סימן מ
אסימן מ
(לענין שבועה במוצא מציאה) והמוצא מציאה לא ישבע, ובגמרא א"ר יצחק שני כיסין קשורין מצאת לי, והלה אומר לא מצאתי אלא אחד נשבע (וה"ל טענתו של זה טענת ברי כו') כו' עד הוא דאמר כר' אליעזר בן יעקב (דהיכא דקא תבעי ליה בטענת ברי לא חשיב משיב אבידה), ועיין בשבועות דמ"ב ע"ב אמתניתין אבל נשבעין לקטן אמרינן מי מצית מוקמי לה כר' אליעזר בן יעקב הא קתני רישא מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא חמישים דינר פטור מפני שמשיב אבידה הוא, התם דלא אמר ברי לי (רישא דקתני פטור דלא אמר היתום ברי לי סיפא דקתני נשבעין לקטן דאמר ברי לי), הכא דאמר ברי לי, מובן ג"כ דלר"א ב"י אפילו גבי משיב אבידה היכא דהלה טוען ברי לי, נשבע וא"כ נשאר לפי האמת דרי"צ ס"ל כראב"י, והנה הרמב"ם ס"פ י"ג מה' גזילה דין כ' פסק דלא כר' יצחק וז"ל המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם שאם אתה אומר ישבע יניח המציאה וילך לו כדי שלא ישבע אפילו מצא כיס וטען בעל המציאה ששני כיסין קשורין היו ואי אפשר שימצא האחד אלא אם נמצא האחר הקשור עמו הרי זה לא ישבע עכ"ל. ומבואר מלשון הרמב"ם דהפטור מהשבועה הוא מפני תיקון העולם משמע מדינא שפיר היה חייב כדברי ר' יצחק משום דטוען טענת ברי שאי אפשר שימצא האחד כו' והלה מודה במקצת, לכן היה חייב שבועה רק מפני תיקון העולם פטרוהו ולכאורה אין זה דומה לטענת ברי דעלמא דטוען ברי מצד עצמו, והכא אין הברי ר ק ע"י טענת הנתבע שכיון שמודה שמצא כיס, אזי טוען ברי ששני כיסים היו, דאין לומר שטוען ברי שראה איך שמצא שני כיסין, דא"כ גבי שני שוורים אמאי פטור משום דמנתחי מהדדי הרי עכ"ז כיון שראה שמצא שנים, לא שייך טעם זה, וכ"כ בהדיא הפרישה ססי' רס"ז וז"ל ואין להקשות למה ליה למנקט ב' כיסין קשורין מצאת שא"א למצוא זה בלא זה הל"ל שזה טוען ראיתי שמצאת ב' כיסין שלי, דא"כ יצטרך לישבע דאין כאן דין מציאה אלא דינו כשאר טוען ונטען כיון שזה טוען ראיתי וק"ל עכ"ל, ועיין בתמים דעים סי' רל"ט פרק הניזקין וראיתי שהודית לו במנה כו' מבואר דבכה"ג שטוען וראיתי לא שייך משיב אבידה, מיהו שם לא דמי ממש לאבדה, ובירושלמי פרק הניזקין מבואר בהדיא כהפרישה דבכה"ג לא תיקנו, וא"כ ע"כ מיירי שלא ראה, וא"כ קשה מה צריך בזה לתיקון העולם יהי' פטור משורת הדין וצ"ל כיון הטענה היא ברי אף שבא ע"י הודאת המוצא חשוב טענת ברי וצ"ע ועמ"ש מזה לקמן סעיף ג' ד':
בוהנה הראב"ד שם ס"פ י"ג מה' אבידה השיג על הרמב"ם וז"ל א"א הרב ז"ל פוסק כראב"י דקאי רבי יצחק כוותיה במסכת גיטין ואמר ישבע בשני כיסים קשורים ואין הכל מודים לו עכ"ל (ובספר תמים דעים שם נ' שהראב"ד עצמו חוזר בו מסברא זו) והה"מ כ' ודברי תימה הם דהא התם בגיטין לפי המסקנא לא קאי ראב"י כוותיה דרי"צ דהא עבדינן אוקימתא אחריתי וכ"כ המפרשים ז"ל דאפשר דאיתא לראב"י וליתא דרי"צ וזה דעת הרי"ף שאע"פ שפסק כראב"י לא הביא ההיא דרי"צ ועיקר עכ"ל, וגם התוספות בפרקין סד"ה תניא נמי הכי כתבו ולבסוף דלא קאי כו', והרא"ש סס"י ד' כ' הוא דאמר כראב"י פירש ר"ח דלא קאי האי שינוייא כו' ולפי דבריו נדחו דברי רי"צ, וכן רב אלפס כו' ונראה דמפרשי אלא בדרבה קמיפלגי כמו שפירש ר"י דאיירי בטוענו גדול (כמ"ש בתוספות סד"ה אלא בדרבה, לכך נראה לפרש כו' וכן ביארו בהדיא פ"ב דכתובות די"ח ע"א בד"ה אלא הכא בדרבה, ונראה דהכי פירושו לעולם בגדול מיירי כו') הלכך לא דמי למוצא אבדה, עכ"ל וא"כ לדבריו הנה לפרש"י כאן ובשבועות דראב"י מיירי בטוענו קטן, לפ"ז י"ל דלא נדחו דברי ר' יצחק, ולכאורה אף לפרש"י אינו מוכרח דשם איכא טענת ברי ממש שראה כשמסר לו אביו משא"כ הכא ליכא ברי כהנ"ל וצ"ל הרא"ש ס"ל דברי דקטן אף שבא בטענת אביו אין זה ברי כלל ונחשב כברי דרי"צ, והנה מחלוקת רבנן וראב"י פי' הרי"ף פ"ו דשבועות בברי גמור דומיא דאמרינן פרק כל הנשבעין דף מ"ז סע"א מה לי הוא ומה לי אבוה ומשם הביא ראי' דהלכה כראב"י וע"ש בהר"ן פ"ו שהראב"ד דחה ראיה זו דס"ל דפלוגתא דראב"י ורבנן אינו בברי גמור שיודע מעצמו כ"א הברי היינו שכך צוה לו אביו, והלח"מ פ"ק מה' טוען הקשה ע"ז דא"כ איך יפרש המשנה מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא חמישים דינר פטור מפני שהוא כמשיב אבדה דאם אינו אפילו בברי שכך צוה לו אביו בלא"ה פטור שאין שבועה על טענת ספק, והרי גם ראב"י לא פליג על מתניתין הנ"ל וכמבואר בהדיא בגמרא דמ"ב ע"ב:
והשתא לדברי הרי"ף ודאי לא דמי הא דר' יצחק להא דראב"י, דהתם טוען הבן הגדול טענת ברי גמור מצד עצמו, ואין כאן שום משיב אבידה, משא"כ הכא דאינו יודע מעצמו רק ע"י המשיב אבידה נמשך לו הטענת ברי, ורק לדברי הראב"ד י"ל שדומה:
אך לפ"ז אינו מוכרח דהלכה כראב"י:
עוד כ' הר"ן שדעת ר"ח והגאונים לדחות ראיות הרי"ף מפרק כל הנשבעין דמ"ז בטענה אחרת שאמרו דרבנן לא פליגי אלא בבנו קטן אבל בבנו גדול כו'. והא דר' אמי פרק כל הנשבעין היינו בבנו גדול כו', וא"כ גם לפ"ז נדחו דברי ר' יצחק, וכמש"ל בשם הרא"ש בפרקין:
גוצריך להבין דאם במוצא מציאה זהו כאשר מדינא אין שבועה, היינו דליכא טענת ברי גמור א"כ מהו שאמרה המשנה לא ישבע מפני תיקון העולם מה צורך לתיקון העולם הא משורת הדין אין נשבעין אלא טענת ברי גמור, ודוחק לומר דפי' מפני תיקון העולם היינו ג"כ מדאורייתא כתירוץ רבינא על הניזקין שמין להם בעדית דהכא ודאי לא משמע כן, וע"כ צ"ל דחשוב טענת ברי שיתחייב ע"ז שבועה, כיון שהטענה מצד עצם היא ברי אף שנמשכה אחר הודאת המוצא המציאה וכנ"ל סעיף א' אך יותר מזה יקשה על המשנה פ"ו דשבועות מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא חמישים דינר פטור מפני שהוא כמשיב אבידה, דכיון דאוקימנא בגמרא דמ"ב ע"ב דהיינו שאין טוענו ברי א"כ לל"ל מפני שהוא כמשיב אבידה ופרש"י במשנה דל"ח ע"ב והמוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם דג"כ קשה מה צריך כאן לתיקון העולם כיון דליכא טענת ברי:
ומצאתי בחידושי הרשב"א רפ"ו דשבועות דל"ח ע"ב וז"ל מפני שהוא כמשיב אבידה פרש"י ז"ל דמשיב אבידה מדתנן המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם, וליתא דמוצא מציאה מדינא חייב דהתם בטוענו ברי היא דאומר שני כיסין קשורין מצאת לי והוא אומר לא מצאתי אלא אחת ופטור מן התקנה אע"ג דכיסין לא עבידי דמנתחי וכדאיתא בגיטין פרק הנזקין אבל במשיב אבדה בשאינו טוענו ברי כי הא דמתניתין ופטור מן הדין משום מגו וכבר כתבתי שם בפרק הנזקין בארוכה בס"ד עכ"ל ויש להבין דבריו שני כיסין קשורין איך מקרי ברי, אם אמר שראה כשמצא, א"כ ל"ל קשורין, וכן גם בשני שוורין קשורין כיון שראה שמצא, מדוע לא מיקרי טענת ברי אלא ע"כ צ"ל דמיירי שלא ראה שמצא כ"א כשאמר שמצא כיס א' טוען ברי ששנים היו, וא"כ כיון דהברי לא נמשך כ"א ע"י הודאת הנתבע המוצא מציאה י"ל ג"כ מדינא פטור, ואולי מיירי דיש עדים שמצא אך אין ידוע אם כיס א' או שנים, ואז שפיר חשוב טענת ברי:
והנה כ' עוד הרשב"א דמ"ב בד"ה ולראב"י לית ליה משיב אבידה פטור פרש"י בפ"ק דב"מ וכן בגיטין בריש הניזקין דמשיב אבדה פטור מדתנן המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם ואינו מחוור משיב אבדה פטור דבר תורה הוא משום מגו, ומגו דאורייתא הוא, ומוצא מציאה אינו פטור אלא מן תקנתא, דמוצא מציאה טענה יש לו לתובע עליו וכדאיתא התם פרק הנזקין בירושלמי, והתם נמי משמע דר' אליעזר בן יעקב לית ליה המוצא מציאה, ובמשיב אבדה כ"ע מודו דפטור ומדאורייתא וכמ"ש בסמוך וכדבעינן למכתב עכ"ל וכ"נ דעת התוספות בשבועות דמ"ב סע"א ד"ה וראב"י כו' פי' במיגו וכ"כ עוד בכתובות די"ח ע"א ד"ה וראב"י, ובפרק הנזקין דף נ"א ע"ב ד"ה וראב"י, ומ"ש דהמיגו דאי בעי שתיק קשה דהא גבי מנה לאבא בידך לא שייך דאי בעי שתיק:
דובירושלמי פרק הנזקין משמע המיגו דלומר לא מצאתי כלל אין זה מיגו, ע"כ בשני שוורין מצאתי והחזרתיו לך אחד והוא אומר לא החזרת חייב שבועה מדינא רק מפני תיקון העולם פטור, וכ' הקה"ע שכן בשני כיסין קשורים מצאת לי והוא אומר לא מצאתי אלא אחד חשוב טענת ברי דהמיגו לא מצאתי כלל י"ל אין זה מיגו מטעם הנ"ל, ואעפ"כ מפני תיקון העולם פטור, כ"כ בקה"ע ואינו מוכרח דגבי שני שוורין י"ל ליכא מיגו דהוא דבר של פרסום יותר, וגם הברי גבי לא החזרת לי הוא ברי יותר מבשני כיסין קשורין ובדינו דהפרישה באומר ראיתי שמצאת שני שוורין והוא אומר לא מצאתי אלא אחד מבואר בירושלמי דבזה לא תקנו וחייב שבועה, וא"כ לפ"ז דצ"ל היכא דאין המיגו טוב והוא טוען טענת ברי אף שהטענה נמשך ממה שהודה המוצא, עכ"ז היה חייב שבועה, לולי מפני תיקון העולם, א"כ גבי מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא חמישים דינר פטור מפני שהוא כמשיב אבידה י"ל ג"כ כפרש"י, ומה שהקשה הרשב"א והתוספות לק"מ דהא התם ג"כ הטענת ברי ג"כ לא דמי לשאר טענת ברי דגבי מודה במקצת, ואדרבה [התם] יש מעלה שתובעו מעצמו ע"פ ציווי אביו, משא"כ הכא אינו יודע מהכיסין והשוורים, כ"א ע"י המוצא מציאה, וכן ס"ל לר' אלעזר בירושלמי, דמנה לאבא בידך כו' הוא מדין המוצא מציאה לא ישבע כו', אלא דהתוס' והרשב"א צ"ל דס"ל דרבי יוחנן בירושלמי שם לא ס"ל כן, ולפרש"י נ' דגם ר' יוחנן ס"ל כן:
קיצור. מ"ש בגמרא דרי"צ דאומר גבי מציאה כשהאובד טוען טענת ברי, והלא מודה במקצת ישבע ס"ל כר"א בן יעקב לפרש"י משמע דנשאר כן גם לפי האמת וכ"מ בגמרא פ"ו דשבועות דמ"ב ע"ב דגם גבי משיב אבידה היכא דאיכא טענת ברי חייב שבועה, והרמב"ם ס"פ י"ג מה' גזילה פוסק לא כר' יצחק אלא דאפילו בטענת ברי דר' יצחק פטור והיינו מפני תיקון העולם אבל מדינא משמע דהיה חייב, וקשה דהא לא דמי לשאר מודה במקצת דהלה טוענו ברי מצד עצמו והכא מצד עצמו לא היה יכול לטעון ברי רק ע"י הודאת המוצא מציאה יוכל לטעון ברי, וא"כ מדוע חייב בכה"ג מדינא:
בוהראב"ד הקשה על הרמב"ם מדוע לא פסק כרי"צ כיון דקאי כראב"י והרי"ף פסק פ"ו דשבועות כראב"י ותירץ הה"מ דבאמת לא קאי ראב"י כרי"צ וכ"כ התוספות וכ"כ הרא"ש בשם ר"ח, והיינו משום דמפרשים בראב"י לא כפרש"י דמיירי בטוענו קטן אלא בטוענו גדול, ובברי ממש, וכ"ד הרי"ף פ"ו שם דשבועות, וי"א דפליגי בבנו קטן א"כ לפ"ז לא קיי"ל כראב"י, והראב"ד דמפרש בבנו גדול והברי אינו רק ע"י ציווי האב, לפ"ז י"ל דראב"י ס"ל כר' יצחק, אך לפירוש זה י"ל דלא קיי"ל כראב"י ממתניתין דמנה לאבא בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמישים דינר פטור מפני שהוא כמשיב אבדה דצ"ל שטוענו ע"פ ציווי האב, והראב"ד נדחק בזה, עכ"פ לפ"ד כל הפוסקים נדחו דברי ר' יצחק אך משמע דהיינו מפני תיקון העולם לבד:
גוקשה ע"ז דהא לא דמי לברי דמודה במקצת כנ"ל ס"א שיותר קשה על המשנה מנה לאבא בידך דאמרינן בהדיא שאין טוענו ברי, וא"כ מה צ"ל מפני שהוא כמשיב אבדה ופרש"י דלא ישבע מפני תיקון העולם הא מדינא אין כאן שבועה ובאמת התוספות והרשב"א ס"ל לחלק דשם פטור מדינא, משום דליכא טענת ברי וגבי המוצא מציאה חשוב טענת ברי, לכן הפטור רק מפני תיקון העולם, ולרש"י שניהם שוין הפטור מפני תיקון העולם, וכן ס"ל לר"א בירושלמי בפרקין:
דוהקושיא שהקשתי דהא לא דמי לשאר ברי דמודה במקצת יתיישב להירושלמי, כיון עצם הטענה היא ברי אע"פ שנמשכה אחר הודאת המוצא, כיון המוצא אין לו מיגו להכחיש האבדה דמתיירא שיש יודעים שמצא, לכן שפיר חשוב טענת ברי והודאה, משא"כ גבי מנה לאבא בידך כיון ידיעתו רק ע"פ ציווי אביו אין זה חשוב טענת ברי, כשני כיסין קשורין, זהו דעת תוספות והרשב"א, וגם המיגו שם מיגו מעליא דהיה יכול להכחיש לגמרי, משא"כ גבי מציאה י"ל דיש לה קול, ולשיטת רש"י שניהן שוין דמה שתובעו ע"פ ציווי אביו ג"כ חשוב כמו הברי דגבי שני כיסין קשורין וכמו דשם מדינא חייב שבועה, ורק מפני תיקון העולם פטור, כמ"כ כאן גבי מנה לאבא בידך כו':
הועיי' בתמים דיעים סי' רל"ט בפרק הניזקין הביא ג"כ הירושלמי והעולה מדבריו בשני כיסין קשורין דרי"צ דבר תורה הי' חייב שבועה, ומפני התקנה פטור, וחשיב לה טענת ברי, ובנדון דהפרישה ראיתי שמצאת כו' לא תקנו וחייב אף מדרבנן, רק ע"פ מש"ש יש קצת טעם דחשוב טענת ברי דכתב וז"ל ופירוש הענין כגון שראה אותו מושך שור אחד אמר לו מה טיבו של שור זה אצלך, אמר לו תועה בדרך מצאתיו ולא ידעתי בעליו, אמר לו שלי הוא ואם מצאת אותו בידוע ששנים מצאת כי אני הנחתים קשורים אינו נשבע דאפשר דמנתחי אהדדי, אבל בכיסין כה"ג נשבע ואפילו הוא כמשיב אבידה מפני שלא הודה אלא ע"י טענה ואע"פ שאין הטענה חזקה והרי הוא כבן הבא מכח צוואת אביו כו' עכ"ל והנה לפירושו מיירי בראה, שראה אצלו השור או הכיס והוא מכיר שהוא כיס שלו ושור שלו, א"כ יש כאן טענת ברי גמור, ועיין מענין ראה בטוש"ע ח"מ רסי' קל"ד מפרק חזקת דף מ"ה ע"ב: