סימן ח
אסימן ח
השאלה מבוארת בסוף התשובה:
משנה פרק הבא על יבמתו (דס"א ע"א) אירס את האלמנה ונתמנה להיות כהן גדול יכנוס. ובגמרא מניין כו' תלמוד לומר יקח אשה. ופרש"י בתולה מעמיו יקח אשה האי אשה לא אצטריך אלא לדרשה. אי הכי שומרת יבם נמי. (פי' ומדוע תנן שומרת יבם שנפלה לפני כהן הדיוט ונתמנה להיות כה"ג אף על פי שעשה בה מאמר ה"ז לא יכנוס). ומשני אשה ולא יבמה. ומזה הוכיח בתשובת ח"צ סימן קט"ז דלפי מה שכתב הב"י ורמ"א בש"ע אה"ע סי' א' סעיף יו"ד דבארוסה לא החרים ר"ג. אם כן מכ"ש ביבמה. דהא קמן דארוסה אשה מיקריא אבל לא יבמה ואם בארוסה דמיקריא אשה אף על פי כן אמרינן דלא תיקן עליה רגמ"ה. ביבמה דלא מיקריא אשה לא כ"ש. ואין לומר שאני התם דגלי קרא חדא. דאי ס"ד דיבמה בעלמא מקרי טפי אשתו מארוסתו תיקשי מה ראית לרבות ארוסתו ולהוציא יבמתו איפוך אנא כו'. אלא ודאי ממשמעותא דאשה ממילא נתמעט יבמה שהרי אין דינה כאשת איש ואינה בכלל אשר ינאף את אשת איש הנאמר בתורה אבל ארוסה היא בכלל אשת איש עכ"ל. ולכן חלק על מה שכתב רמ"א בהג"ה בסי' קנ"ט ס"ה בשם תשובת מהר"י מינץ דעכשיו בזמן הזה דאיכא חר"ג שלא לשאת שתי נשים אם נפלה לאחד שומרת יבם אסור לישא אחרת עד שיחלוץ ליבמתו עד כאן לשונו. והנה כתב רמ"א ודוקא שלא היתה משודכת לו כבר כו' ואם כן הח"צ מתיר אף כה"ג שמתחלה נפלה לו היבמה ואחר כך עשה השידוך וכן משמע שהיה המעשה שנשאל הח"צ עליה. ועיין בד"מ סי' קנ"ט סק"ה וע' באה"ט סי' א' ס"ק כ"א. קיצור. הח"צ סי' קט"ז חלק על רמ"א באה"ע סי' קנ"ט ס"ה בשם ר"י מינץ. הג"ה. ואפ"ל מהר"י מינץ לשיטתיה אזיל בתשובה סי' י' דס"ל מצות יבום גדולה ממצות פריה ורביה וכבר חלקו עליו והשיגוהו בזה. וכמ"ש מזה בתשובה אחת:
באיברא דיש להקשות על זה דבסוטה פרק משוח מלחמה משמע דגם שומרת יבם נקראת אשה דתנן התם דף מ"ג ע"א מי האיש אשר ארש אשה כו' אחד המארס את הבתולה כו' ואפילו שומרת יבם. ובגמ' (דף מ"ד א') דחמשה אחין ומת אחד מהם במלחמה כולם חוזרין ואמרינן הטעם על זה בגמרא שם (דף מ"ג ב') התם כל חד וחד קרינא ביה אשתו. וע' בנדרים (דף ע"ד) דאפילו לר' יהושע דבשני יבמין לא חשיב זיקה משום דאין ברירה ואם כן צ"ל דלענין חזרה מעורכי מלחמה שאני. משום דחוזר אפילו על בית התבן בית הבקר בית העצים ולא יהיה שומרת יבם גריעא מהם. ובגמרא דסוטה ר"פ ארוסה (דף כ"ד ע"א) פליגי תנאי דר' יאשיה אלימא ליה שומרת יבם מארוסה משום דלא מיחסר מסירה לחופה וס"ל דהיא נקראת תחת אישך. ור' יונתן אלימא ליה ארוסה דקידושי דידיה וסוקלין על ידו. ולכן בארוסה קרינא בה תחת אישך אי לאו דהדר מיעוטא קרא אחרינא דאשה תחת אישה. דמשמע אשה גמורה דהיינו כנוסה. אבל שומרת יבם נתמעטה מתחת אישך. ובירושלמי הובא בתוס' שם (דף כ"ד סע"ב) דארוסה נקראת מקצת אשתו. והנה קיי"ל כר' יונתן כמו שאמרו בגמ' שם דמתניתין כר' יונתן. וכ"מ ודאי ממשנתינו דהבע"י הנ"ל. וצ"ל דר' יאשיה ס"ל כהסברא שכתבו הר"ן והרא"ש בנדרים דף ע"ד א' דזיקה חשובה ככנוסה ועדיפא מארוסה. וכבר כתב הר"ן שם דלא קיי"ל כן. וגם ר' עקיבא בנדרים שם דאמר אין היבמה גמורה ליבם כשם שהארוסה גמורה לאישה משמע דס"ל כר' יונתן. וגם בספ"ב דסוטה (דף י"ח ע"ב) קיי"ל דשומרת יבם שזינתה מותרת ליבמה וכמו שכתוב בש"ע סי' קנ"ט ס"ג וארוסה שזינתה פשוט דאסורה לבעלה מדאורייתא כאשה גמורה. כמבואר במשנה וגמרא פ"ק דכתובות. ואם כן יפה כתב הח"צ דארוסה י"ל שנקראת אשתו משא"כ שומרת יבם. שכן דברי ר' יונתן. ומתניתין דהבע"י אתיא כוותיה:
קיצור. והא דחוזר מעורכי המלחמה על שומרת יבם מפסוק מי האיש אשר ארס אשה. יש לתרץ דשם חוזר אפילו על בית התבן. ומכמה מקומות בגמרא מוכח דשומרת יבם לא דמי כלל לארוסה. ר"פ ארוסה (דף כ"ד א') וספ"ב דסוטה (דף י"ח ע"א) דלא קיי"ל כרב המנונא דשומרת יבם שזינתה אסורה לבעלה ועיין תוספת ר"פ ארוסה (דף כ"ג סע"ב) ד"ה ושומרת יבם (ודף כ"ד ע"ב) ד"ה כשמואל. בנדרים פ' נערה (דף ע"ד א'). וא"כ יפה כתב הח"צ דאם רגמ"ה לא גזר בארוסה מכ"ש בשומרת יבם:
גוגם בכתובות פרק אע"פ דף נ"ז ע"ב אמרינן ד"ת ארוסה בת ישראל אוכלת בתרומה כו'. משא"כ גבי שומרת יבם אמרינן שם דף נ"ח ע"א מ"ט קנין כספו אמר רחמנא והאי קנין דאחיו הוא. הגם שר"ת פירש בתוס' שם דהך דרשה אסמכתא בעלמא היא ומדאורייתא מיכל אכלה. מכל מקום בשט"מ שם הביא שרבינו יצחק בעל התוס' והר"ר יונה חלקו על ר"ת וס"ל כפרש"י וכפשטא דגמרא. אלא שהביא השט"מ שם הרשב"א ועוד גדולים דס"ל כר"ת ועוד דבמתניתין דשומרת יבם שקידש אחיו את אחותה ביבמות (דף מ"א) דמשום ר' יהודה בן בתירה אמרו אומרים לו המתן כו' ופירשו בגמרא דף י"ח ע"ב דהיינו משום דס"ל יש זיקה ועיין ברש"י ותוס' דף י"ז ע"ב. ועכ"ז הרי פירש הרשב"א בחידושיו דף מ"א בד"ה עוד אני חוזר וז"ל ומסתברא לי דודאי דינא הכי דאין אירוסין דבתר זיקה דוחין ביבמה דחייה גמורה למ"ד יש זיקה והיינו דתנן אומרים לו המתן כו' ומיהו משמע דדוקא מדרבנן בעלמא וכדבעינן למכתב קמן בס"ד עכ"ל. אבל מדאורייתא האירוסין של זו דוחה לגמרי הזיקה של אחותה אף על פי שקדמה הזיקה להאירוסין וכן משמע בתוס' (דף י"ח ע"ב) ד"ה שומרת יבם נראה כנושא אחות זקוקתו. נראה דייקא. דאילו מדאורייתא נדחית הזיקה על ידי האירוסין. וכן משמע בהרא"ש פ' החולץ סי' כ"ג ובטור ססי' קנ"ט גבי אבל אם קדשה קודם לכן כו' לא גזור רבנן. מכלל דגם בקידשה אחר כך אינה רק גזירה דרבנן. ואם כן מכל הלין מוכח דזיקה דיבמה קלישא טפי טובא מדין אירוסין אפילו למאן דאמר יש זיקה. וצ"ע לר"ת דלעיל דס"ל דאכלה בתרומה מדאורייתא משמע דמדאורייתא יש זיקה. ואם כן הרשב"א דס"ל התם כר"ת לכאורה סותר א"ע לכאן. ואפשר אף על גב דזיקה דאורייתא עכ"ז לא דמי לאירוסין ולכן האירוסין של אחותה דוחין זיקתה. וז"ל השט"מ דכתובות אבל מדאורייתא מיכל אכלה דמכל מקום קנינו הוא ומיגד אגידא בי' עד שיתירנה בחליצה עכ"ל אם כן אפילו לפי זה אין לתמוה אם קלישא טובא מאירוסין דהא מכל מקום אין היבמה גמורה ליבם כשם שהארוסה גמורה לאישה. ובהרמב"ם פ"א מה' יבום הי"ג גבי וכל האסורין האלו מדבריהם משמע בהדיא דענין יש זיקה היינו רק מדרבנן וכן בדין מאחר דרב ס"ל דלגמרי אין זיקה. וזה דלא כר"ת וסיעתו דמיכל אכלה מדאורייתא. דאם כן אמאי פשיטא ליה דהא דיש זיקה אינו רק מדרבנן. וכן משמע עוד בהרמב"ם פ"ח מה' תרומות דין ה' וזה עדיין לא קנאה משמע דמדאורייתא לא אכלה. מה שאין כן גבי אירוסין כתב בדין ח' שמא תאכיל כו' ופרק ו' דין ג' כתב שהרי היא קנינו אבל אסרו חכמים כו' ע"ש:
קיצור. ועוד דארוסה אוכלת בתרומה דבר תורה. ושומרת יבם אינה אוכלת מדאורייתא לדעת רש"י והרמב"ם ור"י והרר"י. וגם שומרת יבם שקידש אחיו את אחותה הקדושין דוחין הזיקה מדאורייתא. אלמא ארוסה חשיבא אשתו טפי משומרת יבם מדאורייתא:
והנה בש"ע סי' א' ס"י דבארוסה לא גזר ר"ג אם אינו רוצה לכנוס אלא לפטור. וכתב הב"ש דמשמעות הגה זו דרשאי לישא אחרת אם אינו רוצה לכנוס הארוסה אלא דחלק על פי' זה. אבל בט"ז שם ססי' א' ס"ק ט"ו כתב וז"ל נראה לפרש דגם אם אירס אשה ואין רוצה לכנוס אלא לפוטרה מותר לישא אחרת קודם הגט כו'. ודלא כב"ש שנכנס בדוחק לפרש בע"א עכ"ל וכמדומה שזהו מהמגיה. מדכתב ודלא כב"ש. והבית מאיר הביא שכן כתוב בהדיא בתשובת מהרמ"פ סי' י"ד. אף שעכ"ז הוא ז"ל מסכים לפירוש הב"ה דבריו דחוקים ועוד דסוף סוף אף להב"ה צ"ל דחר"ג שלא לגרש בע"כ לא שייך בארוסה אם כן כיון דארוסה ל"ד לנשואה לענין חר"ג י"ל שזהו לענין שלא לישא עליה. וזהו דעת הח"צ בפירוש הרמ"א. וכן פסק בתשובת שבו"י ח"א סי' צ"ב והביא כן בשם תשובת דברי ריבות סי' ש"ה ותשובת מהרשד"ם חא"ה סי' ע"ח. ולכאורה יש למצוא קצת סמך לזה לפי מה שכתב הב"ש עצמו ס"ק כ"א בשם הגמ"ר דכתובות סימן רצ"א דתקנת רגמ"ה משום קטטה תיקן ולא משום דררא דאיסורא. ולשון קטטה נזכר בגמרא ביבמות (דף ק"א ע"ב) בלשון אל תכניס קטטה לתוך ביתך וכדפירש רש"י ביבמות דף ק"ו סע"ב ובסנהדרין דף מ"ט ע"ב. והנה בפ"ק דיומא (דף י"ג ע"א) איתא דארוסה לא נקראת ביתו כל כמה דלא כניס לה ע"ש. ולהכי יש לומר שאינה בכלל תקנת רגמ"ה. והח"צ בתשובה סי' קכ"ד הקשה על רמ"א מתשובת מיי' דשייכי לס' נשים סי' ל"ד ומתשובת מהרי"ל סי' ק"א דס"ל דגם בארוסה יש חר"ג שלא לישא אחרת ואאזמו"ר נ"ע בסוף תשובותיו דחה ראייתו. והנה בהגמ"ר דכתובות סי' רצ"א השיב הרב רבינו אביגדור כ"ץ דבמדינתינו שנהגו שלא לייבם כלל דקיי"ל כאבא שאול ואין לו עליה זיקה אלא להצריכה חליצה. וזיקה קלושה כי האי ל"ד אפילו לארוסה וכמאן דליתיה דמי לגבי גזירת הגאון כי לא גזר הגאון בשניה אא"כ ראשונה ראויה לכונסה מה שאין כן הכא דאנן סהדי שלא יכנוס אלא יחלוץ עכ"ד ופירש הח"צ בתשובה סימן קט"ז דההגמ"ר ס"ל שבארוסה שייך תקנת ר"ג ואף על פי כן ס"ל דביבמה ליכא תקנת ר"ג ומותר לישא אחרת קודם שיחלוץ. והנה בד"מ סי' קנ"ט סק"ה משמע שהבין מהגמ"ר דלאו משום שקדמו השידוכין לנפילת היבמה התיר מדכתב אמנם בהגמ"ר כו' רק בש"ע עשה פשר להשוות הדיעות. ועוד נראה דהגמ"ר סבירא ליה כפירוש ר"ת דשומרת יבם אכלה בתרומה מדאורייתא כמש"ש בהדיא אוכלת בתרומה כו'. אם כן לפי זה צריך לומר דיש זיקה מדאורייתא והתימא על הח"צ שהחליט דזיקה אינו אלא מדרבנן לכולי עלמא דאם כן איך חשיבא קנינו מדאורייתא לפירוש ר"ת וסיעתו. אבל לדידן דרש"י ור"י והרמב"ם והרר"י סבירא להו דמדאורייתא היבם אינו מאכיל בתרומה ואם כן ודאי יש לומר דהזיקה אינו אלא מדרבנן ואם כן ודאי יש לומר דבזיקה קלישא כהנ"ל דאנן סהדי שלא ייבם מאחר דקיי"ל ונהגינן כאבא שאול לא שייך תקנת ר"ג אפילו לא קדמו השידוכין. ועוד מאחר שהיבמה זקנה טובא עד שאינה בגדר שיהיה לה בן אם כן הרי הגמי"י פ"א מה' יבום סבירא ליה דאפילו למאן דאמר מצות יבום קודמת מכל מקום בכה"ג כופין לחלוץ הובא בד"מ סימן קס"ה סק"ג. וכ"ש לדידן דס"ל בלא"ה דמצות חליצה קודמת. וע' ב"ש רס"י קס"ה. אם כן בהתוסף זה על המנהג הפשוט יש לומר יותר שאין כאן חשש תקנת ר"ג. ומכל מקום למעשה לא היה ראוי להקל אילו היה אפשר לחלוץ קודם. אבל מאחר שהיבם דירתו רחוק מהיבמה חמשים פרסאות והיא אינה רוצה בשום אופן לבוא למקומו לחלוץ כי לא איכפת לה כלל מאחר שהיא סבתא גדולה. אם כן לחייב היבם לילך למקומה לחלוץ זה יש לומר ודאי אינו מחוייב דהא קיי"ל ס"פ זה בורר דהיבמה מחוייבת לילך אחר היבם. וכשהיא מסרבת על זה הוי לה כעין מורדת. כ"ש שהיבם מברר שא"א לו לילך לעירה. ואם כן הוא אנוס בזה. ועדיף זה מאונס שבתשובת ח"צ סי' קט"ז דהתם הקטן אינו רדוף להנשא ומי מכריחו כו'. וכמו שהשיג על זה מה"ט אאזמו"ר הגאון ז"ל בתשובה המתחלת ע' תשובת ח"צ. עד אין להקל בו באונס דלא שייך בו אלא בגדול עיין שם. מה שאין כן הכא דאי אפשר ליה לישב בלי אשה אין להחמיר עליו לעגנו: