סימן לה

אסימן לה

ע"ד אשת חרש שהודית שזינתה ברצון וגם הבועל הודה ע"ז וגם אשת הבועל מעידה ע"ז שבעלה זינה עם אשת החרש הנ"ל וממנה נתוודעו הדברים שבאה בקובלנא על בעלה לפני הרב. הנה מה שחקר רומע"ל בגוף הנדון אולי אשת חרש כיון דהוי רק נשואין דרבנן לא נאסרה לבעלה ע"י זנות דהא אפילו שומרת יבם שזינתה מותרת ליבמה אע"ג שהוא איסור לאו דאורייתא ואם משום דאמרינן כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון לא בכל מקום אמרינן כן. לא כן עמדי דלפע"ד אין ספק שאסורה לבעלה ומוכח כן מש"ס בבלי וירושלמי והפוסקים ראשונים ואחרונים. דהנה בפ"ק דיבמות (דף י"א ע"א וע"ב) מבואר דאשת איש שזינתה תחת בעלה קאי עלה בלאו כמו במחזיר גרושתו משנשאת כמש"ש למיקם עלה בלאו ואע"ג דר' יוסי בן כיפר לאו בסוטה לית ליה רק איסור עשה מונסתרה והיא נטמאה אנן קיי"ל כחכמים שם דקאי עלה ג"כ בלאו דלא יוכל כו' אחרי אשר הוטמאה. וכמ"ש הרמב"ם פרק י"א מה"ג הי"ד נאסרה עליו ולוקה עליה. ובכ"מ שם הביא שבהלכות סנהדרין לא פסק הרמב"ם דלוקה ע"ז משום דהוי כמו לאו שבכללות. ועכ"פ גם לפ"ז הוא איסור לאו רק שאין לוקין ע"ז. וכ"ה דעת כל הפוסקים שיש בה ל"ת של תורה ממש מפסוק זה דמה"ט דוקא פטורה מן החליצה ומן היבום כמ"ש הרא"ש פ"ק דיבמות סי' ד'. ובתוס' (דף י"א ע"ב) ד"ה מאי מבואר דאפילו בספק סוטה יש לאו ולוקה עליה וכן בחידושי הרמב"ן והרשב"א מתבאר דבספק סוטה יש ג"כ האיסור לאו ולוקה ע"ז רק כיון דהוי ספק חולצת משום דלא כתיב בה טומאה ודאית כעריות דהוי ספק אם נטמאה או לא נטמאה ע"ש בחידושי הרשב"א ד"ה למיקם וזה שלא כדעת הרא"ש. וגם עוד זאת דאשת איש שזינתה ודאי חמירא טפי ממחזיר גרושתו משנשאת דפטורה היא וצרתה מן החליצה ומן היבום משום דטומאה כתיב בה כעריות ממש משא"כ במחזיר גרושתו משנשאת דהיא חולצת וצרתה חולצת או מתייבמת כמבואר בגמרא שם ובפוסקים ובהרמב"ם פרק ו' מהלכות יבום הי"ג וי"ט ובטוש"ע סי' קע"ג סעיף י"א וסימן קע"ד סעיף ב' והטעם כתבו בתוס' (שם דף י"א ריש ע"ב) דלא מסתבר להו למקרי טומאה לנשואי גרושה כיון דבעילתה בהיתר הוא ר"ל מה שנבעלה להשני רק בעילתה לבעלה הראשון אח"כ הוא באיסור וא"כ אין שייך ע"ז אחרי אשר הוטמאה רק בזינתה תחת בעלה שייך זה דבעילתה באיסור א"א היינו אשר הוטמאה. וכיון שכן א"כ מאחר דבירושלמי ביבמות פרק חרש אמרו דחרש שמחזיר גרושתו אסור מלאו זה דלא יוכל בעלה הראשון וגו' ואפילו רק נתארסה להשני. כמש"ש הלכה א' אשתו של חרש שגירשה והלכה ונשאת לחרש או לפקח קורא אני עליה לא יוכל בעלה הראשון וכ"פ כל הפוסקים ובש"ע אה"ע סי' יו"ד מכ"ש דאשתו של חרש שזינתה שאסורה לו כיון דהיא אסורה ג"כ מלאו זה דלא יוכל בעלה וגו' ממש וגם חמירא טפי ממחזיר גרושתו משנשאת דטומאה כתיב בה כעריות כנ"ל. וא"כ ק"ו הוא. ועוד יש קל וחומר גדול יותר מדאמרו שם בירושלמי אשתו של חרש שהלך לו בעלה למדינת הים ובאו ואמרו לה מת בעלך והלכה ונשאת לחרש או לפקח ואח"כ בא בעלה תצא מזה ומזה. וזה נקרא סוטה דרבנן בגמרא פרק קמא דיבמות (דף י"א ע"א) וא"כ אם בסוטה דרבנן אסרו באשת חרש כ"ש וק"ו בסוטה דאורייתא:

בועוד ראיה ממשניות מפורשות ביבמות פרק בית שמאי (דף ק"י ע"א) קטנה וחרשת אין ביאת אחת מהן פוטרת צרתה כו' ובגמ' שם משום דלא ידעינן אי בקטנה ניחא ליה כו' הרי אפילו מספק מחמירים באיסור לאו דרבנן דלא תהיה אשת המת החוצה וא"כ ודאי ה"ה בלאו דלא יוכל בעלה. ועיין שם בתוס' ד"ה קסבר דמספיקא אזיל לחומרא. ועוד שם במשנה (דף קי"א ע"ב) בא יבם על החרשת ואח"כ בא אחיו על הקטנה פסל את החרשת ופרש"י שמא כו' הרי מחמת ספק ושמא דאיסור שני בתים מוציאין אותה מבעלה (שהוא ספק דאיסור לאו הבא מכלל עשה. ולאו הבא מכלל עשה עשה וכמבואר בהרמב"ם פ"א מהלכות יבום וחליצה דין י"ב ובהמגיד שם) מכש"כ באיסור לאו דלא יוכל בעלה הנ"ל שהוא לאו גמור ועשה וגם טומאה כעריות כנ"ל. וגם במשנה ר"פ חרש תנן מת פקח בעל הפקחת מה יעשה חרש בעל החרשת מוציא את אשתו בגט ואשת אחיו אסורה לעולם ופרש"י מוציא את אשתו בגט דזיקת אחותה הבאה מכח קדושין גמורים אוסרתה עליו ואין כח בקדושין דידה לדחותה משום אחות אשה. ואע"פ דאיסור אחות זקוקה הוא מדרבנן (וגם אינו דוחה עי"ז מצות יבום וחליצה דהא אפילו כשמוציא אשתו עכ"ז אשת אחיו אסורה לעולם) ועכ"ז נאסרה אשתו עליו מחמת איסור דרבנן הזה ומוציאה בגט. וכן בשני אחים פקחים נשואים לשתי אחיות אחת חרשת ואחת פקחת תנן מת פקח בעל הפקחת מה יעשה פקח בעל החרשת מוציא את אשתו בגט ואת אשת אחיו בחליצה הרי אפילו שמוציא אשת אחיו בחליצה ומסיר זיקתה מעליו עכ"ז מוכרח להוציא אשתו בגט הגם דאיסור אחות חלוצה בפקח ופקחת גם לכתחלה אינו אלא מדברי סופרים כמ"ש בש"ס ביבמות (דף מ"א ע"א) ומ"מ אסרינן זה גם בנשואין דרבנן דהיינו בפקח בעל החרשת ואף שהיתה נשואה לו מקודם. וא"כ ודאי דכ"ש וק"ו באיסור לאו דאורייתא דאחרי אשר הוטמאה הנ"ל דודאי חייב להוציאה. שמא תאמר דדוקא בענין נשואין ויבום החמירו כן גזירה אטו פקח ופקחת. משא"כ בזנות דאקראי הוא הנה מלבד שאין לבדות ולומר סברות שאין להם שרש. מלבינו. והבא להקל נגד פשט הרבה משניות וגמרות עליו הראיה ומלבד שאין שייך כלל לגזור אטו פקח ופקחת בדין מה יעשה החרש בעל החרשת או בדין פקח בעל החרשת דתנן מוציא את אשתו בגט כו' דפקח א"צ להוציא אשתו הפקחת שהרי זקוקתו נדחי' מצד אחות אשה. אך לבד זה ראה מבואר בהדיא בגמרא ס"פ חרש דיש איסור ממש מצד אחות זקוקה רק בחרש בעל חרשת הוצרכו לומר דהאיסור משום גזירה והתרת יבמה לשוק משום דאל"כ קטן אוכל נבלות הוא אבל בפקח בעל חרשת יש איסור ממש לדידיה וכן בחרש שנשא פקחת לדידה וא"צ לשום גזירה ע"ש בגמרא וכ"ה בהרמב"ם פ"ז מהלכות יבום הי"ח אלמא דמחמת איסור שהוא מדרבנן אפילו בנשואי פקח ופקחת דהיינו אחות חלוצה החמירו חז"ל גם בנשואי חרשות דרבנן להוציא אשתו מחמת זה מדינא בלי שום גזירה וע"כ צ"ל משום דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון א"כ כ"ש שי"ל כן בפשיטות גבי לאו דאחרי אשר הוטמאה דהיינו באשת חרש שזינתה תחת בעלה. גם עוד הוכחה וראיה מהש"ס דיבמות (דף ל"ג ע"ב) דפרכינן אהא דתנן אם היו קטנות מחזירין אותן מיד ואי במזיד מי שריא עד שתירץ דפתוי קטנה אונס הוא הא לאו הכי היה אסורה לבעלה. ונשואי קטנה הוי נשואין דרבנן אלמא דפשיטא ליה דבנשואי דרבנן נמי נאסרה אבעלה ע"י זנות דדוחק לומר דהתם מיירי בקטנה שהשיאה אביה דוקא דמנ"ל זאת עד שיקשה לו ואי במזיד כו' הא במשנה תנן שנים שקדשו שתי נשים כו' ולא תנן שקדשו ע"י אביהם. (ומקטנה נלמוד לחרש דהכל נשואין דרבנן ואדרבה בנשואי חרשת יש להחמיר טפי לפי מה שאמרו בגמרא דיבמות (דף ק"י סע"א) דקטנה ספק קנויה כולה ספק אינה קנויה כלל א"כ הוי כמו ספק דדבריהם וחרשת קנויה ודאי במקצת וה"ה לחרש בפקחת). ומהרמב"ם פ"ב מהלכות סוטה אין ראיה להיפך עי' במהרי"ט פ"ק דכתובות (הביאו הבית מאיר סי' מ"ד) דהטעם של הרמב"ם משום שהזנות הוא המיאון ולא מטעם דבנשואי דרבנן לא אסרי' לה אגברא כשזינתה וכ"מ מלשון אין לה רצון שבהרמב"ם שם. שוב ראיתי בבית מאיר שם הביא שבמל"מ פרק י"א מהלכות אישות ד"ה וראיתי לדקדק כו' כתב שנחלקו האחרונים דיש מי שאמר דאשת חרש שזינתה מותרת לבעלה והביא ראיה מההמגי"ד פ"ג מהא"ב סד"ה הבא על הקטנה. ומיהו מהרמב"ם שם אין הכרח לזה וכמש"ל בשם מהרי"ט (גם מהש"ס דיבמות (דף ל"ג) הנ"ל משמע לכאורה נגד סברת הה"מ דהא משמע דבנשואי קטנות נמי נאסרה לולי דפתוי קטנה אונס הוא כנ"ל) והוא הגאון הבית מאיר הביא ראיות רבות מהתוספות דיבמות (דף נ"א ב') וחידושי הרשב"א שם ורש"י דהעיקר דאסורה לבעלה מלבד כל הראיות הנ"ל שהבאתי. וכן מצאתי להגאון בעל המחבר ספר עצי ארזים על ש"ע אה"ע שפסק כן בסי' מ"ד סק"ד ודחה דברי המ"ד להקל שבמשנה למלך הנ"ל. וגדולה מזו תמצא בתוס' פ"ק דגיטין (דף ו' ע"ב) ד"ה זבוב שהביאו קרא מפורש דאפי' פילגשים לא היו דרכם להחזירם אחר זנותם אף שאין להם שום קדושין. ואף דהתם היינו רק שהיה דרכם כן ולא מדינא. מ"מ מזה הדבר פשוט שבנשואים ממש יש איסור מדינא דהיינו אפילו בנשואים דרבנן:

גואף לדברי הראב"ד שהביא הרשב"א י"ל דאשת קטן שאני דהא בעלמא קטן לא תיקנו לו נשואין ולכן אפילו בבא על יבמתו דמשום דחזיא ליה הויא קצת כאשתו מ"מ מיעטה התורה בהדיא פרט לאשת קטן בקדושין (דף י"ט ע"א) שאין לו אישות גמור אפילו בבא על יבמתו ועל כן לא מיתסרא עליה אבל בקטנה לגדול דחכמים תיקנו לה נשואין ממש בכל מקום אמרינן כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון כמ"ש התוספות דיבמות (דנ"א ב'). והא דמשמע ביבמות (דף י"א סע"א) דלרב דהלכתא כוותיה לא אמרינן גבי סוטה דרבנן כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון לענין שתהא אסורה ליבם זה א"א לומר דרב לית ליה הך. אלא שי"ל דהתם בלא"ה לא שייך כ"כ לומר זה עי' תוספות וחה"ר שם או שי"ל דלא אמרינן כעין דאורייתא תיקנו רק בעיקרי עניני אישות שבינה לבעלה דהיינו שכשתיקנו נשואין לקטנה תיקנו כל מנהג שבאישות שאוכלת עמו בתרומה ויורשה ומיטמא לה. וה"ה ודאי שנאסרה עליו בזנות. שהרי הזנות נקרא מעל באישה. משא"כ בשאר ענינים המסתעפים ודאי יש לחלק בין קדושי דאורייתא לקדושי דרבנן וכה"ג חילק רב בין סוטה דאורייתא לסוטה דרבנן לענין יבום שהוא דבר הנופל במקרה ולא זהו מעיקרי עניני הסוטה שעיקר ענינה הוא שייך מה שתאסר לבעלה. משא"כ דינה ליבום הוא פרט ודרך מקרה ע"ז לא שייך לומר שיחוייב שיהיה התיקון בסוטה דרבנן כמו בסוטה דאורייתא. (וכדמות ראיה לחילוק זה נמצא ממ"ש הר"ן והריטב"א רפ"ג דסוכה גבי פסולי לולב ואתרוג שנוהגים ביום ראשון איך דינם ביום שני שהוא מדרבנן וכ' הר"ן ז"ל דכיון דידעינן בקיבועא דירחא ואין לנו אלא להזהר במנהג אבותינו כו' אין לנו אלא להחמיר בקדושתו. אבל להחמיר במצות הנוהגות ביום ראשון אין לנו כו' ע"ש. והיינו לפי שקדושת היום טוב שני של גליות הוא ענין בפ"ע לגמרי ושייך בכל היו"ט ומצות ד' מינים הוא ג"כ מצוה בפ"ע דשייך רק ביו"ט של סוכות לכך י"ל שלא החמירו ביו"ט שני של גליות דסוכות להשוותו ליום ראשון דאורייתא רק בעיקר מצותו שהוא קדושת היום ואיסור מלאכה ולא בד' מינים שהוא ענין בפ"ע לגמרי וכך פשיטא שיש לחלק החילוק שחילקתי. אבל אין להוציא משם קולא ח"ו להתיר ג"כ אשת חרש שזינתה ולומר דגם כן דאין לנו לדמות נשואין אלו דרבנן לנשואין דאורייתא רק בעיקר ענינו שתהיה מותרת לבעלה ושירשנה וכיוצא בזה אבל לא להחמיר במצות הנוהגות בעניני אישות שכשזינתה תאסר לבעלה כמו שלא החמירו שם במצות הנוהגים ביו"ט ראשון וכו'. דלא קרב זא"ז כלל דהתם עיקר מצות יו"ט הוא איסור מלאכה שזהו פי' מקרא קדש כו' משא"כ מצות ד' מינים הוא מצוה בפ"ע ואינו שייך כלל למצות יו"ט דהא שייכא רק ביו"ט דסוכות ולא בפסח ושבועות ור"ה ושמע"צ. ע"כ י"א דאין שייך להחמיר ביו"ט שני של גליות כמו ביום ראשון בזה שהרי אין זה כלל מענין תקנת יו"ט שני של גליות וגם ע"ז יש חולקין שם וגם המקילים לא הקילו רק משום שיו"ט שני נקרא רק מנהג אבותינו. משא"כ בנד"ז הרי עיקר מהות הקדושין הוא שתהיה מובדלת לו ותאסר אכולי עלמא כהקדש (וגם קדושין לשון הבדלה כמו קדושים תהיו מובדלים תהיו וכמו הגבל את ההר וקדשתו שנעשית מובדלת מכולי עלמא רק מיוחדת לאישה) וכמ"ש בגמרא דקדושין (דף ב' ע"ב). וא"כ כיון שזהו עיקר ענין הקדושין פשיטא דכשתיקנו רבנן קדושין לחרש היינו מ"ש ענין זה שתהיה אשתו כהקדש אכולי עלמא. ואם נדמה זה לענין יו"ט שני היינו כמו איסור מלאכה ביו"ט שני ואין שייך כלל לדמות לענין ד' מינים כנ"ל וממילא מובן דכשזינתה אסורה לבעלה שזהו מעיקר ענין הקדושין. ובלאו הכי אין ללמוד קולא מיו"ט שני שאינו אלא מנהג אבותינו ובאיסור מצות עשה או לאו שאין בו כרת לקדושין דרבנן שהוא דברי סופרים ממש ובאיסור מיתת ב"ד והרי אמרו בגמרא סוכה (ד' ט"ז ע"ב) די"ל דאפילו מחיצות דרבנן כיון ששבת הוא איסור סקילה חמור יותר מסוכה דאורייתא ע"ש וכ"ש באיסור אשת איש). וע' בגיטין (ד' ס"ה ע"א) אמרינן כי אמרינן כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון ה"מ בדבר שיש לו עיקר מן התורה כו' ופשיטא דנשואין דרבנן חשיב שיש לו עיקר מן התורה כמו מעשה ירק ביש"ש פ"ה דב"ק בדיני ברירה. וגם אפשר ענין זה דשתאסר עליו בזנות א"צ לבוא ע"ז משום דכעין דאורייתא תיקנו כיון דזהו כל עיקר מהות הקדושין דהיינו דאסר לה אכולי עלמא כהקדש פשיטא דתיקנו כן דאל"כ אין זה ענין קדושין כלל. ומכל הלין טעמי לא דמי לשומרת יבם שזינתה דהתם ליכא אישות וקדושין עדיין רק זיקה בעלמא וכמו שאמרו במשנה בנדרים פרק נערה שאין היבמה גמורה ליבם כשם שהארוסה גמורה לאישה ולכן אינו מפיר נדריה משא"כ בנשואין דרבנן שבעל מפיר לאשתו הקטנה נדריה דדאורייתא דמופלא סמוך לאיש דאורייתא עי' נדה (ד' מ"ו) ע"ב והיינו מפני שהיא גמורה לו ונודרת על דעתו כו'. ועוי"ל דשומרת יבם אף שהיא באיסור לאו העיקר הלאו בא מחמת אישה המת כמ"ש לא תהיה אשת המת החוצה אלא דלא שייך לאו זה רק כשיש יבם אבל מ"מ אין לאו זה מצד היבם לבד לכן לא נאסרה עליו משא"כ בנשואי' דרבנן הם מכח נשואי האיש ואשה ממש לבד. ובאמת א"צ כלל לכל הפלפולים כיון דמוכח מהש"ס בבלי וירושלמי והתוס' ורש"י דאשת חרש שזינתה אסורה לבעלה בפשיטות וכן פסקו האחרונים הבית מאיר והעצי ארזים מה לדבר עוד מזה. ומה שהעיר ממ"ש במשנה ספ"ד דסוטה ואלו שב"ד מקנין להן מי שנתחרש בעלה כו' הלא בגמרא שם (דף כ"ז ע"א) הביאו ברייתא לרבות אשת חרש כו' שב"ד מקנין להן ופי' התוספות לאוסרה על בעלה (ואף דשם אמרו ג"כ אשת שוטה וע"כ צ"ל דנשתטה אחר הנשואין מיהו בחרש אין הכרח לומר כן) ולא תני מי שנתחרש כלשון המשנה. ומה שהעיר רומע"ל מהא דעדי כיעור וקדל"פ שאוסרין אותה על בעלה מדרבנן לכמה פוסקים ואעפ"כ כשיש לה בנים התירוהו ולא העמידו דבריהם במקום לעז הבנים ואם כן ה"נ באשת חרש דכיון דהוי רק איסור דרבנן עכ"פ יש להתיר משום לעז הבנים. לא דמי דהתם האיסור בעדי כיעור וקדל"פ הוי רק חששא דמכוער הדבר וכיון דהוא אינו איסור ברור דדבריהם רק מחששא ורננא לכך ראו להחמיר כשאין לה בנים ולא החמירו לאוסרו כשיש לעז על הבנים. משא"כ בנד"ז דאשת חרש שזינתה דהוה איסור ודאי מדרבנן באין ספק א"כ לא שייך להקל משום לעז. (וכש"כ שלא יתוקן הלעז בזה כיון דברור שזינתה ואף אם יתוקן אין להקל כלל ח"ו) וחילוק זה בין איסור דרבנן שמחמת ספק לאיסור ודאי תלמוד ערוך הוא בפרק במה מדליקין (דף כ"ג ע"א) ודאי דדבריהם בעי ברוכי ספק דדבריהם לא בעי ברוכי. ורבא ל"פ אאביי לפ"ד רוב הפוסקים ועיין בזה בחה"ר שם ובהה"מ ה' חנוכה ובב"י בי"ד סימן כ"ח ואכמ"ל:

דומה שהעיר רומע"ל עוד בחרש זה שאינו חרש ממעי אמו רק שנתחרש אח"כ ואינו שומע ואינו מדבר אם דינו כחרש גמור שדברו בו חכמים דאולי חרש גמור היינו שהוא ממעי אמו כך כלשון תשובת הרא"ש שבטור ח"מ סימן רל"ה (גם הוא בב"י באה"ע סימן קכ"א) ואם אין דינו כחרש גמור העיר עוד שמא הוה לדידן כמו חרש ממעי אמו לר' אליעזר דלא מצי מגרש כלל. הנה גם כן פשיטא דיכול לגרש אם משום דנראה דדינו כחרש גמור דאפילו בחרש שיכול לדבר מתוך הכתב אמרינן דחלוקים רבנן ארשב"ג בגיטין (ד' ע"א ע"ב) וס"ל דהוי כחרש ממש ולכן יש פוסקים שם באה"ע סימן ק"כ דבפקח כותבים גט ע"י כתב ידו משא"כ בחרש שיכול לדבר מתוך הכתב לכ"ע אין כותבין גט ע"י כת"י אם נשאת כשהיה פקח גם סתם משנה ר"פ חרש נתחרש הוא או נשתטה כו' משמע דהושוו זה לזה נתחרש לנשתטה. וכ"מ בירושלמי ס"פ חרש ובמשנה ספ"ד דסוטה. ויותר מזה מבואר ימצא בדברי הר"ן פ"ק דגיטין אהא דאיתא שם בגמרא (דף ט') עד שנתחרש כו' והקשו התוספות (דף ה') אמאי לא מוקים באלם ותירצו כו' ועיין מהרש"א שם והר"ן תירץ ומתירוצו מבואר דדינו כחרש גמור שדברו בו חכמים בכל מקום. (שלכך אין נאמן ע"י כת"י להעיד אפילו על קיום הגט שהוא דרבנן מה שאין כן אלם נאמן להעיד ע"ז לשיטתו ע"י כתב ידו). ועוד זאת דודאי אין לספק שמא לא יוכל לגרש וכמו לר' אליעזר דא"כ אדתנן ר"פ חרש נתחרש הוא כו' אינו מוציא דהיינו בנתחרש אחר הנשואין לימא דנתחרש קודם נשואין נמי אינו מוציא כל שאינו חרש ממעי אמו או ה"ל להגמרא לומר כן א"ו פשיטא שיכול לגרש דכשם שכנס ברמיזה כך מוציא ברמיזה. שוב מצאתי ראיה דפקח ונתחרש דדינו כחרש גמור מהמשנה פ"ב דגיטין (ד' כ"ג ע"א) אבל פקח ונתחרש וחזר ונתפקח פתוח ונסתמא וחזר ונתפתח כו' כשר להביא את הגט. ובגמרא שם דייקינן דבסומא אע"ג שלא חזר ונתפתח כשר ואיידי דתנא גבי שוטה חזר ונשתפה כו' מזה מוכח דבפקח ונתחרש כל זמן שלא חזר ונתפקח דינו כחרש גמור ואינו בן דעת ע"ש וכ"ה בהרמב"ם פ"ו מה"ג ה"ח ובש"ע סימן קמ"א סל"ב. ועוד קצת ראיה ממ"ש בגמרא שם ובפוסקים דאם כ' החרש תורף הגט בלי גדול עע"ג הגט בטל ולכאורה מיירי בפקח ונתחרש דאל"כ אין יודע מהות פירוש הכתב ומאי מהני גדול עע"ג ע"ש בפוסקים. ומדמהני גדול עע"ג שמלמדו ומזהירו לשמה ע"כ צ"ל שיודע פירוש הגט וא"כ אפשר דצ"ל דמיירי בשהיה פקח תחלה ואח"כ נתחרש ואפ"ה כשאין גדול עע"ג הגט בטל מדאורייתא אלמא דדינו כחרש גמור מיהו אפשר חרש מעיקרו ג"כ יוכל לידע ענין הגט על ידי ראייה מהות הענין:

אולם מה שיש לדבר בנד"ז הוא משום דכל הנ"ל הוא כשיש עדים שזינתה. אבל בנד"ז שאין שני עדים ע"ז רק הודאתה והודאת הבועל יש לספק בזה די"ל שאינה נאמנת למשנה אחרונה דשלהי נדרים. דאף על גב דהרמ"א בסימן קט"ו ס"ו החליט בזה לאיסור וכן מורין בבי מדרשא כפסק רמ"א ז"ל מ"מ המעיין בתשובת הגאון אאזמו"ר ז"ל (שנדפסה בסוף הק"א דה' נדה ושחיטה) המתחלת תשובה על אודות האמתלא. תמצא שדקדק מלשון הרמב"ם פכ"ד מה' אישות הי"ח דס"ל דאינה נאסרת ע"י הודאתה ועד א' ושכ"ד הרשב"א בתשובה לרמב"ן ורבינו ירוחם נכ"ב ח"ג. והבועל ודאי לא עדיף מעד אחד כשר. וכן מצאתי בשו"ת הנקרא גאון צבי סימן א'. וא"כ באשת חרש דרבנן י"ל לצדד ולהקל על דעת הפוסקים הנ"ל אף דבאשת פקח מחמירינן כדעת רמ"א ז"ל וסיעתו דע"ז ודאי לא שייך לומר כל דתקון רבנן כו'. דכיון דהוי פלוגתא דרבוותא אם נאסרת אשה לבעלה עי"ז י"ל בשל תורה הלך אחר המחמיר ובשל סופרים הלך אחר המיקל. אפס כ"ז אם היה כאן רק הודאתם לבד אבל כיון שיש רגלים לדבר ג"כ לזה שהבועל הגיד סיבת הדבר כו' והוי כניכרים דברי אמת וגם היא מתחלה כיחשה עד שהודית דהוי קצת רג"ל שלא נתנה עיניה באחר וגם אשת הבועל באה בקובלנא לב"ד על בעלה שנחשד בעינה מאומדנות מרובות ודברים מכוערים אשר ראתה ממנו עם אשה אחת מכל זה נראה לנטות יותר להחמיר מלהקל ע"ד הפוסקים המקילים. וגם עוד זאת דאיכא למיחש כמש"ש בגאון צבי בשם מהר"י ז"ל דלעלמא דלא גמירי דינא כ"כ אתחזק איסורא וחיישינן דלימא ביומיכון תשרי תרבא עכ"ל וכ"ש הכא דנראים מאד הדברים אמת. ואע"ג דמצד החרש עצמו אין איסור כדאיתא ס"פ חרש קטן אוכל נבילות הוא ואין ב"ד מצווין להפרישו. מ"מ לדידה איכא איסורא. ע"כ ראוי לעשות טצדקי שיגרשנה. רק שי"ל להחמיר שלא להיות הגט ע"י כפייה גמורה בשוטים רק לדבר על לבם הרבה שיסכימו להתגרש:

אחר כותבי נמלכתי דמש"ל (אות ב') ראיה מר"פ חרש י"ל דאין ראיה דהתם בפקח שנשא חרשת אין שייך להקל מצד נשואין דרבנן דאיסור אחות חלוצה לא תלי בנשואין כלל כמו אחות גרושתו דהבעילה אסור אפילו בלא קדושין עי' בגמרא רפי"א דיבמות ומ"מ שאר הראיות הן נכוחות. והנה לכאורה יש ראיה מהש"ס להתיר בנשואי דרבנן שלא תיאסר על בעלה אם זינתה והוא מדאמרינן בנדה (דף נ"ב ע"א) והיא לא נתפשה אסורה ויש לך אחרת שאע"פ שלא נתפשה מותרת ואיזוהי זו שקדושין קדושי טעות שאע"פ שבנה מורכב על כתפה ממאנת והולכת לה. ופרש"י דלאו נשואין הוו. ולענין זנות נמי לא מיתסרא עליה דפנויה בעלמא היא עכ"ל וקדושי טעות פרש"י שם בשני אופנים האחד כגון ע"מ שאני כהן והרי הוא ישראל ובזה י"ל דפנויה גמורה היא ואפילו מדרבנן אין שום קדושין ומ"ש ממאנת כ' בחידושי הר"ן שם דלאו שצריכה מיאון אלא לישנא בעלמא קאמר וכ"כ התוספות בכתובות פרק המדיר (ד' ע"ד ע"ב) ד"ה ממאנת ובזה א"ש דלענין זנות נמי לא מיתסרא עליה כיון דפנויה גמורה היא מדרבנן ג"כ. ואולם אופן שני פרש"י שם בקדושי טעות וכגון קטנה דאין מעשיה כלום ואמה נמי אין בידה לקדשה עכ"ל. והדבר ברור דבזה מדאורייתא הוא דהוי פנויה אבל רבנן תיקנו לה קדושין אלא דיכולה למאן ולפ"ז א"ש לשון ממאנת דצריכה מיאון בדוקא ומשמע מיניה דבנשואין דרבנן אפילו לא נתפשה מותרת לבעלה ולא נאסרה עליו ע"י זנות כמו שאמר שאפילו לא נתפשה כו' והיינו אפילו זינתה בגדלותה דאילו בקטנותה בלאה"נ פתוי קטנה אונס הוא. וצ"ל לכאורה הטעם דכיון דמדאורייתא פנויה היא אע"ג דמדרבנן הוו קדושין לא החמירו לאוסרה לבעלה עי"ז. וכמ"ש סברא זו ההמגי"ד פ"ג מה' איסורי ביאה. ואע"ג דביבמות פרק בית שמאי מבואר משניות מפורשות דקטנה שיצתה הימנו בגט ונשאת לאחר ונתאלמנה או נתגרשה אסורה לחזור לו. וכבר נתבאר דאיסור מחזיר גרושתו משנשאת ואשת איש שזינתה תחת בעלה דאסורה לבעלה שניהם נפקא לן מפסוק אחד דלא יוכל בעלה כו' ע"כ צ"ל לפי' זה דלר' ישמעאל יש לחלק גבי קטנה בין איסור דמחזיר גרושתו משנשאת שהחמירו בו חז"ל משום דלא ליתי לאחלופי בגדולה ובזנות דלא שכיחא לא החמירו בקטנה. והנה אע"ג דלא קיי"ל כר' ישמעאל שם י"ל כיון דהוא מטעמים אחרים היינו דבנבעלה בגדלותה אמרינן דבעל לשם קדושין א"נ לא נבעלה קיי"ל דמשהגדילה ולא מיחתה שוב א"י למאן. אבל על סברתו הנ"ל דבנשואין דרבנן לא נאסרה לבעלה ע"י זנות דלא שמעינן דפליגי עליה יש לנו לתפוס כן. מיהו לפי' הר"ן בחי' בנדה שם דר' ישמעאל לא איירי רק בקדושי טעות ולא בקדושין קטנות אין ראיה כלל משם. אך באמת נלע"ד דאפילו לפרש"י ותוס' דר' ישמעאל מיירי נמי בקדושי קטנות אין ראיה כלל משם להקל. דנראה דר' ישמעאל עצמו לא אמר שאע"פ שלא נתפשה מותרת אלא כשמיאנה דכיון דמיאנה עקרה לקדושין למפרע וה"ל פנויה גמורה שזינתה. לכן מותרת לו אם ירצה להחזירה אחר המיאון דוקא. דבכה"ג שמיאנה מותר לו נמי להחזירה אם נשאת לאחר ונתארמלה או נתגרשה. כדתנן ביבמות פרק בית שמאי. וז"ש ר' ישמעאל שאע"פ שלא נתפשה כו' שממאנת כו'. ור"ל דמותרת אם מיאנה. אבל אם לא מיאנה י"ל דמיתסרא לבעלה לר' ישמעאל ג"כ וראיה לדבר מדאסור להחזירה כשגירשה וניסת לאחר ונתארמלה או נתגרשה כנ"ל דחד איסור הוא. דמה שחילקנו לעיל דוחק הוא. וזהו ג"כ דמסיק ונמנו וגמרו שמשהביאה שתי שערות א"י למאן ור"ל ונמנו וגמרו דלא כר' ישמעאל כמ"ש התוספות פ' המדיר. ואמאי לא ביארו איך הדין בזו כשלא נתפשה אם מותרת דהא אינה ענין למה שא"י למאן דמ"מ הוו רק קדושין דרבנן. ור' ישמעאל אמר דבריו ע"ז ויש לך אחרת כו'. ואיך נמנו וגמרו דלא כוותי' ולא ביארו אם ס"ל כוותיה בדין זה. ודוחק לומר דפשיטא הוא דהדין כוותיה בהא דמנ"ל זאת וכמ"ש התוס' ביבמות (נ"א) להיפך דכל דתיקון רבנן כו'. וגם משנה דפ' ב"ש הנ"ל לכאורה סותר לזה וצריך לחלק בדוחק וה"ל להשמיענו אם ס"ל כוותיה בזה או לא. א"ו פשוט דר' ישמעאל נמי לא קאמר האי חידושא כלל דלא מתסרא עליה בזנות בנשואין דרבנן ולא מיירי מזה כלל רק כשמיאנה ובזה ודאי פשיטא דהדין כן וכמש"ל מדמותר להחזירה כשנשאת לאחר ונתאלמנה כנ"ל. וכיון שכן לכן כשנמנו וגמרו שאינה יכולה למאן כלל משהגדילה ממילא א"צ להודיענו בדין אם לא נתפשה דאסורה עליו. דהא ר' ישמעאל לא התיר רק משום דס"ל דיכולה למאן. ובשמיאנה. וכיון דקיי"ל דא"י למאן ליכא למ"ד דתהיה מותרת דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון. ובפרט לפמ"ש מהרי"ט בחידושיו פ"ק דכתובות דהזנות זהו ממש המיאון א"כ ממילא מובן דכל שיכולה למאן ה"ט דאינה נאסרת עליו בזנות דהא מיאנה בו ועקרה קדושיה אבל לא מטעם דבקדושי דרבנן אינה נאסרת עליו. גם מדברי הרמב"ם ז"ל פ"ב מהלכות סוטה ה"ב הקטנה בת מיאון וכן בפ"ג מהא"ב ואם היא בת מיאון מותרת לבעלה משמע דאין הטעם משום דבקדושין דרבנן לא נאסרה על בעלה דאם אתה אומר כן משכחת לה נמי אפילו כשאינה בת מיאון דהיינו שהגדילה רק שלא בא עליה אחר שהגדילה דקיי"ל דהוי קדושין דרבנן ומ"מ א"י למאן. ולמה התנה דוקא כשהיא בת מיאון ממש. א"ו דכשא"י למאן נאסרה עליו אפילו הקדושין רק מדרבנן רק דכשהיא בת מיאון אמרינן דהזנות זהו המיאון ולכן מותרת לבעלה אפילו היה כהן ועיין בירושלמי פרק שני דסוטה הלכה א' קטנה אין את יכול דמר רבי זעירא רבי יסא בשם רבי יוחנן קטנה שזינתה אין לה רצון להיאסר על בעלה וחרשת אין את יכול דכתיב ואמרה האשה. משמע להדיא דחרשת שזינתה נאסרה על בעלה דאל"כ הל"ל בחרשת ג"כ הטעם שהזכיר בקטנה משום דאין נאסרת על בעלה רק שי"ל דמיירי בחרשת שהשיאה אביה דהוי קדושין דאורייתא. אבל זה דוחק. ועוד דלהרמב"ם הא דקטנה שזינתה מיירי בקטנה שנשאת ע"י אמה דוקא ולא ע"י אביה א"כ דכוותה בחרשת. והא דבחרשת לא אמרינן דפיתוייה חשיב אונס כמו בקטנה זה ניחא להרמב"ם. ולשא"פ צ"ע הטעם. ועיין בתוספות וחה"ר פ"ק דחולין (דף י"ב) גבי אחרים עע"ג: