סימן כד
אסימן כד
ראובן ושמעון שכרו בהמות לחלוב משר אחד והיו שותפים שנה א'. ובכלות השנה אמר ראובן לשמעון אי אפשר להיות בשותפות מחמת הקטטות ומריבות אלא או שכור אתה כל הבהמות ותן לי שלשה רוכ"ס או אני אשכור לבדי ואתן לך שלשה רוכ"ס. ושמעון אינו מרוצה כ"א שיהי' בשותפות:
אהנה הרא"ש פ"ק דב"ב סי' נ"א שכ' בשם ה"ר יוסף הלוי דגוד או אגוד לא שייך אלא ביורשין או מקבלי מתנה אבל אם לקחו שנים בית שאין בו כדי לזה וכדי לזה אין אחד מהן יכול לומר גאו"א שהרי לדעת שיהיו שותפין בו לקחוהו שניהם ולא למכרו איש אל אחיו עכ"ל וכ"כ בנ"י בשם הרא"ה וז"ל ואומר הרא"ה ז"ל דכי אמרינן דינא דגאו"א היינו ביורשים או מקבלי מתנה וכיוצא בו שלא נשתתפו לדעת אבל שותפין שנשתתפו לדעת בדבר שאין בו דין חלוקה אין בו דינא דגאו"א אלא מדעת שניהם שלא נשתתפו והטילו מעותיהם ע"ד שיסלק אחד מהן את חבירו עכ"ל ואח"כ בסוף הסוגי' כ' עוד הנ"י וז"ל ומיהו כבר פירשנו לעיל דהיינו דוקא ביורשין או במקבלי מתנה אבל אם לקחו שנים טרקלין שאין בו כדי לזה וכדי לזה אין אחד מהן יכול לומר לחבירו גאו"א שהרי לדעת שיהיו שניהם שותפים בו לקחוהו ולא למוכרו איש אל אחיו כ"כ ה"ר יונה ז"ל אבל מדברי הרמב"ם ז"ל פ"א מה' שכנים נראה שאין חילוק בין השותפין שלקחו או שהיו שותפין בירושה או במתנה עכ"ל והראב"ד בהשגות פ"א מה' שכנים חלק עליו ג"כ גבי שכירות משום שעל מנת כן שכרו וקרוב אני לומר אף במקח כן לא אמרו גוד או אגוד אלא בירושה או במתנה עכ"ל ומדברי התוס' שם דף י"ג ע"א סד"ה בכור ופשוט מוכרח שיש לחלק בין שותפין בירושה ובין שותפין שנשתתפו לדעת לענין חלוקת הריוח. ע"ש גבי מ"ש ולא דמי לשור לחרישה ועומד לחרישה דהתם הוי השכר לאמצע משום דמעיקרא אדעתא דהכי נשתתפו אבל גבי בכור ופשוט דלא שייך האי טעמא (ור"ל משום דלא נשתתפו לדעת אלא שנפל להם בירושה) כל אחד נוטל כפי חלקו עכ"ל וחילוק זה מוכרח הוא שלא יסתרו פסקי הגמ' מהא דבכור ופשוט לסוגי' דפרק מי שהי' נשוי דצ"ג ע"ב וכמ"ש עוד התוס' בכתובות שם סד"ה הותירו זוזי. וכיון שמוכרח דאזלינן בתר אדעתא שנשתתפו אף לענין שיעור הריוח אמאי לא ניזיל ג"כ בתר דעתם לענין דינא דגאו"א דהא בלא"ה רב נחמן ס"ל אפי' ביורשין לית דינא דגאו"א ופרש"י שזה יכול לומר לא שלך אקנה ולא שלי אמכור אלא שותפין נהי' בה א"כ נהי דקיי"ל כרב יהודה דאית דינא דגאו"א י"ל עד כאן לא פליג רב יהודה רק ביורשין ומקבלי מתנה אבל כשנשתתפו לדעת י"ל דשאני ומודה רב יהודה. דהא מצינו חילוק בין נשתתפו לדעת ובין שותפים דממילא כנ"ל. (קיצור הר"י והרא"ה ס"ל בנשתתפו לדעת לא אמרינן גאו"א וכ"ד הראב"ד ויש ראי' דמחלקינן בין נשתתפו לדעת דאזלינן בתר דעתם ממ"ש התוספות פ"ק דב"ב די"ג ע"א סד"ה בכור ופשוט ובפרק מי שהי' נשוי דצ"ג ע"ב סד"ה הותירו):
בויש להקשות על הרמב"ם דלא אזיל בתר דעת שנשתתפו. דהא תנן פרק גט פשוט ומייתי לה הגמ' הכא בסוגי' דגאו"א שני אחים אחד עני ואחד עשיר והניח להן אביהן מרחץ ובית הבד עשאן לשכר השכר לאמצע עשאן לעצמו הרי העשיר אומר לעני קח לך עבדים (פירשב"ם דבההיא חזקה שהניחו אביו יהי' לעולם ולא יניחו לו להרבות ולהביא בנ"א במרחץ אלא מבני ביתו) קח לך זתים ובא ועשה בבית הבד עכ"ל. ובטור סי' קע"א סעי' י"ב י"א שהכל תלוי בדעת האב כו' ור"י פי' שאינו תלוי בדעת האב שאפי' עשאן לעצמו אם ימצאו שוכר אין העשיר יכול למחות בעני מלהשכירו כו' והוא בתוס' די"ג ע"א. והב"י שם הביא מ"ש המרדכי ספ"ק דב"ב סי' תר"ט דמלשון המשנה משמע דבזה הדבר תלוי שכשעשאן אביהן לעצמו אין יכול העני להשכיר חלקו ואיני יודע הטעם אמאי לאחר שמת אביהם לא יעשה כל אחד בחלקו מה שירצה עכ"ל הנה המרדכי לא תמה רק משום מה לנו לילך בתר דעת האב הרי כיון שמת האב הרי המרחץ הוא של הבנים ולא שייך כאן לילך בתר דעת האב ומאי שנא מהמוכר דבר לחבירו שהלוקח יוכל לשנותו כפי שירצה וה"נ היורש. ומ"מ אפ"ה לשון המשנה משמע דאזלינן בתר דעת האב. וא"כ מכ"ש וק"ו שיש לילך בתר דעת השותפים מה שעל מנת כן נשתתפו דאפי' החולקי' שם יודו כאן. ומלשון הרמב"ם שם פ"א ה"ב עשאן האב לעצמו אין יכול לכוף אחיו להשכיר אותם עכ"ל משמע דס"ל דאזלינן בתר דעת האב ולא כדברי ר"י. וא"כ איך הכא ס"ל דלא אזלינן אפי' בתר דעת השותפות. והנה המ"מ שם דין ג' כ' בשם הרשב"א טעם לדברי הרמב"ם שיכול לומר כששכרתי סבור הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכול לקבל. ויש להשיב שהרי זו דברי רבי מאיר במשנה כתובות ס"פ המדיר לענין בורסי ופליגי עלי' חכמים דמקבלת היא בעל כרחה. ואמת שהרשב"א סיים וכיון שהם סתם קנו או שכרו יכול לומר כן ונתכוין לחלק דהתם שאני שהתנה עמה בפי' משא"כ הכא דסתם שכרו. ובודאי דיש לחלק בין תנאי מפורש לסתם אף שלדעת כן הי' וראי' ממ"ש בטור ח"מ סי' קנ"ה סעי' ס"א בשם ר"י לחלק בין חזקה לראי' מפורשת ועיי' בנ"י פ' לא יחפור דשייך לפלוגתא דר' מאיר וחכמים. מיהו י"ל חזקה לא דמי לעל מנת כן דגבי חזקה שייך לומר דכ"ע ידעי דאין אדם מוחל על היזק כזה כמ"ש בב"י שם. משא"כ היכא שמוכח שע"ד כן הי' סבור וקבל והר"ן ס"פ המדיר הביא שני דיעות בזה די"א התנה דוקא וי"א אע"פ שלא התנה רק שראתה אותן וידעה בהן אזי אינה יכולה לומר סבורה הייתי כו'. ונראה דאף להאומרים דשם התנה דוקא זהו מפני ששם הוא באמת ענין שאין הדעת סובלתו ע"כ א"א להכריחה לקבל אלא בתנאי מפורש אבל הכא אינו בערך זה א"כ א"צ לתנאי מפורש ויש לומר ודאי שאינו יכול לומר סבור הייתי שאני יכול לקבל כו':
[קיצור]. קשיא על הרמב"ם מהמשנה פרק גט פשוט עשאן לעצמו מ"ש בזה ר"י והמרדכי ספ"ק דב"ב סי' תר"ט לא תמה רק כיון שעכשיו מת האב עכ"פ יש ראי' ליזיל בתר דעת המשתתפים. והמ"מ כ' שיכול לומר סבור הייתי. וחכמים לא פליגי רק בתנאי מפורש. מיהו י"א דהתנה לאו דוקא רק שראתה בהן וכמ"כ י"ל כאן א"כ לכאורה יותר עיקר כדעת הרר"י והרא"ה והראב"ד:
גמיהו בנ"ד לא שייך כלל טעם זה שהרי מקודם ששכרוהו אומר כ"א לחבירו או שכור אתה ותן לי שלשה רוכ"ס או אני אשכור ואתן לך שלשה רוכ"ס. ולכאורה לדעת הרמ"ה בש"ע סי' קע"א סעי' י"ג שכ' וה"ה לאם אין דמיהן שווין וכ"פ הט"ז שם. יכול השני לומר חלוב אתה חמשה בהמות ואני חמשה בהמות ולא יוכל האחד להכריחו שישכור כולן או אני אשכור כולן. מיהו אפ"ל שיוכל להשיב שעל המחצה אין ההוצאה כדאי ועוד י"ל דדוקא כשכבר שכרוהו אז שייך דינא דגאו"א אבל בנ"ד שעדיין לא שכרוהו כלל אין שייך כלל דינא דגאו"א רק זה תולה בדין אחר דהשגת גבול ועני המהפך כו'. סעי' ג' הוא ממה"ק וצ"ע: