סימן יח

אסימן יח

בש"ע ח"מ סי' קכ"ח ס"ב מי שנתפס על חבירו ולקחו עו"ג ממון בגלל חבירו אין חבירו חייב לשלם כו' כ' הש"ך סק"י בשם המרדכי פ' הגוזל בתרא סי' ק נ"ו אע"פ שחבירו חייב להם. וקשה דאמרינן בהכונס גבי מבריח ארי דהיכא דאיכא תרתי למעליותא דהיינו דאית לי' פסידא להמבריח וגם ההברחה הי' שלא מדעתו ורצונו חייב הלה לשלם לו יעו"ש בתוס' והכא איכא תרתי שהרי נתפס ושילם שלא ברצונו. ולולי דברי הפוסקי' לא הי' קשה מהירושלמי על הגמרא כי מארי' דהאי דינא בהכונס הוא רב ורב פליג בירושלמי על ר' יוחנן בדין הנ"ל דמי שנתפס כו'. אבל אהפוסקי' דפסקו לשניהם קשה לי. מיהו לפמ"ש הגמי"י פ"ג מה' נזקי ממון ס"ק ג' דההיא דהכונס הטעם משום דהוי ברי הזיקא לק"מ. אבל מהתוס' משמע דגם היכא דלא ברי הזיקא חייב לשלם בדאיכא תרתי למעליותא וכ"כ ביש"ש פ' הכונס סי' י"ג. וכ"כ במהריב"ל ולדבריהם קשה כנ"ל:

באח"כ מצאתי בתשו' מהרי"ט ח"א סי' קכ"ד וז"ל דלא אמרו אלא כשהוא עצמו פורע חובו של חבירו שלא הי' לו לפרוע דמי יימר שלא הי' מפייסו בלא דמים אבל אם נטלו בעל חוב כו' הבריחו שלא בטובתו לא פטרינן לי' כו' והא דמייתי בירושלמי אין לך נתפס על חבירו וחייב אלא בארנונא וגלגלתא כו' אלמא בשאר חובות אע"פ שנתנם שלא ברצונו אלא נתפס עליו לא מתחייב לא פליגא אהא דפ' הכונס דההיא בשיש לו טענה להפטר מאותה תביעה שנתפס חבירו עליו ויכול לומר שלא הנאהו כלום עכ"ל והאריך הובא בכנה"ג סי' קכ"ח בהגהות הטור אות ג' וקשה ע"ז מהראי' שהביא הש"ך בסי' קכ"ח סק"י מהמרדכי פ' הגוזל בתרא סי' קנ"ו ומתשו' הרשב"א שבב"י סי' קס"ג מחודש ט' דמדבריהם מוכח שאפי' אין לו טענה להפטר מאותה תביעה עכ"ז פטור כיון דשלא כדין תפס המלוה את שמעון כו' ע"ש במרדכי וע' במהריב"ל ח"ג סי' י"א וז"ל ונמצינו למדים דבעינן תרתי כי היכי דלא להוי מבריח ארי חדא דלא להוי מדעתי' ועוד דאית לי' פסידא ובהכי ניחא לכולהי לישני דהפורע חובו של חבירו דאינו משלם וחשבינן לי' מבריח ארי כיון דהוי מדעתו עכ"ל א"כ זה משמע כסברת מהרי"ט דכשפורע חובו של חבירו שלא מרצונו דחייב חבירו לשלם לו כשאין לו טענה על החוב. וכ"מ בס' הפלאה בכתובות דק"ח במ"ש טעם להירושלמי שהביא החמ"ח בסי' ע' סקכ"ט דלא אמר חנן במתני' בפירנס את אשתו דאיבד מעותיו אלא כשפירנס אחר אבל אב גובה כו' כיון דהוא בעל כרחו ואית לי' פסידא דלא ה"ל מבריח ארי עכ"ל ואף דבש"ע שם פסק דאין חילוק בין אב לאחר י"ל משום דגם האב לא הי' מוכרח ממש. ונידון אם יש גילוי דעת שרצונו שיסלק הנזק אם מתחייב עיין ב"ש באה"ע סי' ע' סקכ"ו ובהפלאה סי' ע' ס"ק י"ח וע"ש בבית מאיר סי' ע' ס"ח. ונראה דראיית בעה"ת מהש"ס ר"פ המדיר דגם שיש גילוי דעת אין חייב לשלם מהא דכל הזן. אינו ראי' להיכא שיש גילוי דעת שרצונו שיפרע חובו די"ל דחייב משום דכיון שיש עליו חוב וגם מגלה דעתו שרצונו שיסלק זה מעליו מתחייב אבל התם בגמרא כיון דאמר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך רק שאין מעשה ידי' מספיקי' לדברים קטני' דלא הוי רגילה בהו כשניזוני' אצלו א"כ אין כאן חוב גמור מש"ה אפי' גילוי דעת לא מהני שיתחייב לשלם מדינא וע' ש"ך בי"ד סי' רכ"א סק"כ בשם הפרישה ובסי' רל"ה סק"ח ס"ל אפי' כל הזן חייב לשלם ובשט"מ פ' המדיר שם בשם הרא"ה מבואר דפטור מלשלם כדעת בעה"ת:

גוהנה בסוחרים שנפל גייס על אחד מהן עבור חיפוש ט"ס וסלקו ע"י רצוי כסף וע"י נסתלק ג"כ מכולם י"ל דמתחייבים לשלם מה שההנהם ול"ד למבריח ארי משום דאית ליה פסידא וגם שלא בטובתו הוכרח לסלקו וה"ל כמי שהוכרח לפרוע חובו של חבירו כנ"ל מכ"ש שי"ל שזה נק' ברי הזיקא. עיי' כנה"ג סקכ"ח בהגב"י אות י"א מי שהחתימו כו' ובריב"ל ח"א סס"י ק"ד. אך צ"ע ממ"ש רמ"א בד"מ סי' רס"ד סק"ב אבל הכא נתכוין לטרוח בהצלת ספריו ומשמיא הוא דרחימו על חברי' עכ"ל וכ"נ שם בש"ע בהג"ה ס"ד דזה נהנה וזה אינו חסר ואף שכ' אבל אם ירד ע"ד שניהם כו' הרי כאן לכאורה ירד ע"ד שלו שעליו נפל כבר המחפש וחיפש ומצא משא"כ על חבירו. אכן בתוספות פ"ק דב"ק דף כ' ע"ב ד"ה טעמא דניקף וי"ל שאני ניקף דגלי אדעתי' דניחא ליה בהוצאה. הרי דבכה"ג אפי' זה אינו חסר חייב וכ"כ הטור בח"מ סי' שס"ג והובא ג"כ בש"ע שם ס"ח ול"ד לשוכר בית מראובן ונמצא של שמעון דא"צ להעלות שכר עיין סמ"ע שם סס"ק כ"ב ובס' חוסן ישועות פ"ק דב"ב ד"ה אע"פ השיג עליו ואשתמיטתיה השט"מ דב"ק שם כ"כ בהדי' ומהרש"ל פ"ב דב"ק סי' ט"ז פליג ג"כ על התוס' וגם הוא לא ראה דברי השט"מ ומ"ש מהרש"ל ובפ' השותפין כ' המרדכי כל היכא דמהנהו לא מיקרי זה נהנה וזה לא חסר פי' כל היכא דגלי שאם לא היה מוצא בחנם היה מוציא שכר ע"ז (ועיין בהגהת רמ"א בש"ע סי' קנ"ז סעיף יו"ד הביא דברי המרדכי בסתם ולא פי' דמיירי היכא דגלי כו' ונראין דברי מהרש"ל בזה) וכו' אכן התוס' לא ס"ל הכי לתירוץ א"נ זה חסר הוא שגורם לו שהגביה הכותל למעלה מד' אמות כדי שלא יהא בו היזק ראי' בכל ענין עכ"ל. ונ' דדעת הרמב"ם פ"ג משכנים כתירוץ קמא דהתוס' מדכתב והגביהו יו"ד אמות כו'. והדבר ברור דבשום ענין א"צ להגביה כ"כ משום הזיק ראיה. ע"כ נ' העיקר כתירוץ ראשון דמהני גילוי דעת:

דאך יש לחקור אם גילה דעת על מאה רו"כ עד"מ וההנאה היה שוה ת"ק אם אמרי' כיון דמשום ג"ד אתינן לחייבו הרי לא ג"ד רק על סך זה. או דילמא בתר השיווי הנאה אזלינן כיון שג"ד שרצונו בזה וכמו שע"י הקיפא יתירא שגרם לו מתחייב אפילו ביותר ממה שגרם לו כמ"ש התוס' בכתובות ד"ל ע"ב. ולכאורה גבי סמך לו כותל אחר אמרי' למאי דסמך סמך למאי דלא סמך לא סמך הלא לא מהני הג"ד כ"א על מה שגילה. אמנם צ"ל א"כ למה כתב המגיד פ"ג משכנים ה"ד בשם הראשונים גבי וכן אם הניקף שאם גדר המקיף בגזית והניקף בלבנים כו' מתחייב בכל והרי לא גילה דעתו רק אלבנים. ומ"ש מהא דאמרי' למאי דלא סמך לא סמך. ונ' דהחילוק הוא דהתם י"ל שאינו נהנה כלל ממה שהגביה הכותל ביותר שא"צ לו כלל רק גובה ו' מש"ה אף שגילה שצריך עד ו' אין לחייבו ביו"ד דשמא א"צ כלל ואינו נהנה מזה משא"כ הכא ודאי נהנה עכ"פ ממה שגדר לו השלש רוחות וכיון שגילה דעתו דניחא ליה מחייבינן אותו בכל מה שנהנה. לפ"ז י"ל גם כאן אף שגילה רק על מאה מחייבינן אותו מה שנהנה. אמנם המגיד כ' שם ג"כ שיש חולקין דאין מחייבין אותו רק בלבנים וכ"פ בש"ע סי' קנ"ח סעיף ז' וגם להמגיד י"ל דהתם ה"ט דהראשונים דא"צ לג"ד דניקף שהרי אפי' גדר מקיף כל הד' רוחות קיי"ל דחייב משום דזה נהנה וזה חסר הוא דגרם ליה הקיפא יתירא מיהו מל' המגיד משמע דלאו מה"ט קאתי עלה. ואפשר הכא יש לחייבו טפי דהתם יש לו טענה דגם מלבנים סגי אבל הכא שמין ההנאה דהרי לא היה סגי ליה כלל בלאו הכי:

בתשו' מהריב"ל ספר אחד סי' ק"ד וח"ב סי' כ"ז משמע דהיכא שקרוב לודאי שהיה היזק נק' ברי הזיקא וע' בהגמי"י פ"א מה' חובל גבי גזלן דוחק מיהו מל' הפוסקים נ"ל דלא מיקרי ברי הזיקא אא"כ כבר גזל והוא מוציא מידו: