתנה גמורה. וכ"ש בנותן לו סתם מתנה ע"מ להחזיר והלך וקידש בו האשה דאף אם קיים תנאו וקנהו מהאשה והחזירו להנותן דיש לחוש טובא יותר:

קיצור. (לפ"ד רש"י פ"ק דקדושין י"ל מעמ"ל זהו כערך הקנאת הסודר. וגבי קנין סודר ס"ל להרשב"א והר"ן ספ"ה דנדרים שאינו זוכה בו לשום דבר אלא שיהא בו קנין בכדי שעי"ז יקנה לו קרקע שלו. והר"ן ס"ל דמע"מ להחזיר עדיף מהקנאת הסודר דמ"מ לשעה הוי קנין. והשתא לפ"ד הר"ר ישעיה הנ"ל וכן לפרש"י שבמעמ"ל אין לו בה קנין הגוף א"כ נותנו מתנה גמורה לזו המתקדשת לאו כלום הוא. אלא אפילו לפ"ד שא"פ דיש לו בה קנין הגוף כיון שהוא רק קנין לשעה אין בכחו ליתן יותר מזכותו דהיינו קנין עולם. לכן לא דמי מעמ"ל למתנה על מנת איזו תנאי דשם ע"י קיום התנאי יש לו בה קנין עולם. אבל במעמ"ל אף שיקיים התנאי אין לו בה קנין עולם כ"א קנין שעה. ואיך יתננו לאחר קנין עולם. ואין לומר דכיון שנתן לו במעמ"ל כדי לקדש בו האשה ה"ל כהרשהו ליתנו במתנה גמורה. דזה אינו כיון שמ"מ התנאי שיחזירנו לו הוא לעיכובא א"כ הקנה לו רק קנין שעה וממילא א"א לו ליתנו קנין עולם דזהו ב' הפכיים וכמו מתנה על דבר שאי אפשר הגם דשם התנאי בטל והמעשה קיים הכא א"א לומר כן דהרי אפשר לו לקיים התנאי וא"כ התנאי אינו בטל. וממילא מה שהרשהו לקדש בו אינה פעולה לדינא. וכ"ש בנותן לו סתם מעמ"ל והלך וקידש בו את האשה דיש לחוש יותר):

חונידון החשש שאיך הוי נתינה הלא אם המתקדשת היתה באה להקדיש החפץ אינו קדוש. הנה קושיא זו הקשו ג"כ כל הראשונים על דין מתנה על מנת להחזיר שהרי אם הקדישה אינה מקודשת ותנן ספ"ה דנדרים שכל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה. והנה התוספות בפרק יש נוחלין (דף קל"ד ע"א) תירצו ב' תירוצים הא' דבמתנה עמ"ל יכול הוא להקדישו כל זמן שהוא בידו שלא יהנו אחרים ממנו כו'. הב' לר"י נראה דלא תליא מתנה בהקדש ומתנת בית חורון שאני שלא נתנה לו שיהנה המקבל שום הנאה שבעולם אלא שיהא מותר לאביו של נותן זה כו'. וכן כתבו עוד בסוכה דמ"א ע"ב וכתירוץ זה השני כתבו ג"כ התוס' והר"ן בנדרים ספ"ה והריטב"א בסוכה שם והרשב"א פ"ק דקדושין ד"ו בשם הרמב"ן וגם כ' בשם הראב"ד כעין תירוץ קמא דהתוספות בסגנון אחר קצת והוא דמתנה עמ"ל נמי אי מקדיש זכותא דאית ליה בגויה קדיש כגון אתרוג ע"מ לצאת בו ולהחזירו אי מקדיש לזכותיה וטובת הנאה שיש לו באתרוג זה כו'. וכ' עליו הרשב"א שזה אינו מחוור כלל וכ"כ עליו הריטב"א בסוכה שם. והרא"ש פרק יש נוחלין סי' ל"ח תירץ בענין אחר משני התירוצים הנ"ל והוא לחלק בין נותן מתנה בסתם ובין כשמפרש דבריו על מנת להחזיר וכה"ג. דבנותן סתם בעינן שתהא מתנה גמורה עד שתהא ברשותו לעשות בה כל צורכי חפצו אבל אם פירש דבריו אפילו נתן שלא ליתן ושלא למכור ושלא להקדיש ושלא יעשה בו דבר כי אם דבר אחד הוי מתנה לאותו דבר. וכן כתב הטור ח"מ סי' רמ"א סעיף ז' ח'. והב"י שם לא העיר ע"ז אם חילוק זה מוסכם מכל הפוסקים או לא. ומ"מ בש"ע שם כתב זה בשם יש מי שאומר. ולכאורה התוספות והרמב"ן והרשב"א והר"ן והריטב"א כולם לא ס"ל כן שהרי לא נזכר כלל בדבריהם חילוק זה בין נותן סתם לפירש דבריו. אלא עיקר החילוק הוא לפמ"ש התוספות דמתנת בית חורון שאני שלא נתנה לו שיהנה המקבל שום הנאה שבעולם כו' הוי הערמה בעלמא. והר"ן כ' שלא נתכוין להקנותה לו כלל והרשב"א והריטב"א כ' דסעודתו מוכחת עליו דהוי הערמה בעלמא ועכצ"ל כן גם להר"ן דהא סודרא נמי קני ע"מ להקנות הוא שאינו מתכוין לזכהו בו כלל כו' אלא דמ"מ אינו הערמה. א"כ מדברי כולם משמע דכל שמזכהו לו ממש שיהנה בו אפילו לא יוכל להקדישה הוי מתנה אפילו בנותן סתם. אלא דאי אפשר לצייר דכשנותן סתם אמאי לא יוכל להקדישו. ואפשר שהרא"ש מפרש כן הירושלמי ספ"ה דנדרים וז"ל רבי ירמיה בעי מעתה אין אדם נותן מתנה לחבירו על מנת שלא יקדישנה לשמים. כיני מתניתין כל מתנה שהיא כמתנת בית חורון שהיתה בערמה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה עכ"ל. והנה התוספות דפי' שהיתה בערמה היינו שלא נתנה לו שיהנה המקבל שום הנאה שבעולם כו'. אבל הרא"ש מפרש דהערמה היינו לפי שלא פירש לו על מנת שלא יקדישנה כי אם נתן לו מתנה סתם ועכ"ז אינו יכול להקדישה משום שאמר לו והן לפניך עד שיבא אבא ויאכל עמנו בסעודה. וכן הגירסא במשנה שבגמרא דילן הינון לפניך כו' א"כ זה גרע טפי. אמנם לפי הגירסא שבמשניות ואינן לפניך אלא כדי שיבא אבא כו' וכן הוא בפי"נ (דף קל"ד). א"כ לכאורה י"ל דה"ל כפירש דבריו שאינו נותן לו רק לדבר אחד דהיינו כדי שיבא אבא כו' ועכ"ז לא מהני. ועכצ"ל מטעם שכתבו הפוסקים דלא כהרא"ש ואפשר כוונת הרא"ש דדוקא כשפירש דבריו דרך על מנת מהני משא"כ בסתם או אף שפירש ואינן לפניך כו' כיון דלא הוי דרך על מנת לא מהני. דכשמתנה דרך על מנת א"כ המתנה בעצמה היא מתנה רק שאין יכול להקדיש מפני התנאי. משא"כ כשעצם המתנה היא ששייר בה וע"ד שחילקו בפרק בתרא דגיטין בין תנאי דעל מנת לתנאי דחוץ כו'. גם בתשו' הרשב"א ח"א סי' קצ"ח וסי' תשנ"ח הובא בש"ע י"ד סי' ש"ה ס"ח בהג"ה משמע כן לחלק בין תנאי דעל מנת ובין תנאי דותחזירהו לי. משום דכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי. ועי' בגיטין (דף ע"ה א') גבי ע"מ שתחזירי לי את הנייר דהוי גט משא"כ כשאמר והנייר שלי. והטעמים שכתבו הט"ז והש"ך סי' ש"ה שם דחוקים מאד דהטעם שכ' הש"ך סק"ח סתרו בט"ז סס"ק ז' דלמה נאמר כו' וגם הטעם של הט"ז דחוק מאד. ואעפ"כ דברי הט"ז יש לפרש ע"ד שנתבאר. מיהו אין ראיה כלל משם דהתם משום דשייר לה בגט ואין זה כריתות אבל במתנה לא שייך זה כלל. וא"כ עכצ"ל כוונת הרא"ש רק כשנותן בסתם דוקא ולא פירש כלל. אלא דא"כ צ"ל דהא מוכיח דין זה ממתנת בית חורון והרי שם פירש דבריו ואינן לפניך אלא כדי כו'. וי"ל דכוונת הרא"ש רק לפרש כן מה שאמרו חכמים שם הלשון כל מתנה שאינה. שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה. זהו דוקא כשנותן בסתם ואינו מפרש דבריו. אבל מתנת בית חורון אע"פ שפירש דבריו לא מהני משום מאי דאסיק בגמרא שם משום דסעודתו מוכחת עליו. וכן משמע בהרא"ש שם פי"נ סל"ח דכך היא כוונתו. ולכאורה יש ראיה לסברת הרא"ש מפרק יש בכור (דנ"א ע"ב) אמר ליה לא גמרת ויהבת כו' הלכך אין בנו פדוי. וכ' התוספות שם תימא מ"ש ממתנה ע"מ להחזיר כו'. ולסברת וחילוק של הרא"ש א"ש דהתם כיון שנתן בסתם ואעפ"כ היה כוונתו שיחזירנו לו גרע טפי משפירש שנותן לו ע"מ להחזיר ולכן שם אין בנו פדוי. וכן משמע מתשובות הרשב"א הנ"ל שמבואר בהם שמהדין דפרק יש בכור הנ"ל לקח מ"ש דלא מהני אלא בתנאי דעל מנת דוקא לא זולת ע"ש. אבל התוספות פרק יש בכור שם שתירצו דהכא רבי חנינא לא היה רוצה לזכות אלא במתנה גמורה כו' עכצ"ל דלא ס"ל חילוקו של הרא"ש ולשיטתייהו אזלי בפרק יש נוחלין (דקל"ד ע"א) ובסוכה (דף מ"א ע"ב). והרא"ש בפרק יש בכור שם כתב ג"כ כתירוץ התוספות שם. והתימא שלפי חילוקו בפי"נ סי' ל"ח לא היה נצרך לתירוץ זה כלל. ומעתה נשוב לנ"ד שהמקדש נותן להמתקדשת נתינה סתם. ועכ"ז אם המתקדשת הקדישה החפץ אינו קדוש מאחר שאינו של המקדש רק במתנה ע"מ להחזיר. וא"כ לפ"ד הטוש"ע ח"מ סי' רמ"א ס"ו שכתבו חילוקו של הרא"ש פי"נ סל"ח אין זו הנתינה של המקדש להמתקדשת חשובה נתינה כלל כיון שנתן לה בסתם בעינן שיהא ברשותה לעשות בה כל צורכי חפצה להקדיש ולמכור וליתן כו' וכיון שאין יכולה להקדישו וכה"ג כמו שכתבו הפוסקים בפשיטות דמתנה ע"מ להחזיר אם הקדישה אינה מקודשת. א"כ לא עדיפא מגברא דאתיא מחמתיה. וא"כ כיון דאיכא בה תרתי לריעותא שניתן לה בסתם ואעפ"כ אינה יכולה להקדישו אינה מתנה כלל. אבל לפי חילוקם של התוספות והרמב"ן והרשב"א והר"ן והריטב"א י"ל דאין זה מזיק כיון דעכ"פ בנד"ז יש לה קנייה גדולה במתנה זו. אע"ג דאיכא קצת הערמה שנתן לה דרך מתנה גמורה מה שאין בכחו כלל מ"מ לא דמי כלל להערמה דמתנת בית חורון דר"ל שלא נתן לו לשיהנה שום הנאה כו' משא"כ הכא. ולתירוץ קמא דהתוספות פי"נ ולהראב"ד צ"ע דאע"ג דיכולה להקדיש הזכות שיש לו בהחפץ מ"מ הרי אינה יכולה להקדיש כפי מה שנתן לה. שהרי נתן לה בדרך מתנה גמורה וא"א לה להקדיש הקדש ג"כ להיות הקדש גמור לחלוטין משא"כ בנותן מתנה עמ"ל יכול המקבל להקדיש כל מה שנתן לו. ואין לצדד לדעת הרא"ש פי"נ והטור סי' רמ"א ע"פ מ"ש הרא"ש פ"ק דקדושין ס"ך וז"ל וגבי שור בפרק יש נוחלין כו' ע"ש. וא"כ ה"נ יכולה להקדיש ותחזיר הדמים או הבעל מחוייב להחזיר הדמים דהא כל הפוסקים לא ס"ל כן. דאל"כ אין מקום והתחלה לקושייתם מכל מתנה שאינה שאם הקדישה אינה מקודשת על מתנה עמ"ל כו'. גם מ"ש הר"ר אביגדור הכהן בתשו' הרא"ש סי' ל"ה דמעמ"ל נקרא יכול להקדיש ואי משום דצריך להחזיר יפדהו מההקדש משמע מהפוסקים דלא ס"ל כן וכנ"ל:

קיצור. (נידון הספק הד' דכל מתנה שאם הקדישה אינה מתנה לפ"ד התוספות פי"נ דקל"ד ע"א והרשב"א והר"ן והריטב"א יש להקל בנד"ז. אבל לפ"ד הרא"ש פי"נ סי' ל"ח והטור ח"מ סי' רמ"א יש חשש גדול לבטל הנתינה גם מה"ט):

טהעולה מכ"ז דאפילו בנתן לו בפי' מתנה ע"מ להחזיר ע"ד לקדש בו האשה וה"ה בהשאילו ע"מ לקדש אף שי"ל דה"ל כנותן לו מעמ"ל כדי לקדש מ"מ יש בזה ב' חששות. הא' גדולה מאד שי"ל דה"ל כאומר התקדשי לי בדינר כסף והוא באמת של זהב. וכך הוא נותן לה נתינה גמורה ובאמת אין זה אמת דאין ביכולתו וזכותו כלל רק ליתן מתנה ע"מ להחזיר. הב' חששא ע"פ דעת הטוש"ע ח"מ סי' רמ"א ס"ו. וכ"ש בנותן לו סתם מתנה על מנת להחזיר. והלך וקידש בו האשה דאז מלבד דבכה"ג גדול יותר החשש הא' הנ"ל עוד זאת נוסף עוד ב' חששות המבוארים לעיל אות ו' והוא ע"פ דעת הרמב"ם פי"א מהל' מכירה דין ה' וש"ע ח"מ סי' ר"ז ס"ה. וצירוף מטבע ג"כ לא ידעתי מהו התועלת דלא דמי למלוה ופרוטה דקיי"ל דדעתה אפרוטה דהתם פי' הטעם בלבוש סי' כ"ח סעי' י"ד משום דהפרוטה היא בעין. משא"כ המלוה אע"ג דהמלוה חשיבא כמ"ש רש"י בסנהדרין (דף י"ט ע"ב). אבל הכא ששניהם בעין דעתא אתרווייהו והרי בקידשה במנה ונמצא מנה חסר דינר אינה מקודשת דדעתה אכל המנה. וגם כמ"ש הפוסקים גבי ההוא אריסא דקדיש במוזא דשמכי בפרק האיש מקדש (דף נ"ב ע"ב) והובא בש"ע סי' כ"ח סעיף י"ח בהגה"ה. ועוד דבנד"ז הטבעת ג"כ חשוב מהמטבע. לכן יש לנהוג כמו שנוהגים פה שהשמש יש לו טבעת קדושין של כסף ומוכרו להמקדש. ואחר הקדושין למחר חוזר השמש וקונה אותו מהאשה המתקדשת:

ולענין שאילתינו נראה פשוט דאפילו לפ"ד הרא"ש לא הוו קדושין מאחר דהמשאיל היה עוכומ"ז. והתנה בפי' שיחזיר לו גוף הטבעת דייקא ואינו רוצה תשלומין עבורו. דהא ל"ל שחזרת דמים מהני מאחר שהתנה בפי' להפך. ואף לפמש"ל דעיקר טעמי' דהרא"ש צ"ל דהוא שכשיקנהו מן האשה ויחזירנו לו קיים תנאו. מ"מ דוקא במשאיל יהודי י"ל דכשמשאיל לו ע"מ לקדש ה"ל כמתנה ע"מ להחזיר כיון שהשאילו ע"ד לקדש בו דהיינו שיתן דרך נתינה כדת משה וישראל. משא"כ באינו יהודי דלא איכפת ליה ודאי כשאומר לשון שאלה אף שהשאילו כדי לקדש אין ע"ז רק תורת שאלה כפשוטו. הגם שהמג"א סי' תרנ"ח סק"ג כ' דלפמ"ש הרא"ש פ"ק דקדושין ס"ך וכ"מ בתשו' כלל ל"ה מיירי בשאין המשאיל יודע שאי אפשר לקדש בשאולה משום הכי לא הוה גזל. דאנן סהדי דאילו ידע הוה מקנה לו במתנה. והיינו ממ"ש הרא"ש שם דכולי עלמא לאו דינא גמירי כו' ולעולם אמדינן דעתיה כו' שדעתו שאם כו'. וא"כ לכאורה כיון דמיירי באינו יודע אלא משום דאילו הוה ידע הוי מקנה כו' ואע"פ שעכשיו לא הקנה מהני א"כ גם במשאיל אינו יהודי י"ל כן מאחר שהוא מכירו ואהובו א"כ מסתמא היה מקנה לו ג"כ במתנה ע"מ להחזיר אם היה מבקש ממנו. מ"מ בתשובה [סי' צ"ט ס"ד] נתבאר ראיה מב"ק (דמ"ה) ומגיטין (דף ע"ג א') דכל דבר דלא אסיק אדעתיה עתה אף אם הוא בענין דאילו אסיק אדעתיה לא היה מונע א"ע מזה אעפ"כ עכשיו דלא אסיק אדעתיה כלל הרי לא קבל עליו זה הדבר. וא"כ מאי מהני דאלו הוה ידע הוה מקנה כו' עכ"פ עכשיו לא אסיק אדעתיה להקנות לו. וע"כ צ"ל להרא"ש כמ"ש אנן סהדי שדעתו ליתנו לו בכל לשון ויפוי כח שיועיל ויהיה לו בו כח וזכות לקדש בו את האשה אדעתא דהכי מסרו לידו עכ"ל. וא"כ מה"ט ה"ל כאלו אסיק אדעתיה אולי צריך כח וזכות יותר מענין שאלה ומסרו לידו אדעתא דהכי. והגם שתומ"י כתב הרא"ש דכ"ע לאו דינא גמירי והיו סבורין שיועיל לשון שאלה. צ"ל הפירוש שהדבר מפוקפק אצלו ויודע ואינו יודע כדאיתא קרוב לזה בפרק האיש מקדש (דמ"ו ע"ב) יודע ואינו יודע כו'. ובהא א"ש שדברי הרא"ש פרק יש נוחלין סי' מ"ו דמשמע שם דיודע כמ"ש המ"א לא סתרי עם מ"ש בפ"ק דקדושין (דף כ"א) דכ"ע לאו דינא גמירי והיו סבורין כו'. דהיינו שיודע ואינו יודע לגמרי ומש"ה לא ה"ל כאילו לא אסיק אדעתיה כלל. וא"כ פשיטא דבאינו יהודי לא שייך כ"ז וה"ל כאילו לא אסיק אדעתיה כלל חוץ משאלה. ועוד דג"כ לא שייך בכל לשון ויפוי כח שיועיל לקדש כו'. אך לפמ"ש המ"א שם לחלק בין קדושין לאתרוג משום דבאתרוג בעינן שלכם. משא"כ בקדושין שפיר דמי אף שאינו עדיין שלכם דמ"מ אינו גזל. א"כ לפ"ז שמא גם במשאיל עכומ"ז י"ל דאין זה גזל. אך דברי המ"א שם בלא"ה אינו מובן כ"כ דגם לענין קדושין אם אינו שלו במה מקדשה ואדרבה קדושין חמירי מאתרוג דבאתרוג יוצא במתנה ע"מ להחזיר. משא"כ בקדושין לא מהני כשנתן לה מעמ"ל. א"כ אם לגבי אתרוג לא מהני כה"ג כ"ש בקדושין. וראיתי בספר מחצית השקל שפי' וז"ל דלא הוה גזל ביד האשה משום דהא כשעתה יוודע להמשאיל דאין אשה מתקדשת בשאול יתננו במתנה. ולכן אינו גזל ביד האשה אע"ג דלא קנה הבעל והאשה למפרע כ"א משעת מתנה ואילך מ"מ סגי בכך ולא הוי גזל בידה אבל באתרוג דבעינן לכם נהי דלסוף כשיוודע למשאיל דאינו יוצא בשאול יתננו במתנה מ"מ בשעת נטילה לא הוי לכם ולא יצא עכ"ל. ופירושו צ"ע דא"כ בקדושין ג"כ הוא שלו ושלה ממש רק (שהוא) אח"כ כשיוודע לו. ועוד קשה דא"כ שמא לא נודע לו גם אח"כ דאין אשה מתקדשת בשאול כו'. ועכ"פ גם לפ"ז במשאיל עוכומ"ז ליכא למימר הכי דפשיטא דלא יוודע לו אח"כ יותר מבתחלה. וגם כשיוודע לו י"ל לא יתננה במתנה. ואפשר כוונת המ"א ע"ד שכתבתי לעיל דאף אם המשאיל נתכוין לשאלה בלבד מ"מ מאחר דנתנו לו כדי לקדש אלא דלא ידע שא"א לקדש בשאול. אבל רצונו היה ליתן לו בכל יפוי כח שיועיל לקדש רק שלא יפסיד המשאיל א"כ מעצמו יוכל לזכות בו שיהיה שלו במתנה ע"מ להחזיר דבודאי לא קפיד ע"ז. אלא דס"ל דמ"מ אינו שלכם ממש כיון דזוכה מעצמו רק שאינו גזל וע"כ באתרוג לא מהני. אבל בקדושין שיש כאן שינוי רשות שהמקדש נותן להמתקדשת בנתינה גמורה. א"כ לא גרע מיאוש ושינוי רשות דמהני גם בגזל ממש אף דיאוש כדי לא קני א"כ כשהיה אצל המקדש לא היה שלו עדיין רק בהגיעו ליד האשה הוי נתינה. וה"נ כיון דאין כאן גזל לא גרע מגזל שנתייאש. ולכן כשנוסף ע"ז שנתנו נתינה גמורה ליד האשה הוי נתינה. וגם טעם זה לא שייך בעכומ"ז דלא שייך כ"כ לומר דרצונו ליתן בכל יפוי כח שיועיל כו'. רק לשאלה לבד נתכוין. וא"כ כשזה נותנו ליד האשה מתנה גמורה אפשר הוה גזל ממש. ועיין בש"ע סכ"ח ס"א בהגה"ה ובחמ"ח ובב"ש שם:

עיין תשובת מיימוני דספר נשים סי' כ' וה"ל כאומר התקדשי לי בדינר של כסף ונמצא של זהב כו' ע"ש. אף שלא אמר כלל התקדשי לי בשל כסף יעו"ש. כש"כ כשאומר התקדשי לי בטבעת זו ונמצאת שאינה שלו. והדמים שיתן לה לא עדיף מדינר של כסף ונמצא של זהב. ומ"מ יש לחלק דהתם הרי נשארה של זהב. אבל הכא אע"פ שבשעת הקדושין ה"ל כשל זהב. מ"מ אח"כ כשקנה הטבעת ממנה ברצון. נמצא הרי הטבעת של כסף. ור"ל הרי קידשה בטבעת זו. ונשאר הקדושין כן אלא שלאח"כ מכרה לו ברצון. וא"כ בשעה שקידשה הי' ב' צדדין צד א' שאם יקנהו ממנ[ה] בחזרה ה"ל קדושין. וצד א' שאם לא יקנהו או שלא תתרצה למוכרו לא הוי קדושין. וכיון דלבסוף קנה אותו ברצון. נשאר הצד הראשון קיים דהוה קדושין. ובכה"ג אין לנו ראיה דאינה מקודשת דלא דמי למקדש בדינר של כסף ונמצא של זהב. שלא היה בו שום צד לא בתחלה ולא בסוף שיהא כדבריו. ואולי יש להעיר מצד אחד ברבית דר' יהודה ס"ל דמותר ואף לרבנן דס"ל אסור זהו כשאח"כ בשעת הפרעון הוי רבית כמ"ש התוספות פא"נ דס"ג ע"א ד"ה צד אחד. משא"כ כשבסוף לא היה רבית. ובנד"ז הרי בסוף נשאר הענין בטוב. ועוד דא"כ יתקיימו הקדושין משעה שהסכימה למוכרו לו. שהרי הטבעת עדיין בידה. וצ"ע בגיטין (דף ע"ה א') גבי ע"מ שתחזירי לי את הנייר ובטוש"ע סימן קמ"ג סי"א. ועמ"ש בתשו' [סי' ק'] המתחלת הנה נידון מ"ש כת"ר ססעי' ז' בשם החמ"ח סי' כ"ח סס"ק ל':

בכנה"ג בסי' כ"ח בהגהות הב"י אות כ"ח כ' וז"ל מתוך דברי הרא"ש ז"ל דכל שהשאילו המשאיל ע"ד לקדש בו האשה הויא מקודשת גמורה. אבל מדברי הרב בעל העיטור שלא חילק נראה דבכל גוונא לא הוי מקודשת. וכ"כ מהרח"ש ז"ל בתשובה סי' ל"א וט"ו וכו' עכ"ל. ומ"מ בסוף העלה הכנה"ג כהרא"ש. ואין דבריו מוכרחים: