סימן ע

אסימן ע

[השאלה מבואר ריש סעי' ט'] מקודם יש לעיין בסוגי' דטובת הנאה ממון. והנה בקדושין ס פ"ב דנ"ח סע"א אמר עולא דט"ה אינו ממון, וכן אמר רבי חייא בר אבין ורב אסי דהוצל. אמנם רב הונא שם משמע דס"ל דפשטא דמתניתן שם ס"ל דט"ה ממון. וכ"כ הר"ן שכך משמע פשטא דמתניתן אלא שאעפ"כ כתבו הרא"ש והר"ן כעולא. אמנם בשם ר"ח כתבו דאע"ג דסלקא שמעתתא דט"ה אינו ממון קיי"ל דממון הוא דהכי אסיק רבא למתניתן דקונם כהנים ולויים נהנים לי בפרק ואלו נדרים דפ"ה א' דט"ה ממון ומילתיה דרבא עיקר וכן הלכה עכ"ל. והנה מ"ש ר"ח דסלקא שמעתתא דט"ה אינו ממון מלבד משום שכ"ד רוב האמוראים שם כנ"ל עוד זאת משום דאמרי' בגמ' שם נימא כתנאי כו' לא דכ"ע ט"ה אינו ממון כו'. אך זהו תליא בפלוגתא דהרי"ף ותוס' פ"ג דברכות דכ"ג ע"א גבי אלא דכ"ע שהה כדי לגמור את כולה חוזר לראש, דהרי"ף פסק כן מה"ט, אבל התוס' שם כ' ורבינו יהודה פי' דהכא לא מצי למימר דכ"ע אין חוזר לראש כו' אבל ודאי אי הוה מצי למימר הכי הוה אמר ליה, עכ"ל ור"ל דכיון שכן אין ראי' מזה דהלכה כמ"ד דשהה כדי לגמור את כולה חוזר לראש, כיון דהכא לא הוה מצ"ל להפך. וכ"כ הרא"ש שם סי' כ"ג אבל אם הוה מצ"ל הכי הוה משני ליה דקיי"ל אפילו שהה בה כדי לגמור את כולה אינו חוזר לראש כו' וברבינו יונה שם האריך בפי' דעת התוספת שאין אנו למידין משני לשונות כשהתלמוד מביא האחד ומניח האחר אלא כשהיה יכול לומר גם את השני כו' אבל בכאן לא הי' יכול לומר דכ"ע שהה את כולה חוזר למקום שפסק כו' הלכך אין מכאן ראיה שהתלמוד סובר דאם שהה כדי לגמור את כולה חוזר לראש עכ"ל. וא"כ כמ"כ כאן מהא דאמר התלמוד דכ"ע ט"ה אינו ממון, אין ראי' שהתלמוד ס"ל כן, כי בכאן לא הי' יכול לומר דכ"ע ט"ה ממון, דא"כ מ"ט דר' יוסי בר"י אך גבי ואיבעית אימא דכ"ע אית להו דשמואל והכא ה"ט דר' יוסי בר"י דקנסוהו רבנן לבעה"ב דלא איבעי לי' לשהוייה לטיבליה, הוה מצ"ל כמ"כ ואיבעית אימא דכ"ע אית להו ט"ה ממון והכא ה"ט דר"י בר"י דקנסוה רבנן לבעה"ב כו' וכן פי' הרא"ש והר"ן בפב"ת דנדרים דפ"ה ע"א שלפי האוקימתא שם דטעמי' דר"י בר"י משום דקנסוה לבעה"ב אמרינן דכ"ע ס"ל דט"ה ממון. וא"כ הרי התלמוד כאן בקדושין דאומר בענין אחר היינו דכ"ע ס"ל דשמואל, אבל משמע דכ"ע ס"ל דט"ה אינו ממון דאם ט"ה ממון אפילו לא ס"ל דשמואל א"ש אלא משמע דמעמיד כדלעיל דכ"ע ס"ל ט"ה אינו ממון ואע"פ שהיה יכול לומר ג"כ דכ"ע ס"ל ט"ה ממון, א"כ מזה משמע דס"ל באמת דט"ה אינו ממון. ומ"ש הרא"ש בנדרים שם דכן מעמיד בקדושין לפי אוקימתא זו דכ"ע ס"ל ט"ה ממון וכ"כ התוס' שם הוא נגד הגירסא שלנו בקדושין ואפשר דכוונתם דכן משמע בקדושין דהוא אוקימתא בפ"ע וע"ש בר"ן. ובירושלמי כאן בקדושין ובפב"ת דנדרים מבואר שהוא פלוגתא דרבי יוסי בר חנינא ור' יוחנן דריב"ח ס"ל ט"ה ממון ור' יוחנן ס"ל ט"ה אינו ממון:

(קיצור. סוגיא דשמעתא ס"פ האיש מקדש דט"ה אינו ממון ובירוש' מבואר שהוא פלוגתא דריב"ח ור' יוחנן):

בוהנה מ"ש ר"ח דרבא אסיק בנדרים דט"ה ממון ז"ל הש"ס שם, רבא אמר שאני תרומה דהיינו טעמא דיטלו על כרחו משום דתרומה לא חזיא אלא לכהנים וכיון דקא אתי למיסרא עלייהו שויא עפרא בעלמא עכ"ל וכ' הרא"ש והר"ן פי' לעולם ט"ה ממון וסיפא ניחא דכהנים אלו יטלו אחרים והאי דקתני רישא יטלו על כרחו ולא חייש לט"ה משום דכיון שאסר את כל הכהנים אי אפשר ליטלו לשום כהן ואין לו בהם טובת הנאה ואי אפשר לעכבו לעצמו הלכך הוי כאילו אינם שלו, אבל סיפא כיון שיכול ליתנו לכהנים אחרים יש לו בהם ט"ה עכ"ל ולכאורה נראה דתירוץ דרבא זהו ממש כדמתרץ בירושלמי לר' יוסי בר חנינא, וז"ל מתניתן פליגא על ריב"ח כהנים ולויים נהנים לי יטלו על כרחו, פתר לה באומר אי אפשי ליתן מתנה כל עיקר, וכ' המפרש דכיון שאינו רוצה ליתן תרומות ומעשרות כלל א"כ אין לו בהם ט"ה ונוטלין בע"כ עכ"ל. ובחידושי הרשב"א שם כתוב אלא דקשיא לי אשמעתין אכתי אמאי באין ונוטלין על כרחו דכיון דט"ה ממון יכול הוא למכור אותה הנאה שיש לו בהם לאחרים ואותם אחרים יתנו לכל כהן שירצה עכ"ל, ור"ל דא"כ אינו עפרא בעלמא דהא שפיר יוכל למוכרה לאחרים והכהנים יקבלו מהאחרים, דכהנים ולויים נהנים לי קאמר, וכשמכרה אינו שלו, וכדתנן פרק השותפין קונם לביתך שאני נכנס כו' מת או שמכרה לאחר מותר, וכ"ש הכא דלאו כל כמיניה לאוסרה עליהם רק הט"ה שלו שהיא ממון אוסר עליהם והרי יכול למכור ט"ה זו כו'. ולכן ליישב קושיא זו וגם ליישב דהא רבא ס"ל פ"ק דב"מ די"א ע"ב דט"ה אינו ממון כמו שהביא השל"ה במס' מגלה שלו, וגם יתיישבו דברי הרמב"ם דפסק בה' אישות דט"ה אינו ממון ואעפי"כ פ"ז מה"נ פסק כמשנה זו ואי איתא כמ"ש ר"ח דרבא אסיק בטעם המשנה זו משום דט"ה ממון לא הו"ל למיפסק כן, ומ"ש בכ"מ פ"ז מה"נ בשם ה"ר מאיר בר שמעון המעילי, הוא נגד הגמ' כיון דרבא לא מצא יישוב להמשנה אלא משום דט"ה ממון איך יחדשו הרי"ף והרמב"ם נגד דבריהם. מיהו ע"ז י"ל דהא ר' יוחנן בירושלמי אמשנה זו ס"ל ג"כ ט"ה אינו ממון א"כ מוכרח דהמשנה יש לה יישוב אחר לר' יוחנן. וא"כ אפשר לומר דרבא אינו מעייל נפשי' כלל בדין ט"ה אם הוי כממון גמור או לא, וכן מצאתי שפי' היש"ש פ"ט דב"ק סי' ס"א, דהנה אף למ"ד ט"ה אינו ממון משמע ודאי דלא פליג אהא ברייתא שהביא רש"י בנדרים שם דפ"ד ע"ב אומר אדם לחבירו טול סלע זה ותן תרומתך לבן בתי כהן, וכן פרש"י בחולין פרק הזרוע דקל"א ע"ב, והוא תלמוד ערוך בבכורות פרק עד כמה דכ"ז ע"א, ומשנה מפורשת היא פ"ח דערכין דכ"ח סע"ב הבכור בין תמים בין בעל מום מחרימין אותו וכיצד פודין אותו אומדין כמה אדם רוצה ליתן בבכור זה ליתנו לבן בתו או לבן אחותו, ופרש"י ואותה טובת הנאה יתן בעה"ב זה לכהן בשביל החרם כו', אלא דס"ל דאע"פ שיכול להיות כן שיוכל ליטול סלע מישראל עבור שיתן התרומה לבן בתו כהן עכ"ז מחמת זה אין לתרומה זו דין ממון אצלו, ואולי הוה כמו דבר הגורם לממון דקיי"ל דלאו כממון דמי, כדאיתא בשבועות דל"ב סע"א לענין משביע עד אחד ודל"ג ע"א לענין משביע עדי קנס, ובפסחים דכ"ט לענין חמץ של הקדש במועד דאע"ג דהוה גורם ממש לממון אפ"ה אסיק רב אשי שם דכ"ע דבר הגורם לממון לאו כממון דמי. והנה למ"ד ט"ה ממון פי' בחידושי הריטב"א ס"פ האיש מקדש דחשוב הוא כאילו כולו שלו לגמרי משום ההיא ט"ה דאית ליה בגויה, וכדתנן המקדש בתרומות ומעשרות ומשמע השתא דומיא דכהן דמקדש בתרומה ממש ולא בטובת הנאה שיש לו בה עכ"ל, ומדברי הר"ן בנדרים דף פ"ד סע"ב גבי משלם לו דמי טבלו לא משמע כן, וכ"כ הרשב"א שם הא דאמר רבי כו' לאו דוקא כולו כו', אבל בפרש"י והרא"ש שם משמע כמ"ש הריטב"א. ומ"מ למ"ד ט"ה אינו ממון היינו דאפילו לפי שיעור שיווי ענין הטובת הנאה אינו חשוב ממון כלל שלכך אמר ר' יוסי בר' יהודה אינו משלם אלא דמי חולין שבו. אבל אעפ"כ לענין מודר הנאה י"ל דס"ל לרבא דהי' אסור ליתן כה"ג דאע"פ שאין לזה דין ממון ממש עכ"ז חשוב הנאה מאחר דלגבי מחרים דבר שיש לו בו טובת הנאה אומדין שיווי הט"ה ומשלם ממון כנ"ל דבודאי א"א לומר דהמשנה דערכין אתיא כמ"ד ט"ה ממון דהא לא מייתי בגמ' ראיה ממנה לדין ט"ה ממון וכ"מ בהדיא בהרמב"ם פ"ז דה' ערכין הי"א י"ד, א"ו צ"ל דאף למ"ד ט"ה אינו ממון עכ"ז הדין כן והיינו משום דנפקא לן מקרא דכל חרם קדש קדשים שהוא חל על קד"ק ועל קדק"ל, דאף ט"ה יכול להקדיש, והא דלא גמרינן מינה דט"ה ממון י"ל חולין מקדשים לא גמרינן כדאיתא בפסחים דמ"ה ע"א לענין טעם כעיקר, או שיש טעם אחר ע"ז דלא גמרינן מכאן:

עכ"פ לפי זה יש לומר דלענין מודר הנאה נהי דאין ע"ז דין ממון ולא גמרינן נדרי איסור מחרמי הקדש עיין ר"ן ריש נדרים, אעפ"כ הנאה מיהו חשיבא, והנה ה"ר מאיר בר"ש המעילי שבכ"מ כ' טעם א' ע"ז דהא אפילו וויתור אסור במודר הנאה וסתם לן תנא דמתניתן בתלת דוכתי בהאי מסכת הכי עכ"ל, המקום האחד רפ"ד דנדרים דל"ב סע"ב דמודר הנאה מחבירו אסור בדריסת הרגל לעבור דרך חצירו אע"ג דלא קפדי אינשי בהכי ולכן שרו רבנן דס"ל דכה"ג לא מיקרי הנאה דכיון דמידי דלא קפדי בה אינשי הוא אין זה קרויה נהנה מחבירו ותנא דמתניתן ס"ל דהוה הנאה משום דס"ל כרבי אליעזר דאפילו וויתור אסור במודר הנאה מה שדרך אדם לוותר משלו ואינו מקפיד עליו כו' ועיין בתוס' פרק חזקת דנ"ז סע"ב ופ"ק דמגלה ד"ח ע"א דאפילו בבקעה אסור בדריסת הרגל וכן פי' הרא"ש רפ"ד דנדרים במשנה לעבור דרך ארצו כו', ולשטה זו דתוס' בחצר אפילו לרבנן דפליגי אר' אליעזר אסור וכ"כ בהג"א פרק חזקת שם, והר"ן רפ"ד דנדרים ב' הרמב"ן תירץ ופי' בענין אחר ומיהו גם לשטתו י"ל דאפילו בבקעה אסור, והנה ר"ח ס"ל התם דאין הלכה כר' אליעזר ומש"ה ס"ל דרבא פב"ת דנדרים ס"ל דט"ה ממון אבל לפ"ד הרמב"ן שם בר"ן דהלכה כר"א וכ"פ הרמב"ם והתוס' והרא"ש שם א"כ י"ל דרבא ג"כ ס"ל דט"ה אינו ממון ואפ"ה גבי מודר הנאה אסור דלא גרע מדריסת הרגל ועדיף מיניה, ומיהו עוד י"ל דטובת הנאה חמור מדין וויתור, דכיון דיכול ליטול סלע עבור טובת הנאה זו א"כ ה"ל כמו מקום שמשכירין כיוצא בהן דאפילו לרבנן דר"א אסור כמש"ש דל"ג ע"א וכ"ש לפר"ת והרא"ש דס"ל דדריסת הרגל בחצר אסור גם לרבנן כמו מקום שמשכירין כיוצא בו, וטעמייהו משום דכיון דקפדי א"כ כיוצא בו משכירים כו' א"כ ודאי ט"ה דתרומה ודאי דקפדי שלא יטלו כ"א מי שרוצה ליתן לו וה"ל כמו מקום שמשכירין כיוצא בו, וגם לשטת הרמב"ן דאינו מדמה זה למקום שמשכירין מ"מ היכא דקפדי בדריסת הרגל אסור גם לרבנן דר"א כגון להתעכב ולישב בחצר, וה"נ ודאי קפדי טובא על זה. ואין לחלק דשאני התם דקפדי וגוף החצר שלו, משא"כ הכא אע"ג דקפדי מ"מ גוף התרומה אינה שלו, דזה אינו כיון דביכולתו ליטול סלע עבור נתינתה א"כ הוי קפידתו קפידא. ועוד יש לדמותו להא דתנן פ"ד דנדרים דל"ח סע"ב ומרפאהו רפואת נפש אבל לא רפואת ממון ופי' בגמ' דמ"א ב' רפואת ממון בהמתו, והיינו אף במקום שאין נוטלין עליה שכר משום דמ"מ קא מהני ליה ע"ש בפי' הרא"ש, ובש"ע סי' רכ"א ס"ד, אלמא דאע"ג שהמהנה אינו חסר ממון כלל כ"א שזה נהנה ממנו ממון אסור, וה"נ דכוותה אע"פ שהתרומה אינו שלו כיון דמ"מ הכהן נהנה ממון ממש אסור, והנאה זו באה ממנו כיון שיש לו טובת הנאה ליתנה למי שירצה. ועוד בשט"מ בפ"ק דב"מ די"א גבי הא דאמר רבא ט"ה אינו ממון לקנות בחליפין, פי' דאפילו למ"ד ט"ה אינו ממון נקנית היא באיזה קנין טוב יעו"ש, א"כ אע"ג דאינו ממון גמור י"ל דאסור במודר הנאה, ובודאי דעכצ"ל כן לר' יוחנן בירושלמי שם, א"כ מעתה גם לרבא י"ל כן. ובהכי א"ש דלק"מ קושיי' הרשב"א על רבא דכיון דט"ה ממון יכול הוא למכור כו' דבאמת י"ל דט"ה אינו ממון. מיהו לשט"מ הנ"ל הרי אע"ג שאינו ממון יש גוונא דמיקני' טובת הנאה וא"כ אכתי נשאר קושיי' הרשב"א. ומיהו מהרשב"א נ' דלמ"ד ט"ה אינו ממון לא מיקניא כלל:

(קיצור. מאוקימתא דרבא בנדרים דפ"ה אין ראיה כלל דס"ל ט"ה ממון):

גובמרדכי ריש פרק שבועת הדיינים סי' תשס"ז וז"ל ונשאל לרבינו מאיר על שני זקוקים שתובע שמעון מראובן שנתנם לו להרויח בהם ולתת מהם כך וכך בשנה להזכיר נשמת זוגתו ותובעו עתה שיחזירם לו וראובן משיב שנתנם לו לחלקו גם קרן גם פרי כאשר יכשר בעיניו ואינו רוצה להחזיר והשיב נראה לי אם שמעון אומר שנדר לצדקה אך אינו רוצה שיהיו עוד תחת ראובן והוא בעצמו רוצה לחלקם אז אין צריך להחזירם לו ולא ישבע על ככה דלכאורה נראה דהלכה דטובת הנאה אינו ממון כעולא וכרב אסי דפרק שני דקדושין ולא כרב הונא דהתם דאין דבריו של אחד במקום שנים וכיון דאינה ממון מצי למימר דלאו בעל דברים דידי את וכיון דאין לשמעון בהם אלא טובת הנאה אינה ממון ואין צריך לישבע עליהן ואע"ג דרבא בתרא הוא דמוקי מתניתן דפב"ת דנדרים דטובת הנאה ממון היינו דבעי לאוקמי כחד תנא משום דקשיא ליה רישא לסיפא ומיהו רבא איהו גופיה סבר טובת הנאה אינה ממון וכן משמע בבבא מציעא בפ"ק בשמעתין דרבן גמליאל ורבנן שהיו באין בספינה כו' מיהו יש לדחות דשמא אליבא דעולא קאמר מיהו לכאורה בנד"ז דאפילו למ"ד טובת הנאה ממון מ"מ לא נתקנה שבועת היסת עליה כו' עכ"ל. ובשל"ה כ תב תירוץ זה מסברת עצמו דרבא אמר כן לתרץ המשנה אבל איהו גופי' סבר ט"ה אינה ממון כו' והיינו מפני שלא הביא המרדכי דפ' שבועת הדיינים שמהר"ם ג"כ תירץ כן והביא מ"ש המרדכי בפ"ק דב"מ סי' רמ"א אשר שאלת בראובן שיש לו חצי מעשר כו' דקיי"ל דטובת הנאה אינה ממון כו' עכ"ל. אמנם מהתשו' דפרק הדיינים נראה דלא ברירא ליה כ"כ למהר"ם דט"ה אינה ממון. וההכרח שהכריחו מהר"מ והשל"ה מהא דפ"ק דמציעא יש לדחות לפמ"ש בשט"מ שם דהא דאמר רבא שם ט"ה אינה ממון לקנות בחליפין היינו אפילו למ"ד ט"ה ממון מ"מ אינו ממון חשוב להקנות ע"י חליפין כו':

ובשאלתות ס"פ קרח פסק דט"ה ממון וז"ל ברם צריך למימר אילו היכא יהיב לה תרומה לכהנת ואמר לה איקדישא לי בגווה, א"נ לכהן ואמר לה איקדישא לי ברתך כו' מי הוה קידושי או לא כו' ת"ש דתנן כהנים ולויים נהנים לי כו' רבא אמר לעולם טובת הנאה ממון רישא היינו טעמא כו' והלכתא כרבא דאמר טובת הנאה ממון עכ"ל, וע"ש בשאילת שלום סעי' קל"ב שכתב דהרמב"ם הוא יחיד נגד השאילתות ור"ח, ואשתמיטתי' שני תשובות מהר"ם שבמרדכי הנ"ל וכמובן שם מדבריו במ"ש מצאתי דמיון כו' אפ"ה קאמר רבא בב"מ י"א דט"ה אינה ממון כו' ולא ראה שקדמוהו בכ"ז מהר"מ במרדכי והשל"ה, גם מ"ש לענין בכור הנז' בש"ע ססי' כ"ח הנה מכל המפרשים רש"י והר"ש משמע דדוקא בקידש בו הכהן אבל לא הישראל אע"ג שיש לו בו ט"ה, וזה לכאורה כמ"ד ט"ה אינו ממון, ועתוס' קדושין נ"ב ב' ותוס' ישינים שם ובפנ"י ובכור י"ל לאדמי למש"ש בתו"י:

והנה השל"ה כתב עוד וז"ל ובפסחים פרק אלו עוברין דף מ"ו ע"ב לימא בטובת הנאה קא מיפלגי דר' אליעזר סבר טובת הנאה ממון ור' יהושע סובר ט"ה אינו ממון, לא דכ"ע סברי ט"ה אינו ממון והכא בהואיל קא מיפלגי כו' מוכח בהדיא דטובת הנאה אינו ממון דאם כ"ע סבירא להו כן אז הוא פשיטא, אלא אפילו אם נאמר דזה דחייה בעלמא ור"א ור"י פליגי בהכי דר"א ס"ל ט"ה ממון ור"י ס"ל אינו ממון מ"מ ר"א ור"י הלכה כר"י הרי מוכח בהדיא דהלכה דט"ה אינו ממון עכ"ל. והנה מ"ש אז הוא פשיטא כו' עמש"ל ב' התוס' דברכות והרר"י, ומ"ש אפילו אם נאמר דזה דחייה בעלמא, הנה כן משמע בהדיא ברש"י דמ"ח סע"א בד"ה אהדר ליה, ר' אליעזר סבר טובת הנאה ממון כו' והא דתריצנא לעיל דכולי עלמא טובת הנאה אינו ממון אכתי לא שמיעא לן הא דאהדר ליה ר' אליעזר לר' יהושע הרי הוא עובר בבל יראה, ומ"ש השל"ה דר"א ור"י הלכה כר' יהושע, הוא תמוה דהא הרי"ף פסק הלכה כר' אליעזר שם, וכן הכריע הרמב"ן שם ע' ר"ן, וכ"כ התוס' בשם ה"ר יוסף, וכ"ד רש"י דמ"ח ע"ב, וא"כ לפ"ז מוכח איפכא דהלכה כמ"ד ט"ה ממון, ואע"ג דהרי"ף פי' טעמא דר' אליעזר משום הואיל אי בעי מיתשיל עליה כו' הרי רש"י לא פי' כן וגם בלא"ה יש קושיא על הרי"ף בזה כמ"ש הר"ן. ולפרש"י א"ש הא דרבי אמר הלכה כר' אליעזר משום דרבי ס"ל ט"ה ממון כדמוכח פשטא דברייתא דהגונב טבלו של חבירו דרבי ס"ל דמשלם לו דמי טבלו משום דט"ה ממון כמ"ש בגמ' ס"פ האיש מקדש ובפ"ת דנדרים, אע"ג דדחי ליה התם לא דכו"ע כו' י"ל דהוא דחייה בעלמא, ויש ליישב ולומר דרש"י פי' כן לפי מה שכתב דמ"ח א' ד"ה אבל הכא לדחות הגירסא שבדף מ"ו ריש ע"ב דרבי אליעזר סבר אמרינן הואיל ואי בעי מיתשיל עליה ממונא הוא דא"כ הקדש כו' ע"ש וע"כ הא דא"ר אליעזר והרי הוא עובר משום בל יראה ובל ימצא עכצ"ל משום דס"ל ט"ה ממון אמנם לפי הגירסא שבספרים י"ל דטעמא דר' אליעזר דעובר על ב"י וב"י הוא רק משום הואיל אי בעי מיתשל כו' ועיין בתוי"ט במשנה זו שכתב דכיון דקושיית רש"י על הגירסא דהואיל ואי בעי מיתשל מתרצים התוספת לפיכך הגירסא שרירא וקיימת, מיהו טעמא דר' יהודה בן בתירא כ' התוי"ט דמשום דטובת הנאה ממון הוא, ושכן כ' הר"ן. ולדבריו יותר י"ל דטעמא דר' אליעזר הוא ג"כ מהך טעמא, ועיין בתשו' הרשב"א סס"י של"ה. אך לכאורה י"ל דטעמא דריב"ב הוא ג"כ משום הואיל אי בעי מיתשיל כו' והתוי"ט שלא פי' כן אזיל לשיטתיה דכתב הנה הר"ב טעה בתרתי כו' ור"ל דכשס"ל טעמא דהואיל ואי בעי מיתשל כו' שוב מותר לאפות ג"כ מה"ט וכמש"ש תחלה ולזה הטעם א"צ לטעמא דאכתי כל חדא וחדא חזיא ליה וא"כ לפ"ז א"א לומר דטעמא דר' יהודה בן בתירא דעובר עליו בב"י ובב"י הוא משום טעמא הואיל ואי בעי מיתשיל עליה דא"כ מזה הטעם עצמו היה מתיר ג"כ לאפות אבל באמת נראה דהר"ב לא טעה כלל, וס"ל כמ"ש התוס' דמ"ו ב' ועוי"ל הואיל ואי בעי מיתשיל עלה לא שכיח לא אמר להתיר כו' א"כ גם לר' אליעזר הך טעמא לא סגי רק לאסור שעי"ז עובר עליו ב"י וב"י, וכדי להתיר לאפות צ"ל הואיל אחרינא והוא כמ"ש הש"ס דמ"ח ע"א הואיל אלא דבעידנא דעייליה לתנורא אכתי כל חדא וחדא חזייה לדידיה כו' וכדפי' הר"ב וכן פי' הר"ן, ודלא כהתוי"ט, ולפ"ז י"ל דריב"ב ס"ל דאמרינן הואיל להחמיר אבל לא להקל, ע"כ לחומרא שעובר עליו ב"י וב"י אמרינן הואיל ואי בעי מיתשיל ולקולא שיהי' מותר לאפות לא סמכינן אפילו אהואיל כל חדא וחדא חזייה ליה לדידיה, וכה"ג ס"ל לרב חסדא פרק תמיד נשחט דס"ב ע"א דאמרינן הואיל לחומרא אפילו היכא דמחוסר מעשה ולית ליה הואיל לקולא אפילו היכא דלא מחוסר מעשה ועיין מזה בבעל המאור, ולעולם אפשר לומר דריב"ב ס"ל ג"כ דט"ה אינו ממון כר"א ור"י. ועוד יש לדחות דגם לרש"י י"ל דהא דקיי"ל כר' אליעזר זהו דשרי לאפות משום הואיל אבל בהא דעובר עליו בב"י וב"י י"ל לא קיי"ל כוותיה. מיהו זה דוחק דא"כ למה לנו להחמיר לאפותה ודי לכל היותר לעשותה כריב"ב דתטיל לצונן, דאע"ג דאיכא למיחש שמא לא יזהר יפה ויבא לידי חימוץ כמ"ש התוס' דמ"ו ב' מה בכך כיון דאינו עובר עליו כלל א"כ אין לחוש לחששות בדבר שאין בו איסור כלל, א"ו צ"ל דקיי"ל כר' אליעזר דעובר עליו בב"י וב"י וכמ"ש רש"י דמ"ח ע"ב ולהשהותם אי אפשר כו'. ודברי השל"ה שכ' דהלכה כר' יהושע אפשר לקיימן לדעת בעל המאור שכ' דהלכה כרב חסדא ומה שהכריע הרמב"ן דלא כרב חסדא יש להשיב ע"ז דבירושלמי במסכת ביצה ר"פ שני א"ר אבהו בדין היה שיהיו אופין ומבשלין מיו"ט לשבת כו' מיהו כל הפוסקים פסקו כר' אליעזר וגם אפילו לרב חסדא י"ל כן כמ"ש בגמ' וע' במאור. ומדברי הרי"ף בסוגיא זו נ' דס"ל גם למסקנא דטעמא דר"א דעובר עליו הוא רק משום הואיל אי בעי מיתשיל כו' וא"כ ס"ל דט"ה אינו ממון כמ"ש הכ"מ פ"ז מה"נ בשם הרמב"ש המעילי, ודלא כהשאילת שלום שהשיג עליו חנם. אך מדברי רש"י לא משמע כן וכנ"ל. וא"כ עכ"פ מסוגיא זו אין הכרח לשום א' מהצדדים ועיין בה' פסח בח"י סי' תנ"ז סק"י דס"ל בפשיטות דט"ה אינו ממון ויפה השיג עליו גיסו הא"ר שם סק"ה:

קיצור. יש ב' תשובות ממהר"ם בענין ט"ה ובא' לא ברירא לי' כ"כ דאינה ממון. שאלתות פסקו דהוי ממון. מסוגיא דפסחים מ"ו מ"ח אין הכרח כלל דאינה ממון. כי לפרש"י דמ"ח א' משמע דקיי"ל דהוה ממון, ולהרי"ף שם נ' דאינה ממון:

דועיין בשאגת ארי' סי' ע"ז במ"ש והשתא ניחא הא דרבי אע"ג דס"ל ט"ה אינו ממון לענין הגונב טבלו של חבירו אפ"ה לענין בל יראה ממון הוא כו' שדבריו תמוהים בזה דאדרבא רבי ס"ל גבי גונב טבלו דמשלם לו דמי טבלו כו' ור' יוסי בר"י הוא דס"ל שם דאינו משלם לו אלא דמי חולין כו', גם שהקשה דר' יהושע דס"ל הכא ט"ה א"מ אדר' יהושע דמשמע פ"ק דב"מ די"א דס"ל ט"ה ממון דר"ג מטלטלי' אגב קרקע הקנה להם ובעל כרחך דט"ה ממון דאי אינה ממון א"א להקנות מטלטלי' אג"ק, וקושיא זו נכונה היא לפרש"י שם בד"ה ולא היא, מהאי דכי לא היה להם סודר לאו ראיה היא למילף מינה דאין טובת הנאה נקנית בחליפין וע"ג קרקע דשפיר איכא למימר כו', א"כ כיון דלפי התירוץ דאג"ק הקנה להם כמ"כ נקנין גם בחליפין, א"כ י"ל דט"ה ממון, דאם אינה ממון הא אמר רבא שאינה נקנית בחליפין, וכ"מ ממ"ש רש"י בד"ה רב פפא אמר, ולא מהפקירא קנו, ובד"ה אינה ממון כ' אלא אפקורי בעלמא אפקורי גבייהו כו' אלמא דלהמסקנא ממון היא ולאו מהפקירא קנו, ולא כדאמר רבא ט"ה אינה ממון כו' וכן מבואר בחידושי הריטב"א שם סד"ה מעשה בר"ג וזקנים, ומה שלא הקנה להם בסודר לאו משום דטובת הנאה אינה ממון לקנות בחליפין, דודאי טובת הנאה ממון לקנות בחליפין ובכל דבר שהממון נקנה אלא מתנות כהונה נתינה כתיבה הוא וחליפין דרך מקח וממכר הוא אבל אגב נתינה אלימתא היא עכ"ל הרי ביאר בהדיא דלפי התירוץ דאגב קרקע הקנה להם צ"ל דטובת הנאה ממון הוא, ובקדושין דכ"ז ע"א משמע בהדיא כהאי תירוצא, ועוד דגם לתירוץ דרב פפא י"ל כן כנ"ל בשם רש"י. אך בשט"מ שם כ' וז"ל ולא היא כו' כ' רש"י ולא ההיא דמההיא דלא היה להם סודר לאו ראיה היא כו' פי' לפירושו דאי משום הא לא איריא דמצי למדחי שאני מתנות כהונה דנתינה כתיבא בהו ואין מכאן ראיה אבל קושטא היא דטובת הנאה אינה ממון להקנות בחליפין, והוצרכתי לכתוב זה מפני שיש מקום לפרש דהא דקאמר תלמודא ולא היא אכולה מילתא קאי ולא היא אלא דטובת הנאה נקנית בחליפין ושאני מתנות כהונה דנתינה כתיבא בהו ולא רצה רש"י לפרש כך משום דלא תלינן בוקי סריקי בסתם תלמודא דס"ל דט"ה חשוב ממון להקנות בחליפין והא ודאי לא מסתבר, א"נ שיש לו לרש"י בקיאות ממקום אחר דאינה נקנית בחליפין עכ"ל. מבואר מדבריו דס"ל הפך ממ"ש הריטב"א. ולפע"ד זה אינו דהא עכ"פ משמע מרש"י דזה אמת דאת"ל דט"ה אינה ממון להקנות בחליפין כמ"כ אינה נקנית גם בקנין אגב קרקע כי אם ע"י חצר דוקא, וכיון שכן מאחר שלפי תירוץ זה מוכרח לומר דט"ה נקנית אג"ק כמ"כ נקנית ג"כ בחליפין, וא"כ לכאורה מוכרח מסוגיא זו דקיי"ל דט"ה ממון. אך באמת עכצ"ל דזה אינו דהא תירוץ זה נאמר להעמיד דברי עולא דאמר והוא שעומד בצד שדהו, דהקשו לו ממעשה דר"ג וזקנים והוכרחו לתרץ אליביה דמטלטלין אג"ק הקנה להם, והשתא אם נאמר דלפי תירוץ זה מוכרחים אנו לומר טובת הנאה ממון א"כ תקשה מהא דעולא אשמעתיה דאמר עולא ס"פ האיש מקדש טובת הנאה אינו ממון, ומדלא הקשו כן בש"ס עכצ"ל דאין זה סותר כלל להא דט"ה אינה ממון דהתם היינו לענין קדושין וכה"ג לומר שאין זה נחשב ממון שלו ממש אבל עכ"ז נחשב ממון לענין שיוכל להקנותה בקנין אגב או ע"י חליפין, דכיון שהתורה נתנה לו טובת הנאה זו דבדידי' תליא להקנותה וליתנה למי שירצה, א"כ לכאורה לא גרע משאר שליח שאדם עושה שליח להקנות או ליתן שדה פלונית שיוכל להקנות ע"י קנין חליפין ואע"פ שאין הממון שלו כלל ועיין בהרמב"ם ריש ה' שלוחין ובטוש"ע רס"י קפ"ב, וע' בטוש"ע סי' קכ"ו ס"ך דמעמד שלשתן ע"י שליח לא מהני משום דהלכתא בלא טעמא הוא הבו דלא להוסיף עלה מכלל דבשארי קנינים מהני, ואפשר לחלק דשאני גבי שלוחו של אדם דהטעם משום דשלוחו של אדם כמותו ממש, וצ"ע אם שייך לומר כן גבי שלוחא דרחמנא. וגם י"ל דעדיף משליח, דשליח אין לו טובת הנאה אבל זה שהתורה נתנה לו טובת הנאה עדיף משליח, אע"ג שאין זה נחשב ממון שלו ממש, וכהא דאיתא פ"ד דב"ק דל"ו סע"ב אנן יד עניים אנן, דזכו העניים מדין מעמד שלשתן כמ"ש ברב אלפס והתוס' שם ובש"ע י"ד סי' רנ"ח ס"ח משא"כ בשאר שליח אין זה ברור שזכה כמבואר מלשון הש"ע ח"מ סי' קכ"ו ס"ך וש"ך שם ס"ק פ"א, ועיין בש"ע סי' ק"ה סעיף א', מיהו הט"ז בסס"י פ"ז סל"ה ס"ל דט"ה לא דמי להא דיד עניים:

ושוב מצאתי סברא שכתבתי בש"ך סי' ר"ג סק"א וז"ל ונראה עוד דאפילו טובת הנאה אינו ממון מ"מ לענין חליפין ואגב קרקע הוי ממון ודלא כהרמ"א והגמ"יי פ"ה דמכירה והבעל העיטור עכ"ד. וע"ש בהגמ"יי פ"ה אות ז' ס"ל דלשינוייא דרב פפא אע"ג דט"ה אינו ממון ואינו נקנה אג"ק עכ"ז חשוב דעת אחרת מקנה אותו. ולפי"ז יש ליישב דלא קשה דעולא מדידיה אדידיה די"ל דאיהו סובר כשינוייא דרב פפא ושינוייא קמא לא נאמר רק לשמואל ורבב"ח ולא לעולא, מיהו זה דוחק דמסתמא שמואל ורבב"ח נמי לא פליגי אהלכתא את"ל דהלכה ט"ה אינו ממון. שוב ראיתי שכן פי' השל"ה דלרב פפא אע"ג ט"ה אינו ממון חשוב דעת אחרת מקנה ושתירוץ זה צריך לומר לעולא. וקשה דממ"נ אם חשוב דעת אחרת מקנה אותו ואינו כזוכה מן ההפקר אזי מה"ט ג"כ יוכל להקנותו בשאר קנין וכדפרש"י שם, ובתשו' מהר"מ שבמרדכי פ"ק דב"מ סי' רמ"א פי' בשם ריב"ן דהא דרב פפא חשיב לי' דעת אחרת מקנה אותו היינו משום דהיה מקנה להם חצירו כמו כן אבל היכא דלא מקנה להם משלו אלא מתנת כהונה ולויה אינו חשוב דעת אחרת מקנה אותו כו', ולפע"ד תירוץ זה צע"ג דאת"ל דלגבי המעשר לא חשיב כלל דעת אחרת מקנה אותו מה יושיענו הא דלגבי החצר חשוב דעת אחרת מקנה אותו, גם בלא"ה הקשה הש"ך יפה דהא בקדושין דכ"ז מוכח דקיי"ל כהאי שינוייא דמטלטלי' אג"ק הקנה להם:

(קיצור. השאגת ארי' הקשה דמסוגי' דב"מ י"א משמע דט"ה ממון. וכ"כ בהריטב"א שם וכ"מ בפרש"י שם. אבל השט"מ שם כ' דמשמע מפרש"י דאינו ממון וכ"פ הגמ"יי והעיטור. והש"ך ס"ל דאף למ"ד ט"ה אינו ממון מ"מ נקנה בחליפין ואג"ק):

הובקצה"ח סי' ר"ג סק"א כתב על הש"ך שדבריו תמוהין דהא טובת הנאה אפילו בירושה ליתיה וכמ"ש מהרי"ק שרש קס"א ענף ג' ומהר"מ פדווא סי' ס"ה וכ"כ הרמ"א סי' ער"ו וכ"כ הש"ך שם וכיון דאינו יכול להוריש מכ"ש דליתיה בהקנאה דיותר בקל יכול להוריש מלהקנות ועמ"ש בסי' ער"ה סק"א עכ"ל. והנה זה לשון מהרי"ק שם ואשר כתבת ידידי שאפילו יהיה כדבריהם שהקדישו לשמים ונפלה לגורל בית הכנסת כו' לא נהירא שהרי השיב רבינו מאיר ומביאו המרדכי בפרק שבועת הדיינים וז"ל נשאל לר"מ על שני זקוקים כו' עד אזי אין צריך ראובן להחזיר לו כו' דטובת הנאה אינו ממון (הובא לעיל ריש אות ג'), וא"כ י"ל דכ"ש הכא דאין הקהל צריכין להחזיר ליורש כיון דאפילו המוריש לא היה לו בה אלא טובת הנאה, ועוד דיש לדמותו לקנס דאין אדם מורישו לבניו וה"ה הכא כיון דאינו ממון דלא יורישו לבניו עכ"ל. הנה מיירי כשהממון ביד אחרים ע"ז הוא שפסק דלא יורישו לבניו, ועיין בכתובות ר"פ נערה דמ"ב ע"ב גבי וכי קאמר רבה ממונא הוי להורישו לבניו בשאר קנסות, והיינו משעמד בדין אז דוקא הוי ממון בשאר קנסות להורישו לבניו משא"כ קודם שעמד בדין אע"פ שכבר העידו עדים בפני ב"ד אינו ממון להורישו לבניו, וכמבואר בתוספת פרק מרובה דע"ב א' ד"ה סיפא גבי ועוד נראה לר"י כשעמד בדין ואמר ליה חייב אתה ליתן לו דכה"ג אדם מוריש קנס לבניו כיון דא"ל חייב אתה ליתן לו כו', וכ"ה לתירוץ הראשון לפי הסוגיא דכתובות הנ"ל וכ"ד הרמב"ן הובא בהריטב"א פרק ואלו נערות דל"ח ע"ב ד"ה אמר אביי ובשט"מ שם, ועתוס' שם דל"ח סע"ב ד"ה יש בגר, א"כ שפיר קאמר מהרי"ק דכמו בקנס אע"פ שכבר העידו עדים ע"ז בפני ב"ד ואינו יכול ליפטר עוד בשום ענין עכ"ז כיון שעדיין לא חייבוהו הב"ד בפ"מ אינו מורישו לבניו, כמ"כ טובת הנאה למ"ד דאינו ממון י"ל דלא יורישו לבניו, והיינו להוציאו מיד אחר דוגמת קנס הנ"ל שהוא עדיין מחוסר גוביינא. ומה שהקשה הקצה"ח איך יכול להקנותו, לק"מ לפמש"ל דלא גרע זה המפריש תרומה מדין שליח, שהוא שלוחא דרחמנא לחלק התרומה למי שירצה, א"כ מה"ט הוא דיכול להקנות כדין שליח שיכול להקנות כנ"ל, לכן אף אם היינו אומרים דאינו יכול להוריש אף כשהוא תחת ידו, וכדעת השל"ה במס' מגלה שלו, לק"מ מדין הקנאה דלענין הקנאה הטעם משום דהוי כשליח, משא"כ להוריש לבניו זכותו ושליחותו לא שייך האי טעמא דכשמת בטלה שליחותו, כ"ש דמהרי"ק לא קאמר לענין ירושה רק כשאינה תחת יד המוריש כ"א צריך להוציא מיד אחר, שאין להקשות ע"ז מדין הקנאה דמיירי כשהיא תחת רשותו ובחצירו כנ"ל:

קיצור. מה שהקשה הקצה"ח סי' ר"ג על הש"ך שם י"ל דלק"מ:

וולכאורה יש ראי' דט"ה אינו ממון, ומדברי השאגת אריה למדתיו והוא דמהסוגיא דפסחי' דמ"ו ב' מוכח דטובת הנאה גריעא לענין ממון מדבר הגורם לממון, דהא אף רבנן דפליגי על ר"ש וס"ל דהג"ל לאו כממון דמי אעפ"כ לענין בל יראה עוברי' על חמץ של עוכומ"ז שקבל הישראל אחריות עליו אע"פ שאינו אצל הישראל רק דהג"ל, דנפקא לן מלא ימצא כדאיתא פ"ק דפסחים דף ה' סע"ב, ולפי האיכא דאמרי בגמרא שם י"ל דקבלת אחריות גריעא אפילו מדהג"ל משום כיון דאיתא הדר בעיניה, ואעפ"כ עובר עליו בב"י וב"י, ואילו לענין טובת הנאה אמרי' דמ"ו דהוי פלוגתא אם ט"ה כממון דמי או לא, וקשה הא אפילו לאו כממון דמי יעבור עליו בב"י וב"י כמו שעובר על דהג"ל אע"ג דלאו כממון דמי, אעכצ"ל דאם לאו כממון דמי גרע מדהג"ל א"כ י"ל דגם למ"ד כממון דמי לא עדיף מדהג"ל. ויש לדחות דנהי דלמ"ד לאו כממון דמי מוכרחי' אנו לומר דגרע טובא מדהג"ל מ"מ למ"ד כממון דמי י"ל דעדיף מדהג"ל דלאו כממון דמי, רק הש"א פי' דגם למ"ד ט"ה כממון דמי היינו רק לענין ב"י וב"י ומשום דעוברי' אף על דהג"ל, אך על סברא זו אין להעמיד יסוד, דפשטא דגמ' משמע דלמ"ד כממון דמי היינו לכל מילי, רק לכאורה נ' דגבי חמץ יש לפסוק דט"ה ממון כיון דשם גם דהג"ל כממון דמי, וגם בנדרים אסור ט"ה, וגבי קדושין יש לצדד ולהקל כפשטא דסוגיא שם, ומ"מ צ"ע כיון דר"ח ושאילתות מחמירים והביאום הרשב"א והרא"ש והר"ן, וגבי קנין אג"ק וחליפין י"ל ג"כ כהש"ך סי' ר"ג:

(קיצור. קצת נטי' דגבי חמץ י"ל כמ"ד ט"ה ממון, וגם בנדרים אסור, וגם לענין קנין אג"ק וחליפין י"ל כן, וגבי קדושין י"ל דהוי ספק):

זועתה נבוא לדין ירושה הנה רמ"א בח"מ סס"י רע"ו כ' אין היורשים יורשים דבר שאין בו ממש (הגהות מרדכי סוף ב"ב) או טובת הנאה בעלמא שאינו ממון (מהרי"ק שרש קס"א ומוהר"מ פדווא סי' ס"ה) עכ"ל. וכ' הש"ך דהיינו אם הוא תחת יד אחרים, דאם הוא ביד היורש פשיטא דטובת הנאה הוא שלו, וע"ש בש"ך דאפילו הוא עצמו אינו יכול להוציאו מיד אחרים אם הוא תחת ידם כדאיתא בתשו' מהר"ם פרק שבועת הדיינים עכ"ל. ולכאורה נ' דמהר"מ לא מיירי רק שנתנם לו תחלה בסתם להרוויח אבל אם פירש שנותן לו רק לזמן כך וכך רחוק דבכה"ג ג"כ יוכל לומר לו לאו בעל דברים דידי את כו', ועיין בתשו' מהר"מ ב"ב סי' רפ"ו אך שם ג"כ הלשון אות באות כמ"ש במרדכי. והנה בקצה"ח שם סס"י רע"ו הביא ד' השל"ה שהן דלא כהש"ך דס"ל דמעות מעשר אפילו הוא תח"י היורש, אינו יורש הטובת הנאה שהיה לאביו בזה משום דט"ה אינו ממון. והנה נראה ראיה להש"ך מדברי מהרי"ק שכתב דיש לדמותו לקנס שאין מורישו לבניו וה"ה הכא כיון דאינו ממון דלא יורישו לבנו עכ"ל הובא לעיל אות ה':

והנה בשט"מ פרק אלו נערות דל"ח בד"ה יש בגר בקבר הביא בשם הריטב"א שהוא מחלוקת ר"י והרמב"ן דר"י ס"ל דדוקא בקנס שזוכה האב בבתו אינו מורישו לבניו לפי שאין אדם מוריש זכות שיש לו בבתו לבניו וכדנפקא לן מוהתנחלתם אותם לבניכם כו' אבל בקנס שיש לו לאדם לגבות מחמת עצמו אדם מורישו לבניו ואפילו קודם העמדה בדין דיורש כרעא דאבוה הוא וכדתנן בב"ק פרק מרובה גנב משל אביו וטבח ומכר ואח"כ מת אביו משלם תשלומי ארבעה וחמשה ואוקימנא התם בשלא עמד בדין כו', ורבינו הגדול הרמב"ן ז"ל סובר דבשום קנס אין מוריש קנס לבניו כו' ובודאי דהא פלוגתא היא בין אמוראי אם מוריש שאר קנסות לבניו או לא, ואפשר דה"נ הויא פלוגתא דאמוראי בגמרא דילן דרבא ורב נחמן דפרק מרובה וכן רבא דהכא סברי דאדם מוריש שאר קנסות לבניו אבל אביי ורבה דלקמן פרק נערה דמ"ב משמע דס"ל דבשום קנס אין אדם מורישו לבניו דהא סתמא קאמרי לה, ואפשר כיון דלקמן רהטא סוגיא כרבה ואביי דאין אדם מוריש שום קנס לבניו ולא אשכחן מאן דפליג עליה בהדיא, דלא מוקמינן לרבא ורב נחמן בפלוגתא מכיון דלא פריש ליה תלמודא דתהוי פלוגתא, ואיכא לפרושי סוגיא דידהו דלא תיפלוג על אביי ורבה, וכן עיקר עכ"ל הריטב"א. והנה מ"ש הריטב"א בטעמו של ר"י משום דיורש כרעא דאבוהו הוא עיין בהרא"ש פ"ק דב"ק סי' ו' דסברא מוחלטת היא דיתמי כרעא דאבוהו אינון כו' ועיין בתוס' ספ"ד דגיטין דמ"ח ע"א שכ' כלקוחות באחריות דמו כו'. אך עכ"ז מ"ש הריטב"א בשם ר"י לכאורה נראה דהיינו ר"י הלבן שכתבו כן התוספת בשמו בכתובות דל"ח סע"ב ובב"ק דף ע"ב סד"ה סיפא לא קרינן דס"ל דבכל קנס אדם מוריש לבניו כו' אבל ר"י הזקן בעל התוס' מבואר בתוס' דכתובות וב"ק שם דס"ל שאין אדם מוריש קנס לבניו אא"כ עמד בדין ואמרו לו חייב אתה ליתן לו אע"פ שלא אמרו לו צא תן לו. אך לתירוץ ראשון שבתוס' דב"ק שם רבא ורב נחמן ס"ל דאדם מוריש שאר קנסות לבניו אע"פ שלא עמד בדין, ואפשר שגם תירוץ זה הוא של ר"י, וכן משמע ממ"ש אח"כ ועוד נראה לר"י, משמע דגם תירוץ ראשון הוא של ר"י. והיש"ש פרק מרובה סי' י"ט דקדק מדברי הרמב"ם פ"ב מה' גניבה ה"ו דאינו מחלק בין עמד בדין או לא דס"ל דאדם מוריש שאר קנסות לבניו אע"פ שלא עמד בדין, וכתב שכן עיקר. וגם בתוס' דב"ק שם כ' על תירוץ ועוד נראה לר"י וקצת נראה דוחק פירוש זה כו' וגם על פירוש ר"י הלבן כתבו בכתובות דל"ח סע"ב דלא משמע כפירוש זה, א"כ משמע ג"כ דתופסים עיקר תירוץ הראשון שבתוס' דב"ק שם, והיינו כמ"ש היש"ש, והיינו מ"ש הריטב"א בשם ר"י:

א"כ מעתה כיון דמהרי"ק מדמה ירושת ט"ה לירושת ממון קנס, א"כ לא מיבעיא לפ"ד תירוץ ראשון דתוס' דב"ק והריטב"א בשם ר"י והרמב"ם והיש"ש הרי ס"ל דאדם מוריש קנס לבניו, והיינו אף גם להוציאו מיד אחרים דהא התם מחייבין אותו לשלם תשלומי ד' וה' ומוציאי' הקנס ממנו להיורשים של האב, א"כ כמ"כ גם בדין ט"ה יש לומר כן, אלא אפילו לפ"ד מהרי"ק שתפס במושלם דבקנס אין אדם מוריש לבניו וכדעת ר"י בתוס' דכתובות דל"ח ב', והיינו תירוץ ועוד נ' לר"י שבתוס' דב"ק והיא דעת הרמב"ן שבריטב"א, אעפ"כ היינו דוקא להוציאו מיד התופס דהכא מיירי כל הענין שם, וכה"ג הוא שי"ל בטובת הנאה כן לפ"ד מהרי"ק, וגם זה לא דמיא כ"כ דהקנס לא בא מעולם לידי גוביינא, משא"כ הטובת הנאה הי' כבר ביד המוריש רק שהפקידו אצל אחר, בכה"ג י"ל דשפיר מורישו ליורשין, אך עכ"פ כשהוא תח"י היורש עצמו ודאי הבו דלא להוסיף עלי' לומר שאינו יורשו וכדעת הש"ך. ולכאורה יש להביא ראיה לדעת הרמב"ן וסיעתו מהא דקיי"ל בשבועות ס"פ כל הנשבעין דמ"ח שאין אדם מוריש שבועה לבניו, הרי אע"ג התם מגיע לו ממון גמור וחיוב השבועה שנתחייב המלוה הוא רק מדרבנן, אעפ"כ אינו מוריש ממון זה לבניו, א"כ כש"כ לכאורה שיש לומר כן בקנס שאינו ממון גמור, מיהו אין משם ראי' דהא אמרי' האי דיינא דעבד כר' אלעזר עבד. ועוי"ל דבאופן א' גרע שם יותר דעכ"פ יש ללוה טענה שאין יכולים לישבע השבועה שחייב המלוה לישבע ע"ז אבל הכא דלא חסר מידי י"ל דשפיר יורש היורש. לפ"ז לכאורה י"ל הפסק לענין ט"ה דמהרי"ק מדמה לי' לירושה דקנס, דכשהיא תח"י אחרים תלוי בפלוגתא אם יורשו או לא, ועיין בירושלמי פרק נערה סוף גמרא דמשנה א' משמע כתירוץ קמא דתוספת דסוגיא דב"ק ס"ל דיורש יורשו כ"כ בעל קה"ע שם, וכ"מ שתופס הרא"ש בפשיטות פרק מרובה סי' ה' גבי גנב משל אביו וטבח ומכר ואח"כ מת אביו כו' בזה אין שום חידוש שהרי כבר נתחייב כו' עכצ"ל אע"ג שלא עמד בדין פשט אצלו דמוריש הקנס לבניו, וכמ"ש הקה"ע בכתובות שם וא"כ יהי' מזה קושיא על מהרי"ק ש' קס"א ורמ"א ססי' רע"ו. ומיהו באמת פלוגתא הוא בירושלמי שם וא"כ צ"ל מהרי"ק ורמ"א נמשכו כמ"ד דגם בשאר קנסות אין אדם מוריש לבניו:

(קיצור. מה שנחלקו השל"ה והש"ך יש ראי' להש"ך ממהרי"ק. מיהו גם דינו של מהרי"ק הוא באמת פלוגתא ולכמה גדולי הפוסקים ראשונים יורש יורשו גם בדינו דמהרי"ק):

חוראיתי להנתיבות משפט סס"י רע"ו שכתב וז"ל ולפעד"נ ראיה לדברי הש"ך מהא דסי' רי"ד ס"ה בהג"ה שלא קנה שמעון האויר של ביתו וע"ש בסמ"ע ס"ק כ"ו וכי יעלה על הדעת דכשמת שלא יהיו היורשים יורשים את האויר ויהיה האויר הפקר כנכסי הגר א"ו דהיורש כרעא דאבוהו הוא ומה שהוא שלו היורש יורשו כו' עכ"ל. ומקור הג"ה הנ"ל מתשו' הרשב"א שבב"י שם סעיף יו"ד שנשאל מי שמכר לראובן בית מסויים כו' ע"ש. ובמחכ"ת מ"ש וכי יעלה על הדעת כו' לא השגיח שכמה פוסקים כתבו כן דאין היורש יורשה, כמ"ש בהגמ"יי ס"פ יו"ד מה' זכייה ואיכא למשמע מינה דאפילו יורש אינו יורש בלא גוף רק מאויר כדגרסינן גבי הלואתו לפלוני שאני התם הואיל ויורש יורשה כו', וכ"כ בהגמ"ר סוף ב"ב סי' תרע"א בשם העיטור, וז"ל העיטור במאמר שני קנ ין בתחלתו, וכתב רבינו האי דדבר שאין בו ממש כגון אויר ודירה ואכילת פירות בלא גוף בכולהו לא מהני קנין ואפילו אגב ארעא, ואנן דייקינן לה מהא דגרסינן פרק מי שמת דקמ"ז ב' אמר רבא אמר רב נחמן שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית הזה ויאכל פירות דקל זה לא אמר כלום עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו כו' ופרשי רבוותא דדבר שאין לו גוף הוא ואיכא למשמע מינה דאפילו יורש אינו יורש מאויר בלא גוף כדגרסינן גבי הלואתו לפלוני שאני התם הואיל ויורש יורשה כו' שמע מינה דירת אויר ופירות יורש אינו יורשה עכ"ל, וכ"מ קצת בתוספת שם דקמ"ח ע"א ד"ה שכ"מ וז"ל ואע"ג דיורש יורש נמי דירת הבית ופירות דקל היינו לפי שיורש גם הבית והדקל עכ"ל. ומה שהנתי"מ חילק בין דירת הבית לאויר, אין בדבריו כלום נגד העיטור והגמ"יי והגמ"ר שפי' בהדיא דדירת הבית היינו אויר. והנה לכאורה י"ל דדברי העיטור וסיעתו שייכים קצת למ"ש הרשב"ם פרק המוכר את הבית דס"ג גבי על מנת שדיוטא העליונה שלי, אבל בנו אין לו רשות להוציא זיזין עד שיפרש לי ולבניי כו' וע"ש בהרא"ש סי' זיין ביאור דברי הרשב"ם שאין האויר נתפש בקנין כו' אלא דשייר בחצר להוציא בה זיזין שלא יהא כמשייר אויר כו' יעו"ש ואפילו בכה"ג אמרינן דאין בניו יורשין זכותו משום דכל מילתא דדייקינן מיתורא די לנו אי אהני יתורא לעצמו כו' וכ"כ שם עמוד א' ד"ה יתן לבניו, א"כ לפ"ז היכא דשייר לעצמו אויר לבד לא נפלאת היא לומר דאין היורש יורשה, ומ"מ אינו מוכרח, ומ"מ מדברי הרא"ש הנ"ל משמע הפך מ"ש הסמ"ע סי' רי"ד ס"ק כ"ו בשם הרשב"א דאפשר שישאר האויר לבד לעצמו בלי שישייר מקום לאויר כו', ועיין בב"י סי' רי"ד בשם הנ"י שחלקו על הרשב"ם דבנו יורש זכותו בנדון הרשב"ם כיון דדבר שיש בו ממש הוא כו', והוא מחידושי הרמב"ן שם. ועכ"פ מהתוספת והעיטור והגמ"יי והגמ"ר משמע ודאי כמ"ש רמ"א דאין היורש יורש דבר שאין לו גוף כמו אויר ויש להם ראי' מהגמ' כנ"ל. אך מצאתי בחידושי ה"ר יוסף אבן מיגאש בב"ב שם וז"ל הואיל ויורש יורשה כלומר התם בענין שכ"מ שאמר מתנתו לפלוני היינו טעמא דקני אע"ג דליתא בבריא משום דמתנת שכ"מ כירושה שויוה רבנן וכי היכי דיורש ירית לה להלואה ה"נ קני לה מקבל מתנה משא"כ בידור ויאכל שלא מצינו מי שיורש הדירה והאכילה בלי הגוף עכ"ל. ול' שלא מצינו נלע"ד לפרש דאין ר"ל כמ"ש העיטור דיורש אינו יורש אויר בלא גוף, דזה אינו דודאי אילו היה במציאות שמורישו של זה הי' לו אויר בלי גוף, אזי היה היורש יורשו, דהיורש כרעא דאבוהו ולא דמי כלל הקנאה לירושה דאע"פ שאינו יכול להקנות דבר שאין לו גוף כמו אויר, ירושה דממילא שאני, אלא ר"ל משום דלא משכחת לה שמורישו של זה יהי' לו האויר של הדירה בלי שום מקום בהדירה כלל, וזהו הענין שלא מצינו מי שיורש הדירה והאכילה בלי הגוף, וכיון שאין זה במציאות בירושה מש"ה לא תיקנו במתנת שכ"מ על כה"ג. ופשוט דמהסוגיא פ"ק דב"ב ד"ז ע"א גבי דמי אוירא לא עלו להדדי אין שייך להביא ראיה לכאן לשום צד:

(קיצור. מ"ש הנתי"מ סס"י רע"ו על הש"ך אשתמיטתי' הגמ"יי ספ"י דזכייה והגמ"ר סי' תרע"א בשם בעל העיטור דס"ל דאין יורש אויר וכ"מ דעת התוס' דקמ"ח ע"א, ומיהו מדברי הר"י מיגאש שם יש משמעות דאינו כן):

טומעתה נבוא לשאילתינו. מעשה שהיה כך היה אדמו"ר נ"ע דרשותיו הי' כותב אחיו הרי"ל ז"ל והוא הי' משלם לו, להפיצם בישראל לכל השומעים, ואחר הסתלקותו נ"ע לא נמצאו כלל הכתבים אצל היורשים ולא נודע מהם, כ"א אחד מיוצאי חלציו טרח והשיגם מידי התלמידי' השומעים והיו מעורבים עם עוד הרבה כתבים של כותבים אחרים שאין ראויין לעלות על שולחן כו' והוא בירר מתוכם הכתבי' של הרי"ל ז"ל לפי האומדנא שלו והכרת לשונו הטיב, והגיהם, ועשה מהם ספר להדפיס באם שיותן רשיון על זה מצענזור של הקיר"ה . ועתה השאלה אם מחוייב ליתן חלק לכל היורשים או לא כיון שלא אצלם נמצאו הקונטריסים כלל כ"א מעלמא השיגום אחר רוב הטורח והוצאות מרובות והם לא שמו על לבם כלל להתעסק בזה כ"א אחר שזה טרח ומצא הם מבקשים ג"כ חלק, ועוד שהאחד מיוצאי חלציו הנ"ל קנה זכות מיורשי הרי"ל ג"כ בזה, כי לפי האומדנא הי' אדמו"ר מוותר הריוח לאחיו הרי"ל נ"י לפי שהוא כתבם. והנה גם אם היו הקונטריסים אצל היורשים ממש י"ל שאין לזה רק דין טובת הנאה, דודאי רק טובת הנאה היה לאדמו"ר נ"ע בהם שהוא לבדו או באי כחו יוכלו להדפיסו, דכמו התרומות ומעשרות אין לו בהם רק טובת הנאה ה"נ הרי עצם הדרושים עם שהם מחכמתו והשכלתו אעפ"כ כבר נתונים המה לכל ישראל, כמו התרומה אע"פ שגדלה בשדהו מאחר שחייבה התורה ליתנם לכהן אין זה שלו, וכמ"כ כאן וכ"ש שכבר למדה ומסרן לרבים, והכתבים הם רק מהנמצא אצל הרבים כנ"ל [חסר] [עוד מצאנו] י"ל כמ"כ העיטור ס"ל כרמב"ן אבל לר"י דברי הנתי"מ אמת, ועי' בהרא"ש פ"ז דיבמות סי' ד' דס"ל דעובר ג"כ יש לו זכייה בירושה הבאה מאיליה אע"ג דמזכה לעובר לא קנה וזה דלא כהעיטור דמשוה מכר לירוש' דלהרא"ש י"ל אע"ג קנין לא אפשר על אויר אבל ירוש' הבאה מאיליה שאני. אכן כ"ז להוציא ממון מיד אחר להיורשי' אבל כשהוא ת"י היורשי' י"ל עדיין כנתי"מ. ועוי"ל בדבר שאינו ממון רק כהנ"ל א"כ כיון שזה הוא ג"כ מיוצאי חלציו הגם שאינו יורש ממש ויש יורשי' קרובי' ממנו לגבי ט"ה אין חילוק כ"כ ובהיות כן אם הי' יורש א' זוכה בכה"ג י"ל אין השאר יורשי' יכולים להוציא ממנו מטעמים הנ"ל כמ"כ בכה"ג (להעיר מהמשנה פ"ט דב"ב אם אמרו גדולים ראו מה כו' וה"נ עכ"פ אין להם רק מה שהיו נותנים) שזה טרח ויגע מאד עד שעשאם כלי א"כ אמדינן דעתו דהמוריש שלא הי' מקפיד שיהי' לו הריוח כו' וע' כתובות ס"ח א' אזלינן בתר אומדנא וכן ס"פ חזקת וכן בדין שודא דדייני כו'. מדין ט"ה בתוי"ט פב"ת דנדרים ופ"י דב"ק ופ"ג דפסחים לכאורה לש"ס דילן גם למ"ד ט"ה א"מ מ"מ יוכל ליקח סלע מישראל שיתן לבן בתו כהן רק אעפ"כ אין זה נק' ממון מה"ט, אמנם ר"י בירושלמי משמע ס"ל שאינו רשאי וק' ע"ז מהמשנה דתמורה ליתני' לבן בתו כו' וצ"ל כמו שהעמידו בירוש' הברייתא. ועי' ר"ן נדרים פ"ד גבי מעשר למ"ד דאין ט"ה הפקירא בעלמא הוא. וי"ל אע"ג דאין ט"ה ממון אפ"ה כיון שיש לו בהן ט"ה וכתי' בהו נתינה נק' דעת אחרת אך ק' גבי מעשר עני כיון דמתחלק בתוך הגורן דל"ל ט"ה כלל א"כ איך נק' דעת אחרת. אין שייך לכאן דהתם אין גורם לממון גמור אבל הכא הקונ' גורם לריוח ממון ודמי לשטר דאין גופו ממון רק שגורם לממון אך כאן י"ל דאין הממון בא כ"א ע"י גורם שני דהיינו המעות שיניחו בהעסק וא"כ ה"ל זוז"ג וכולי האי לא אמר ר"ש וכ"ה שבועות ל"ב סע"א דגורם הוא, ועוד דאסיקנא ב"ק צ"ח ב' דר"ש ג"כ ל"א בדבר שאין עיקרו ממון עי' שט"מ שם וב"ק דף ע"א ואע"ג דקיי"ל כמאן דדאין דד"ג זהו שייך רק כשהפסידו משא"כ הכא דהוה רק מניעת הריוח והרי המבטל כיסו כו' בי"ד סי' קע"ז מיהו י"ל כ"ז כששרף שטרו וכה"ג שא"א לתקן אבל היכא שאפשר לתקן שיוציאו מיד הלה אמאי לא ועוד דעכ"פ חייב בדיני שמים. אך י"ל כ"ז כשלקח הקונ' מהם אבל הכא שהקונ' נתפזרו לעלמא באופן שלא היו מצויים כלל א"כ זה שקבצם זכה מההפקר דדבר שאין גופו ממון כלל כשאינו ביד הבעלים כלל י"ל הוה כהפקר אלא שי"ל שהפקירו רק שילמדו מהם אבל אדעתא דהדפ' לא אפקרי' ולהעיר מזה נהנה וזה לא חסר פרק כיצד הרגל:

מענין דהג"ל פ"ג דכתובו' ובהריטב"א שם ל"ד. מה שהביא בכ"מ פ"ז דנדרים ושל"ה ראי' מפ"ג דפסחי' דט"ה א"מ י"ל שאין זה ראי' להפי' שבשט"מ ספ"ב דקדושין דרק שיעור כט"ה חשוב ממון:

ע' ברמב"ם ספ"ה דמכירה ובהגמ"יי שם צ"ע במשרים נט"ו:

וע' חוסן ישועות דנ"א בו ד"ה אנן. עש"ך סי' ש"ן מדין ט"ה ממון. ע' סי' רנ"ט א' בספרים לא שייך יאוש. ע' סמ"ע סי' תכ"ג סק"ה אין אדם מוריש ליורשיו דשלב"ל.