סימן מו

אסימן מו

על שכ' מעל' שמצא פלפול בס' אחד נדפס בשאלה שבאה לפני המחבר ההוא באיש"מ ומעל' השיג עליו. וזהו השאלה בספר הנ"ל אודות איש א' שהכירו בידו גניבה. והשיב שלא גנבה הוא רק שהוא לקח אצל גנב והגנב הוא מפורסם ומה גם כי הוא עושה עמו מסחור ושלח אותו לגנוב רק כי שתים רעות הנה. אחת כי לא נמצא תח"י כל הגניבה והשנית כי לא איש אמיד הוא לשלם ע"כ אנו מסופקים אם יכולים לכוף אותו להגיד מי הוא הגנב כי אינו רוצה להגיד באמרו שיש סכנה בזה ששורפים כולם שם ופלפל השואל בספר הנ"ל בזה ותוכן דבריו שבתחלה דן איך ומה הי' הדין באם שהיו שניהם גונבין בשותפות והכירו לא' אם מחוייב לשלם בעד חבירו. ודימה זה לשנים שלוו מא' שהן ערבאין זה לזה כדאי' בח"מ סי' ע"ז. וגם משום דדינא דמלכותא הוא שאם המצא תמצא הגניבה ביד א' שבודאי מחוייב הוא לשלם בעד כל הנגניבה ואנן אזלינן בתר דד"מ לפמ"ש בסמ"ע סי' קע"ו סעי' י"ב בהג"ה וכן בש"ע סי' שנ"ו ס"ז בהג"ה. ואח"כ חזר ודן בנ"ד שקנה הגניבה מהגנב מה דינו והעלה דדמי לגנבו בשותפות וראייתו מסי' קע"ו סי"ב בהג"ה אם גנב כו' וכן קנה גניבה כו' הרי דשקולים הם ואח"כ כ' שאף את"ל דאין שקולים מ"מ חייב בנ"ד כיון ששלחו לגנוב ואע"ג דאין שליח לד"ע מ"מ כיון שהגנב נכרי דמי למ"ש בסי' שמ"ח שאם השליח אינו בר חיובא י"א דמחוייב המשלח ודמי נמי למ"ש סס"י שפ"ח גבי מי ששלח למסור והשליח הוחזק לכך דחייב המשלח אך כ"ז באיש אמיד אבל באיש שאינו אמיד מסופק אם מחוייב להראות הגנב כיון דאיכא חשש סכנה. ולפי שביקש ממנו להשיבו כל דבר על אופנו בפרטות. וגם כי תורה היא ולהתלמד אני צריך לכן אמרתי אשיחה וירווח לי אי"ה ופטפטיא דאורייתא טבין:

אהנה בתשו' שבסוף ס' עטרת צבי השייך לסי' שמ"ח חלק על שו"ת שבו"י ח"א סי' קע"ח והסכים לדעת החו"י סי' רי"ב שאין א' פורע בשביל השני ואין להקשות ע"ז מתשו' הרא"ש כלל ק"א סי' ז' שבטוש"ע סי' שמ"ח ס"ח שיכול ראובן לגבות כל הגניבה משמעון אם ירצה אע"פ ששמעון הי' רק מסייע לכלתו של ראובן. אך המעיין בהתשו' מבואר דהיינו משום דנדון ההוא דומה למרבה בחבילות (דפ"ק דב"ק ד"י) אי בלאו איהו לא הוה אזיל. דלא מיבעי' לגירס' הרמב"ם בחבלות הראשוני' לא עשו שום היזק רק האחרון לבדו. אלא גם לפרש"י בחבילות הרי ע"י הראשוני' לא הי' האש הולכת לאותו מקום א"כ בדין שיהא הוא חייב הכל ולא הראשון ודכותי' בנדון הרא"ש ששמעון הי' הגומר ומוציא עי"ש וא"כ הוא האחרון המכשיר כל הנזק ובלעדו לא הי' היזק. ודומה יותר לחופר בור תשעה ובא האחרון והשלימו לעשרה דאע"ג שהראשון התחיל מעשה ההיזק מ"מ נקראת ע"ש גומרה ופטור הראשון אף מנזקי' לרבנן דרבי אבל השאלה דהחו"י ושבו"י מיירי ששניהם עשו בהשוואה הגניבה ואין כאן ראשון ואחרון. ובין שכל א' בפ"ע ג"כ הי' יכול לגנוב רק שמכל מקום שניהם עשאוהו ובין שזה בפ"ע אינו יכול וזה בפ"ע אינו יכול ועשאוהו שניהם הרי שניהם הכשירו הנזק בשוה ואין זה ענין לדינו של הרא"ש וש"ע הנ"ל. אך לכאורה י"ל דאם כל א' בפ"ע הי' יכול א"כ האי כולא הזיקא קא עביד והאי כולא הזיקא קא עביד ואזי אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי לסברא ראשונה שבש"ע סי' ת"י סל"ז וכ"מ בתשו' מהר"מ במרדכי דב"ק סי' נ"ה גבי שנים שמסרו ביחד דהאי כולא הזיקא קא עביד כו' דהי' יכול לעשות זה ההיזק במסירתו בלא חבירו כו' רק מ"מ מהר"מ ס"ל דבה"ג לא אמרינן אי ליכא לאשתלומי כו' וכסברא האחרונה בש"ע שם. דאין לומר כמש"ש בחידושי אנשי שם בשם ש"י דהרמ"ה שהוא הסברא ראשונה מיירי רק כשכל א' אינו יכול בפ"ע דדבריו תמוהי' דבכה"ג האי פלגא הזיקא קא עביד והאי פלגא הזיקא קא עביד וכ' התוס' בב"ק דנ"ג ע"ב ד"ה הא כרבנן דאי פלגא הזיקא קעביד למה אמר ר' נתן דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי כו' עיי"ש דהיינו אפי' כשהשני אינו בן תשלומין וכ"ש כשהוא בן תשלומין רק שאין לו. וצ"ל להש"י דמחלקים דבנדון מהרמ"ה שהם אדם שייך לומר שנעשו שותפין ר"ל אחראין וערבאין זל"ז כסברות השבו"י משא"כ התוס' מיירי בבהמה דל"ל הכי. אכן באמת נראה דהרמ"ה לאו מטעמא דערבאין זל"ז אתי עלה רק ס"ל דכשאין לו לשלם ה"ל כליכא לאשתלומי מיני' עיין בטור שם וכן יש סברא זו בהגמי"י פי"ב מה' נזקי ממון ומבואר שם דכשכל א' כולא הזיקא עבד י"ל טפי אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי היפך סברת הש"י. לכן לדינא נראה דכשכל א' יכול בפ"ע ומ"מ עשאו שניהם תלוי בפלוגתא דסי' ת"י סל"ז אם אמרי' משתלם מהאי. ועיי' בתשו' לס' משפטי' סי' ס"ג שרמז לה הגמ"י פי"ב מהנ"מ שם נראה דס"ל למהר"ם דכשאין לו ה"ל כמו ליכא לאשתלומי מיני' ע"ש (נת' דינו דהשבו"י והע"צ אינו שייך לדינו דהרא"ש ושו"ע סי' שמ"ח ס"ח דהתם שמעון הי' אחרון ושייך לומר הכשרתי משא"כ בשעשאוהו שניהם בהשוואה ואם כל א' יכול בפ"ע אע"פ שעשאוהו יחד האי כולא הזיקא עביד והאי כולא הזיקא קא עביד לכן אם אחד אינו כאן אי אמרי' אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי תלוי בפלוגתא דסי' ת"י סל"ז אבל אם כל א' בפ"ע אינו יכול א"כ כל א' רק פלגא הזיקא קא עביד ולא אמרינן אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי):

בומעתה יש לעיין במ"ש השבו"י דמ"מ בשנים שעשו גניבה ביחד וחלקו הגניבה וא' מהן ברח יכול לגבות הכל מהשני משום דהוו אחראין וערבאין זל"ז כשנים שלוו כאחד בש"ע סי' ע"ז ולא דמי לשנים שהזיקו שלא עשו משום הנאת עצמן לכן לא הוו ערבים זל"ז עכ"ל. והע"צ השיב ע"ז דאין ללמוד מהלוואה דהא י"א דדוקא בהלוואה בשטר א' היו ערבאין זל"ז אבל בע"פ לא וא"כ כ"ש בנדון זה ואפי' לדעת הפוסקי' דס"ל דאפי' בע"פ הוו ערבאין זל"ז היינו משום שמתחלה הי' דעתו של מלוה דוקא על שניהם אבל בנד"ז אין שייך כלל טעם זה עכ"ל ולכאורה כדבריו משמע בתשו' הרשב"א סי' א' פ"ב שכ' וז"ל דהא שנים שלוו כאחד דנין אותן כערבין זל"ז ומן הטענה הזו דאי לא למה לוו בשטר אחד כו' עכ"ל הרי דבעינן הוכחה שיחייב א"ע בערבות עבור חצי השני מדעשו שטר אחד אבל אי ליכא הוכחה זו אינו מתחייב רק עבור פלגא דידי' וא"כ הכא ליכא הוכחה שהרי לוקחים שלא ע"ד לשלם כלל וא"כ אנן סהדי להיפך דאין בדעתו להכניס א"ע בערבות עבור חבירו שהרי אפי' פלגא דידי' לא סבר לשלם ולפי סברת הב"י דאפי' בהלואה ע"פ נמי הוו ערבאין זל"ז הא כ' הש"ך סי' ע"ז ססק"ב והתומים שם דהיינו כשניכר מתוך הענין שלוו בשותפות אם ר"ל שותפות בהמעות עד שיחלקום תומ"י פשיטא דה"נ בגניבה הוו שותפים עד שיחלקו ואם ר"ל בשותפות בעסקא יש לספק אם נד"ז חשיב נמי שותפים. והנה בגי"ת שער מ"ד ח"א דין ד' אע" ג דס"ל דבעינן דוקא שלוו בשטר א' עכ"ז גבי לקחו מקח א' דהוו ערבאין זל"ז אע"פ שאינו בשטר כ' הטעם דבשלמא במעות שלוו ליכא הוכחה שהם שותפים אלא ע"י השטר אבל גבי מקח דע"כ אם יבואו לחלק צריכין שומא הואיל והי' המקח אחד ודאי נשתתפו בו וא"כ מסתמא נעשו ערבים זל"ז עכ"ל וא"כ בגניבה אם גניבת חפצים לא גרע ממקח אחד לכאורה ואפי' בג' מעות נמי י"ל דנעשו שותפים עד שיחלקו דבשלמא בהלוואה שיודעים שלוים מנה בין שניהם דבר ברור הוא שנוגע לחלק זה חמשים ולחלק זה חמשים ולא נשתתפו כלל אבל גבי גניבה שאין יודעי' מהסתם סכום המעות שיש כאן א"כ מהסתם שותפים הם עד שיחלוקו גם בלא"ה י"ל דמה שמכניסים א"ע שניהם בעסק זה לגנוב ה"ל כשותפים בעיסקא מהסתם ובשותפים לכ"ע ערבאין זל"ז אך היינו דוקא כשלוקחים ע"ד לשלם כמו בהלוואה ומקח אזי כיון שלקחו בשותפות אע"ג דבאמת אין לזה רק מחצה ולזה מחצה מ"מ ה"ל כהוכחה דדעת כל שותף להיות ערב עבור חלק שותף השני כיון שהעסק יהי' אצלם בשותפות וגם המלוה והמוכר ע"ד כן מוכר ומלוה לשניהם כמ"ש הסמ"ע סי' ע"ז משא"כ כשלוקחים שלא ע"ד לשלם כמו גניבה פשיטא דאין דעתו להיות ערב כנ"ל שהרי אפי' פלגא דידי' לא הי' בדעתו לשלם אלא דמנתא דידי' חייב אע"ג דלא אסיק אדעתי' משא"כ בחברי' שאינו חייב ע"ז רק מצד שאומדין שהי' דעתו להיות ערב וזה ודאי אינו כנ"ל וא"כ ודאי דומה לגמרי לשנים שהזיקו ולא כהשבו"י שחילק ביניהם משום דהכא עשו להנאת עצמן דמה בכך מ"מ לא עלתה על דעתו להיות ערב וכיון דבשנים שהזיקו אין הא' מחוייב עבור ערבות של חבירו כ"ש בגניבה שלא עלתה על דעתם לשלם יותר מבהזיקו כו'. (נת' השבו"י ר"ל דהוו ערבאין ול"ד לשנים שהזיקו וברשב"א מוכח דבעינן הוכחה שדעתו להיות ערב משא"כ הכא. מיהו הב"י וש"ך וגי"ת מסכימים כשניכר שלוו בשותפות ה"ל ערבאין ובנד"ז ה"ל כלקחו בשותפות אך הא דלקחו בשותפות ערבאין זל"ז היינו כשלקחו ע"ד לשלם משא"כ בנד"ז שלא עלתה על דעתם לא עדיף משנים שהזיקו ולא כהשבו"י שחילק ביניהם):

גאך מ"מ נלע"ד שעדיין יש מקום לדעת השבו"י דה"ל ערבאין זל"ז אך לא מטעמים שכ' דל"ד לשנים שהזיקו אלא שי"ל דגם בשנים שהזיקו יש סברא לומר דהוו ערבאין זל"ז לדעה הראשונה שבש"ע סי' ת"י סל"ז דהנה צ"ל טעם סברת ר' נתן דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ובשלמא להתוס' דנ"ג ד"ה הא כרבנן הובא לעיל אות א' ניחא דבאמת לא אמרי' כן אלא כשי"ל דהאי כולא נזקא קעביד והאי כולא נזקא קעביד או כשי"ל תוראי בבירך אשכחיתי' אבל למ"ש בהגמי"י פי"ב מהנ"מ בשם תשובה ראשונה דמהר"מ לא משמע הכי שהרי כ' דהאי סברא דתוראי בבירך אשכחיתי' דיחוי הוא שהרי בפ' הפרה אומר אפי' בשור ושור כו' ומשמע דאפי' לסברא דהאי פלגא ניזקא קעביד והאי פלגא נזקא קעביד נמי אמרינן כן ומאי דמסיק אח"כ דהיינו כשי"ל תוראי כו' הוא סברא אחרת דהיינו תירוץ אי נמי אבל לתירוץ ראשון דסברת תוראי דיחוי הוא נראה דאפי' האי פלגא ניזקא קעביד וגם ל"ל תוראי כו' מ"מ אמרי' אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ולא כהתוס' וכן מצאתי סברא זו ומילתא בטעמא בשטמ"ק דב"ק דנ"ג ע"ב בשם תוס' שאנץ וז"ל ולכאורה משמע דבין אביי בין רבינא סבירא להו האי כולא הזיקא קעביד והאי כולא הזיקא קעביד וכמ"ש התוס' דידן או שמא י"ל דהאי דקאמר את קטלתי' לא מפני שהבו' עשה כל ההיזק אמר כן אלא מפני שאם לא הי' הבור לא בא זה ההיזק קאמר את קטלתי' ובבירא אשכחיתי' לאו דוקא. וא"כ ראוי הוא לומר בשור ושור לר' נתן כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי כמו בשור ובור ולא הוי מצי לאפלוגינהו לאביי ורבינא בתרתי לישנא דכולא הזיקא ופלגא הזיקא קא עביד עכ"ל הרי כמ"ש דאפי' ללישנא דפלגא הזיקא קעביד ואפילו בשור ושור דלא שייך הסברא תוראי בבירא אשכחיתי' אמרי' לר' נתן כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי משום שאם לא השור השני לא הי' בא זה ההיזק לכך אע"ג דפלגא הזיקא קעביד דין גמור הוא שישלם הכל אי ליכא לאשתלומי מהראשון פלגא דידי' שהרי הוא הגורם בכל ההיזק שלולי פלגא שלו לא הי' ההיזק כלל וכן בשור הראשון והיינו אם זה בפ"ע אינו יכול להזיק וזה בפ"ע אינו יכול ונצטרפו והזיקו דהאי פלגא קעביד והאי פלגא קעביד מ"מ כל א' ג"כ גורם בפלגא דחברי' שכיון שלולי הוא לא הי' חבירו יכול כלל לעשות היזק (ואם כל א' יכול בפ"ע א"כ כש"כ שי"ל דהאי כולא הזיקא קעביד והאי כולא הזיקא קעביד כנ"ל אות א' בשם מהר"מ) לכך דין הוא דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ומ"מ אי איכא לאשתלומי משתלם מכל א' מחצה דמ"מ בפועל ממש עשה כל א' פלגא ובפלגא דחברי' אינו רק גורם. ולפ"ז הך פיסקא דרבי נתן מתאחד עם הך דירושלמי דשנים שלוו כאחד אחראין וערבאין זל"ז דלא נתבאר ע"ז טעם ברור ולפי הנ"ל י"ל הטעם כך דאע"ג דכל אחד לוה רק מחצה מ"מ י"ל שהוא ג"כ גורם להלוואה דמחצה השני של חבירו שהמלוה י"ל דלא הלוה רק לפי שנצטרפו יחד אבל אילו באו כל א' בפ"ע אפשר לא הי' מלוה לאחד מהן כלל או שמא אפי' לא לשום א' משניהן רק שותפתן אהני לו שיהי' מלוה להן ומזלא דבי תרי עדיף בהמקבל דק"ה או משום שישגיחו זע"ז לכך דין הוא דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ומ"מ אי איכא לאשתלומי משתלם מכל א' מחצה דמכל מקום עיקר ההלוואה מסתמא לזה מחצה ולזה מחצה. וא"כ הך דירושלמי דשנים שלוו אחראין וערבאין זל"ז. עם הך דר"נ גבי שור ושור שהזיקו דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ממש טעם א' להן והיינו דאע"ג דכל א' לוה או מזיק רק החצי מ"מ הוא גורם גדול ומכשיר לחצי השני ג"כ שאלמלא הוא לא הי' כלל הלואה מחצה השני והיזק מחצה השני ג"כ עד שכדאי הוא שיתחייב לשלם בדליכא לאשתלומי מחבירו. וכן משמע להדיא בתשו' מיי' לס' משפטים סי' ס"ג דהירושלמי הנ"ל דשנים שלוו כאחד עם הך דר"נ סגנון וטעם א' להן ע"ש. וזהו ג"כ שרמז בעל הגמי"י פי"ב מהנ"מ לתשו' זו לפי שמזה מבואר דר"נ דאמר כי ליכא לאשתלומי מהאי היינו אפי' הוא בר תשלומין רק שהוא עני או ברח מאחר שמדמה זה לירוש' הנ"ל דהתם ודאי הוא הדין כן. ולפ"ז ה"ה וכ"ש בשנים שגנבו שעשו כן ברצון ומזיד דערבאין זל"ז דממ"נ אם כל א' בפ"ע אינו יכול א"כ י"ל כנ"ל בשור ושור שלולי שור זה לא הי' ההיזק ודין הוא שיתחייב בכולו אע"ג דפלגא קא עביד ואם כל א' יכול בפ"ע כ"ש דאפי' להתוס' הדין אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי כיון דהאי כולא הזיקא קעביד כו' אבל לסברא האחרונה דסי' ת"י סל"ז והוא ג"כ סברת מהר"מ שבמרדכי פ' הפרה גבי שנים שמסרו דאינו משלם רק מחצה א"כ ה"ה בשנים שגנבו ולא כהשבו"י שחילק ביניהם וכן משמע ביש"ש דב"ק פ' הפרה סי' מ"א גבי שנים שעשאו אונאה דאינו משלם רק מחצה הביאו הב"ח סס"י ת"י וה"ה גבי גניבה:

(נת' לקיים סברת השבו"י מטעם אחר שי"ל דטעמא דר"נ הוא דאע"ג דהאי פלגא ניזקא קעביד מ"מ הוא גורם לכל ההיזק רק שמחצה עושה בפ"מ לכך על מחצה זו חייב כמו לוה ועל מחצה השני הוי כמו ערב א"כ הירושלמי דערבאין זל"ז ור"נ חדא מילתא היא כצ"ל למהר"מ בתשו' א' ושט"מ ומלחמות מיהו לדעה ב' דסי' ת"י סל"ז ל"ל הכי):

דשוב ראיתי ג"כ בספר המאור ומלחמות פ' הפרה דס"ל ג"כ כסברת השט"מ שהזכרתי ע"ש במאור במ"ש וכלישנא בתרא אליבא דר"נ נקטינן דהאי פלגא ניזקא קעביד כו' ואם בשר כנגד אמוריהם כו' אלמא דאף היכא דלא שייך ג"כ הסברא דתוראי בבירך אשכחיתי' כבשר ואמורין ושור ושור אמרי' דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכ"כ במלחמות שם גבי הניח אבן ע"פ הבור. איברא דמסוגא דגמרא דפ"ק דב"ק די"ג גבי לגובה בשר נגד אימורין משמע להיפך דהיכא דלא שייך הסברא דתוראי כו' אינו גובה רק פלגא כ"ה לפרש"י ותוס' שם וכ"פ הרמב"ם אך הרמב"ן במלחמות פ' הפרה כ' ליישב משום דבשר בלא אימורין אפי' פלגא הזיקא לא הי' יכול לעשות וע' בחה"ר די"ג גירסא אחרת ובשט"מ שם בשם רבינו דוסא גאון האריך מאד שהזכיר ענין סברא דהאימורין הוי כמו ערב כו'. נמצא לדעת הרמב"ן והמאו' ומהר"מ בתשו' א' ובתשו' מיי' לס' משפטים סי' ג' ושט"מ הדין גבי שנים שגנבו דאחראין וערבאין זל"ז דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי אכן הרבה חולקים היינו דעה אחרונה דש"ע סי' ת"י סל"ז וגם לדעה הראשונה הנה להתוס' פ' הפרה נ"ג ב' ורש"י ותוס' והרמב"ם גבי בשר ואמורין די"ג לא אמרי' כן רק כשי"ל דהאי כולא ניזקא קעביד כו' ועיי' ביש"ש פ' הפרה סי' מ"א בענין אונאה שפסק הגאון דכיון דליכא לאשתלומי מהנכרי משתלם מישראל אך מהרש"ל כ' ליישב דלא פליגא אדעה אחרונה דסי' ת"י סל"ז הנ"ל. כלל העולה גבי שנים שגנבו כשי"ל האי כולא ניזקא קעביד כו' הוא תלוי בשני דעות דסי' ת"י סל"ז הנ"ל וכשרק כל א' פלגא ניזקא קעביד כגון שהי' המשוי של ב' בנ"א אזי אפי' לדעה ראשונה יהי' פלוגתא בין תוס' וסייעתו ורמב"ן וסייעתו:

ואין סתירה למ"ש ממ"ש בש"ע סי' קע"ו סי"ב בהג"ה. ההפסד ג"כ לאמצע. דאלמא שהן כמו שותפים. דחיוב זה היינו לשותפו אבל לא שיתחייב להבעלים עבור השותף. והראי' של השבו"י דגבי וכחש בעמיתו כתיב או בגזל כו' השיבו הע"צ. ועוד נראה דהא בהגמ"י הביאו הב"ח רס"י ע"ז כ' דעיקר דין דשנים שלוו ערבאין זל"ז תלוי בפלוגתא דרשב"ג ורבנן שבב"י סי' ס"ז סכ"ט וכ"מ ששנה רשב"ג במשנתינו דוקא הלכה כמותו ולא בברייתא והרא"ש שפסק כרשב"ג משום דקיי"ל כהירושלמי הרי באמת רבינו אפרים כ' דש"ס דילן פליג אירושלמי רק שהרמב"ן כתב ליישב. אבל כיון שמצאנו בהדיא מחלוקת התנאים בזה אין תימא אם ר' יוסי יסבור כרשב"ג אך בלוו גופא שפסק הש"ע כן אין להרהר אבל במה שכ' השבו"י אינו מוכרח וכנ"ל דתלוי בפלוגתא דסי' ת"י סל"ז. ומ"ש מעל' משום דדנין דינא דמלכותא הוא עש"ך סי' שנ"ו סק"י. וכ"ז בשותפין שגנבו דהיינו שהגביהו שניהם אבל בנד"ז שנכרי הי' הגנב רק שישראל שלחו אין שייך כלל לחייבו עבור חלק חבירו שהרי אפי' על חלקו שנתן לו הנכרי יש לעיין דהנה אפי' שלח ישראל חבירו שיגנוב אדעתא דשותפות הביא הקצה"ח סי' שמ"ח שנחלקו בזה רש"י ותוס' בפ"ק דב"מ ד"ח והנה בשט"מ שם ובב"ק דע"ח כ' בשם הראשוני' כפי' התוס' וזה דעת הריב"ש רס"ו ד"ה וכן אין לבטל שכ' אפי' האומר לחבירו צא וגנוב לי והלך וגנב ונתן לו אין המשלח מתחייב כו' ובתשו' מהרמ"ל סי' פ"א ד"ה אבל גם השיג עליו ונ' דהפוסקי' לא קאמרי רק שאינו מתחייב בכפל אבל בהקרן יוכל הנגנב לגבות ממנו אם נתנו לו לפני יאוש כמ"ש בגמ' רפ"י דב"ק ובכה"ג איירי המרדכי פ' הספינה כמש"ש והבעל אינו יודע דליכא יאוש ובמש"ש בתשו' ר"י בר' משה מדין תורא ע' תשו' צ"צ סי' ל"ו נמצא אפי' בחלק שלו פטור אם נתנו לו לאחר יאוש ואם נתן לו קודם יאוש חייב על חלקו אבל פשיטא דאין שייך לומר שיתחייב עבור חבירו. ומ"ש משום דשלחו לגנוב וכיון דהשליח אינו בר חיובא המשלח חייב הש"ך סס"י שמ"ח חולק ועוד דנכרי מצווה אגניבה ועוי"ל דבנ"ד יודה הרמ"א ג"כ משום דאין שליחות לנכרי וכה"ג כ' התוס' בפ"ק דב"מ ד"י ע"ב גבי קטן. ובשט"מ שם כ' ג"כ להדיא דישראל שאמר לנכרי צא וגנוב פטור לרב סמא והא דלא פטרו לרבינא ג"כ משום דאין שליחות לנכרי י"ל משום שנחלקו בזה רש"י ור"ת אי יש שליחות לנכרי לחומרא מדרבנן ע' בי"ד סי' קס"ט. ומ"ש ג"כ מסי' שפ"ח תשובתו בצידו מהש"ך שם:

(נת' העולה ממ"ש גבי שנים שגנבו כשי"ל שכ"א כולא ניזקא קעביד הוא תלוי בשני דעות דסי' ת"י סל"ז אם אמרינן ערבאין זל"ז. וכשכל א' רק פלגא קעביד אזי יהי' שני ספיקות להגיע אל החיוב ובלא"ה יש גמגום בענין ערבאין וכ"ז בשהגביהו שניהם אבל אם רק שלחו אז אפי' נתן לו אח"כ י"ל דפטור כשהוא לאחר יאוש דאשלד"ע וכ"ש בנכרי דאין שליחות לנכרי):

הוהנה אחר שנתבאר דא"ש כלל לחייבו מצד ערבות מעתה יש לדבר נדון חלקו היינו מה שקנה מהגניבה מהנכרי. דלכאורה פשוט שצריך להחזיר בלא דמים כיון שידע שהוא גניבה וכמ"ש בסי' שנ"ו ס"ב בהג"ה אלא דיש לחלק דאם נתייאשו הבעלים מקודם שקנה אזי נראה שלדעת ר"י שהביא הרמ"א סי' שנ"ו ססע"י ג' בהג"ה דס"ל דיאוש ושינוי רשות קונה לגמרי ולכן אפי' בגנב מפורסם א"צ להחזיר (ואף לפ"ד האומרים דבגנב מפורסם לא עשו תקנת השוק ע' מ"מ פ"ה מה' גניבה דין ג' שהר"א תמה כו' אע"ג דהמ"מ ס"ל דבגנב מפורסם לא עשו בו תקה"ש) א"כ ה"ה אפי' בידע שהוא גניבה דזיל בתר טעמא מאחר דיאוש ושינוי רשות קונה וכ"מ בתוס' דב"ק דקי"ג ע"א ד"ה אין פורטין משום דדבר מגונה הוא דמשמע רק לכתחלה ולהרחקה משא"כ בדיעבד קנה כדתנן דקי"ד א' נטלו ליסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן ומ"ש בבריית' אם בא להחזיר ע' שט"מ בשם הרשב"א והרמ"ה וע' בב"י סי' שנ"ג סס"ה וכן מבואר בהדי' בסמ"ע סי' שס"ט סק"ה שלדעת ר"י אפי' ידע שהיא גזולה א"צ להחזיר דמים. ואע"ג דהב"ח סי' שנ"ו כ' דבידע שהיא גניבה ליכא מאן דפליג שצריך להחזיר וכ"כ בסי' שס"ט ס"ז. אבל בדרו"פ שם כ' להיפך וכוותי' פסק רבינו ז"ל בה' גניבה סעי' י"א שכ' ה"ז נקנה ללוקח כו' שידע שהוא גזול כו' ע"ש. ול"ד להא דאי' בגיטין דמ"ה ובקדושין דנ"ז דקנסינן לחורא משום דלא עכברא גנב. וכ"פ במרדכי פ' הספינה סס"י תקס"ד בתשו' ר"י בר"מ. דיש לחלק דהתם הטעם משום דאיסורא גבי חורא קאי. משא"כ הכא ליכא איסורא גבי' כדכתב רבינו שם סעי' י"א וז"ל שהרי לא בא לרשותו באיסור גזל כו' ע"ש וע' בצ"צ סי' ל"ו דדן דין חורא התם שאני דמיירי בדברים האסורים לקנות כו' ע"ש ומ"מ כ"ז מדינא אבל כבר כ' רמ"א בסי' שס"ח והביאו רבינו ז"ל שהמנהג להחזיר מן הדין כל גניבה אפי' איכא יאוש ושינוי רשות אלא שאם נתן דמים מחזיר לו דמיו ויש להסתפק האי מחזיר לו דמיו אי מיירי אפי' בידע הלוקח שהוא גנוב א"ד דאם ידע שהוא גנוב צריך להחזיר בלא דמים דהא כיון דנהיגי דיאוש לא קנה א"כ ה"ל כלוקח לפני יאוש וידע שהוא גנוב דודאי מחזיר חנם והפסיד מעותיו או כלך לדרך זו דנהיגי רק להחזיר אבל נותן לו דמיו אפי' ידע שהוא גנוב. דלא נהיגי דיאוש לא קני לגמרי רק לשיחזיר גוף החפץ ולא לגבי דמים. ולכאורה ממה שתלו זה משום דהכי דינא דמלכותא מסתברא דד"מ הוא דכשידע שהוא גנוב יחזיר בלא דמים אם לא שכיוון להציל ולא לקח אדעתי' דנפשי' ואפשר דנהיגי עכשיו כברייתא דתניא דקי"ד ומחזיר לבעליו וכפירש"י דפליגי אמתניתין ובזה יש ליתן טוב טעם לתרץ קושי' הש"ך סי' שנ"ו סק"י וע' בסי' רנ"ט ובקצה"ח סי' שנ"ו סק"ה משמע כסברא ראשונה:

ומעתה נבוא לדין אם מחוייב להראות הנכרי ופשוט דאם אין חשש שמחוייב מדין השבת אבידה וע' במרדכי פ' הספינה. אמנם אם יש חשש אם לחייבו להראות כיון שאינו מחזיר מה שקנה מהנכרי שכבר אכלו וללמוד מהדין שבש"ע סי' ק"א הנה אם קנה אחר יאוש אזי כיון שמשוה"ד א"צ להחזיר רק מצד המנהג ודאי אין מחייבים אותו ליכנס לחשש ח"ו. ואפי' אם קנה לפני יאוש כגון קודם שידעו הבעלים מהגנבים דאז לא קנה ונמצא חייב להחזיר או לשלם אם אכלו ג"כ י"ל שאין לו לכנוס לחשש דהנה בפ' הכונס ד"ס ע"ב אמרי' אסור להציל עצמו בממון חבירו וכ' בחה"ר בשם התוס' דפשוט שיכול להציל א"ע ע"מ לשלם אף שלא מדעת הבעלים ומ"ש אסור להציל היינו שלא ע"ד לשלם וכ"כ שם הרא"ש סי' י"ב. והמל"מ בס' פרשת דרכים דרוש י"ט כ' דמדכתב רש"י שם ד"ה ויצילה שלא ישרפוה הואיל ואסור להציל עצמו בממון חבירו משמע דס"ל דמה שנסתפק דוד הוא אם מותר להנצל עצמו בממון חבירו והדבר תימה מאד בעיני דאיך יתכן דבמקום פקוח נפש אסור להציל עצמו בממון חבירו עכ"ל והוא ג"כ דברי הרא"ש שם להכריח כפי' התוס' מהאי טעמא דאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש אלא שלש עבירות. וליישב פירש"י י"ל דהא בכתובות די"ט א"ר חסדא קסבר ר"מ עדים שאמרו להם חתומו שקר ואל תהרגו יהרגו ואל יחתמו שקר וכ' הרמב"ן והרשב"א הובא בשט"מ שם דאיכא דאמרי דמדינא ממש ס"ל לר"מ הכי לפי שנמצא בברייתא חיצוניות ג' דברים אין עומדין בפני פק"נ ע"ז וג"ע וש"ד ר' מאיר אומר אף הגזל וכן דקדק הריטב"א בפירש"י שם דס"ל כאיכא דאמרי הנ"ל מדכ' הלכך כי אמרו שלא נהרגו משוו נפשייהו רשעים אע"ג דרבא שם פליג על רב חסדא ואמר דאילו אתו קמן לאמלוכי אמרינן להו חתומו שקר ואל תהרגו י"ל דשאני התם שאונסי' אותן על ממון זה שהאונס בא לו מממון חבירו ע' ש"ך סי' שפ"ח סקכ"ד ויש"ש פ"י דב"ק סי' מ"ז אבל שיציל עצמו בממון חבירו כשאין האנס אונסו על ממון חבירו אין ראי' משם וע' בס' הפלאה שם. וע' בשט"מ דב"ק דקי"ז בשם הראב"ד שהאריך בדין זה ונראה דס"ל דבעל הממון מחוייב להצילו מדאוריי' וראי' מקדושין ד"ז סע"ב חיובי מחייבת לאצולי רק זה ישלם לו אח"כ ולהציל עצמו בממון חבירו שלא בפניו הוא מתנאי יהושע בהתועה בין הכרמים ובשט"מ דפ"א ע"ב כ' בשם הרשב"א דתקנת יהושע לא הוצרך רק לענין שא"צ אפילו לשלם. וכן מסקנת כל הפוסקים כהתוס' כדפסק בש"ע סי' שנ"ט. ומעתה צ"ל בטעם הדין שבש"ע סס"י ק"א והוא בהרמב"ם פ"א מה' מלוה ה"ו אמאי אין שומעין לו כשרוצה להציל עצמו ממאסר בממון המגיע ממנו לחבירו ואף שי"ל כיון דאסור להציל בממון חבירו רק ע"ד לשלם וה"ז אין לו במה לשלם וא"כ מציל בממון חבירו שלא ע"ד לשלם. אך זה אינו מספיק לפמ"ש רבינו ז"ל ה' גניבה סעי' ב' דפי' ע"ד לשלם היינו כשתמצא ידו כו' וצ"ל דהתם אין בו סכ"נ כ"כ רק שאסרוהו במאסר מחמת ממון וכל ישראל מצווים לפדותו. ועוד כיון דהתם מיירי שהגיע זמ"פ לישראל ועדיין לא הגיע זמ"פ של העכו"ם כמ"ש ביש"ש פ"ק דב"ק ס"כ הובא בש"ך ובאו"ת סס"י ק"א. א"כ כשמעכב ממון חבירו הישראל שלא מרצונו ה"ז כנוטל ממונו בע"כ להציל עצמו וי"ל מאי חזית ליטול ממון זה ולא תבקש מכל ישראל שהרי עדיין יש שהות. דבודאי לא אמרו שמותר להציל א"ע בממון חבירו ע"ד לשלם כשתמצא ידו רק דוקא כשהצלה תלוי' בממון זה וכמו דומי' דדוד או כמו הרודף להציל אדם ושבר כלים שבדרך דאי לאו הכי יכול חבירו לומר לו הלא מצוה זו דהצלה רמיא על כל ישראל ולא עלי לבד. ואע"ג דבב"מ דקי"ד א' אמרי' דעליה קא רמיא משום דכתיב ולך תהי' צדקה עכצ"ל דהיינו לפרנסו ולא לשלם עבורו חובותיו ולפדותו מהשבי' שהרי אפי' אם הי' חמור אין נותנין לו את חמורו כו' מש"ה לאו כל כמיני' לעכב מעותיו של חבירו לפדות א"ע שלא יתנוהו במאסר דדבר זה לא רמי' עלי' דבע"ח יותר מכל ישראל משא"כ בנד"ז עדיף יותר מאם ההצלה תלוי בממון זה שהרי כבר אכל הממון. א"כ כשאתה מכריחו לסכן עצמו לשלם הממון הוא נגד הפסק דמותר להציל עצמו בממון חבירו ע"ד לשלם. דכ"ש וק"ו שאין לסכן עצמו בשביל ממון חבירו שמגיע ממנו. ולא עוד אלא דאפי' לדעת רש"י דס"ל דאסור להציל עצמו בממון חבירו י"ל דהיינו דוקא ליטלו לכתחילה אבל בשכבר אכלו אין לו לסכן עצמו בשביל הפרעון דאפי' בפיקוח נפש דאמרי' מאי חזית דדמא דידך כו' כ' התוס' בפסחים דכ"ה דהיינו רק שלא לעשות מעשה. אבל אם אומרי' לו הנח להשליכך על התינוק אין לו למסור עצמו דמאי חזית דדמא דחברך כו' כיון שאינו עושה מעשה. וה"נ מאי חזית דממונא דחברך עדיף מדמא דידך ואע"פ דשאני התם שמתאנה עשה מעשה בהממון. מ"מ י"ל דלרש"י ג"כ לא החמירו רק שלא לעשות מעשה בתחלה בהממון ולא לעשות מעשה בנפשו ח"ו וכ"ש שדחו הפוסקים סברא זו בשתי ידים כנ"ל וע' בשט"מ שלהי ב"ק דספק סכנה ויסורים חשוב סכנה וכדאמרי' רפ"ג דכתובות דנגדא חמירא ע"כ אינו מחוייב ליכנס בחשש אפי' קנה לפני יאוש וכ"ש בסתם דקיי"ל סתם קני הוי יאוש בעלים דאז פשוט שא"צ וכנ"ל: