סימן טז

אסימן טז

בסוף פרק כל הנשבעים. דמ"ח ע"ב. ההוא דשכיב ושביק ערבא. (ראובן הלוה לשמעון ע"י ערב ובשטר. ומת לוה בחיי מלוה ונתחייב מלוה שבועה. ואח"כ מת מלוה. ובאו יתומים ליפרע מן הערב) סבר רב פפא למימר הא נמי דלא לוסיף עלה הוא (שהם אמרוהו ביתומים הנפרעים מן היתומים. וכאן נפרעים מן הערב). אמר לי' רב הונא בדר"י לרב פפא אטו ערבא לא בתר יתמי אזיל (בתר יתמי דלוה אזיל. והו"ל כיתומים מיתומים) עכ"ל הגמר' ופרש"י. ולכאורה הי' נראה. כיון דר"פ סבר למימר אף על ערב הבו דלא לוסיף עלה. א"כ עכ"פ גבי קבלן י"ל דאף לפי האמת י"ל הבו דלא לוסיף עלה. וכן הרא"ש שם סי' י"ג נקט ערב. וכן באגודה שם. וכן בהרמב"ם פרק כ"ו מהל' מלוה. ואע"ג דקבלן ג"כ בתר יתמי אזיל. מ"מ טעם זה אינו מספיק רק גבי ערב. דעיקר החוב מוטל על הלוה ויתומים. ולא יוכל לתבוע מן הערב תחלה. וכיון שדינו ליפרע תחלה מן היתומים. והרי מהן לא יוכל לגבות. כיון דאין אדם מוריש שבועה לבניו. כמו"כ מהערב לא יוכל ליפרע. אבל קבלן אשר ענינו שלכתחלה חל עליו החוב בהשוואה אחת עם הלוה. כמבואר בגמרא פרק גט פשוט דקע"ג סע"ב. ובתוס' שם ה' מדות בערבות. מדה ד'. וקבלן בין שיש נכסים ללוה בין שאין נכסים ללוה נפרע מן הערב תחלה. וכ"כ הרשב"ם שם דקע"ד ע"א. הקבלן כאילו קבל הוא בעצמו מיד המלוה. עיי"ש ד"ה בר מתן לו. א"כ הרי מלוה זה כאילו יש לו שני לווים על ממון זה באופן רצה מזה גובה רצה מזה גובה. ולכן אף שמת א' מן הלווים בחיי מלוה. י"ל שלא נתחייב שבועה כלל לגבי לוה השני שהוא קיים. כיון דרצה גובה ממנו. ועיין בהר"ן פרק שבועת הפקדון. אף שנים שלוו מאחד. אין אחד מהן יכול לומר לא נתחייבתי אלא במחצית הממון וכו'. וכל אחד חייב בכל ועיי"ש בש"ג סק"א. הא דאמרינן א' שהלוה לשנים כו'. הרמב"ן כתב כו'. יפרע ממי שירצה. והיינו מ"ש הטור רס"י ע"ז. אבל הרמב"ם כתב. ולהש"ג צ"ל אבל הרמב"ן כתב. והיינו כמ"ש הרא"ש בפ' שבועת הפקדון סס"י ב' בשם הרמב"ן. וכ"פ הטור ברמזים שם. והב"י רס"י ע"ז הקשה על הטור שאין כן דעת הרמב"ם. אבל לפמ"ש הש"ג שצ"ל אבל הרמב"ן כ' לק"מ. ועיי"ש בסי' ע"ז בד"מ סק"א. דאף לבעה"ט שם מ"מ אם נעשו ע"ק זל"ז. פשיטא דיכול לגבות מאיזה מהן שירצה. וכיון שהוא לכתחלה לוה שלו מהכ"ת* לגבות מפני שיש לוה שני ומת הלוה. הרי בשביל זה ביקש להיות רצה מזה גובה רצה מזה גובה. וכמ"כ מדברי רש"י פא"נ דע"א ע"ב. הובא בב"י ביו"ד רס"י ק"ע. דישראל שלוה מהנכרי בריבית אסור לישראל להיות ע"ק. שכיון שיכול לתבוע מע"ק תחלה. הרי הוא כמו שלוה מהנכרי ברבית והוא נוטל מישראל חבירו הרבית וכתב הה"מ בפ"ה מהל' מ' דין ה'. ששאר המפרשים ס"ל כפרש"י. אבל הרשב"א ז"ל כ' שערב שלהם הי' שלוף דוץ כו'. אבל אם קבל עליו לתבוע מאיזה מהן שירצה. ויהי' דינו כע"ק שלנו ה"ז מותר עכ"ל. וכ"כ הנ"י שם. ועיי"ש בלח"מ. ועיי"ש בשט"מ. שהאריך בדין זה. דבקבלן נמי לא על הקבלן מתרבה הרבית כ"א על הלוה. אלא שיש לו רשות לגבות בין מזה בין מזה. וכשגובה מקבלן וחוזר קבלן וגובה מן הלוה מה שנתרבה עליו ופרע מחמתו הוא שחוזר וגובה מן הלוה עכ"ל. וצ"ל הטעם מ"מ שהרי הלוה קיבל המעות מן הנכרי לכן עליו נתרבה. וזה שייך לענין רבית שעליו נתרבה. אבל לעולם הו"ל הקבלן כמו לוה. וכש"כ לפרש"י מבואר דהו"ל כמו לוה ממש ועיי' ט"ז וש"ך שם דהו"ל ספיקא דדינא. איך קיי"ל. וכיון שכן שייך ע"ז לומר הבו דלא לוסיף ____________________________________________ *)כנראה צ"ל:

שלא לגבות. _____________________________________________ עלה. ועיי"ש ביו"ד סי' ק"ע בב"י גבי נכרי שלוה מישראל אוסר הר"ן אף לדעת הרשב"א להיות ישראל ע"ק עבורו. משמע דאף להרשב"א חשוב הע"ק קצת כמו לוה:

קיצור. מ"ש הבו דלא לוסיף עלה הוא. י"ל דווקא גבי ערב. אבל בקבלן כיון שחל עליו החוב כמו על הלוה הו"ל כמלוה לשנים דרצמ"ג ורצמ"ג. די"ל דאף שמת לוה א' לא נתחייב שבועה ללוה הב'. ועיין בהר"ן בפ' שבועת הפקדון ולפירש"י שבב"י [יו"ד] רסי' ק"ע נראה ודאי הדין כן. ואף להרשב"א שם אין הכרח להיפוך:

בוכ"ז הי' נראה. אמנם בחידושי הריטב"א בשבועות דמ"ח ע"ב כתב וז"ל. אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל. פי' כי עיקר החוב על היתומים הוא. וכיון שנפטרו הם. שהם כמו הלוה עצמו נפטר גם הערב. ואפילו הוא ע"ק דערב במקום יתמי קאי אעפ"י שהוא קבלן. וכל מה דפרע הדר גבי מינייהו כי אית להו. וכ"כ הרמב"י והרמ"ה והרמב"ן ותלמידיו רבותי ז"ל ומיהו אם הערב נשא ונתן ביד הא אמרינן בפ' ג"פ אין למלוה על הלוה כלום. וכ"כ בעה"ת שער י"ד עכ"ל. ובכנה"ג בהגה"ט סס"י ק"ח ס"ק צ"ט כ"כ בשם הרדב"ז דאם נו"נ ביד כו'. והנה לכאורה יש להעיר מהדין הנזכר בטוש"ע סי' ק"י ס"ג. כי הנה בחידושי הרשב"א בשבועות שם ספ"ז בד"ה אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל. כתב הרמב"ן ז"ל הביא ראי' מכאן בג"פ. דכשם שאין נפרעין מן היתומים עד שיגדלו. כך אין נפרעים מן הערב של היתומים עד שיגדלו דערב בתר יתמי אזיל. ונ"ל דלא דמי כו'. ויכול הוא לחפש מן היתומים לאחר שיגדלו. והלכך אפילו מעכשיו נפרעין מן הערב עכ"ל. והטור בסי' ק"י ס"ז הביא שני דיעות אלו. וכתב שהרא"ש חילק בין ערב לקבלן כו'. א"כ ע"כ גם הרא"ש לא ס"ל חילוק דהרשב"א בין נד"ז ובין אטו ערבא. דא"כ אפילו בערב נמי. והרי בערב ס"ל כהרמב"ם. אלא דקבלן שאני. כיון דאפילו אם יש נכסים ללוה יוכל לפרע מהקבלן כמ"ש הרא"ש בפ' ג"פ סי' מ"ם. ועיי' מזה בנ"י פרק ג"פ אמתניתין המלוה את חבירו ע"י ערב שכ' בשם הרמב"ן הטעם וכו' שהיתומים פטורים מטעם חשש פרעון. איך יתחייב הערב כו' שהרי הערב או הקבלן חוזר עליהם. וכמו במת לוה בחיי מלוה יעו"ש. והביאו הפרישה סי' ק"י ס"ז. וא"כ הרא"ש ס"ל ג"כ טעם זה גבי ערב. ואעפי"כ קבלן שאני. שאעפ"י שהיתומים פטורין מטעם חשש פרעון כו'. והקבלן יחזור עליהם. עכ"ז המלוה גובה מהקבלן. כי אינו בא עליו מכח היתומים. כ"א שגם הוא הו"ל כמו לוה. וא"כ י"ל דג ם בדין מת לוה בחיי מלוה דוקא גבי ערב אמרו אטו ערבא כו'. משא"כ גבי קבלן. שהרי עיקר החוב מוטל עליו ג"כ. ולכן בשבועות שם לא הזכיר הרא"ש רק ערב ולא אמר שכמו"כ בקבלן. מיהו עכ"ז אינו ראי' דהא הרשב"א בתשו' סי' תתע"ג שהזכיר הב"י סי' ק"י ס"ל כהרא"ש גבי הדין דסי' ק"י ס"ג. ואעפי"כ כ' שם. דגבי מת לוה בחיי מלוה שוה ערב לקבלן:

קיצור. הריטב"א כ' דכמו"כ בקבלן. ולכאורה הרא"ש שבטור סי' ק"י ס"ז מחלק בין ערב לקבלן ואינו מוכרח:

גאך לפמ"ש הרמ"א. בד"מ סי' קכ"ט סק"י ובהגהות שו"ע סט"ו. דאף שהלוה טוען פרעתי חייב הקבלן לשלם והוא תשו' מהר"ם במרדכי ס"פ ג"פ סי' תרנ"ב דמדמה זה לחנוני ופועלים דאמר מאי אית לי' גבי' כו'. הרי מבואר דס"ל דהקבלן הוה כלוה גמור. שאף אם הלוה השני טוען פרעתי אינו נפטר. א"כ כש"כ וקו"ח גבי מת לוה בחיי מלוה. דהשבועה שנתחייב המלוה לבני לוה הוא משום חשש פרעון. והרי אין מי שטוען בפירוש פרעתי. וכיון דאף כשהלוה טוען בפירוש פרעתי אין זה מועיל כלום לגבי הקבלן. כש"כ חשש פרעון דבדיעבד אין חוששין לזה. דהא דיינא [דעבד] כר' אליעזר עבד. איך יהי' זה גרוע מכשהלוה טוען בפירוש פרעתי. ע"כ לפי"ד מהר"ם והמרדכי שפסק רמ"א כוותיי' בסי' קכ"ט סט"ו נראה דגם גבי מת לוה בחיי מלוה דוקא גבי ערב אמרו בגמ' שאין נפרעים מן הערב ולא גבי קבלן. והרמב"ן והריטב"א דס"ל שם דכמ"כ גבי קבלן ע"כ צ"ל דס"ל כהפוסקי' שהביא הש"ך בסי' קכ"ט ס"ק ל"ב. דס"ל דאם הלוה טוען פרעתי משתבע הלוה ומפטר הקבלן. ועיי' בעה"ת שער ל"ה סי' מ"ד. ושוב מצאתי כן באו"ת סי' קכ"ט סעי' ט"ו סקי"ד שדחה דעת מהר"ם מהלכה מהך דינא. דגבי מת לוה בחיי מלוה גם בקבלן הדין כן. ולפענ"ד זהו כמכריע הדבר מעצמו. דבאמת למהר"ם גם שם הדין דוקא בערב ולא בקבלן. ומ"ש עוד התומים דא"כ לפי"ד תשו' מהר"ם יצטרך לומר שגם בהדין שבשו"ע סס"י מ"ט נמצא שהערב לשני יוסף בן שמעון כו'. הוא דווקא בערב ולא בקבלן לא ידענא מאי קושי' דודאי כן הוא הסברא. וכן מצאתי שפסק בשער משפט סס"י מ"ט. וז"ל ונ"ל דכל הני דינים דוקא בערב ולא בקבלן. דבקבלן מוציאין ממנו כו'. וכן מצאתי בתשו' ראש יוסף למוהר"י אישקאפה ז"ל עכ"ל. וכיון דבדין זה אמרינן הבו דלא לוסיף. י"ל כיון דלפי"ד מהר"מ בוודאי בקבלן לא אמרינן כן. וכן לפ"ד רש"י פא"נ דע"א. א"כ זהו בכלל הבו דלא לוסיף עלה. וגם מהש"ס דב"ב דקע"ג ע"ב משמע דסתם כשמזכירין ערב אין ר"ל קבלן כ"א ערב. דאמרינן מנין לערבות מן התורה שנאמר אנכי אערבנו מידי תבקשנו. ופריך האי קבלנות היא דכתיב תנה אותו על ידי. משמע כשאמר מנין לערבות מן התורה אין ר"ל רק ערבות ולא קבלנות כו'. וא"כ גם בשבועות דמ"ח ע"ב. בההוא דשכיב ושבק ערבא י"ל ערב ולא קבלן. ובערב ג"כ סבר ר"פ לומר הבו דלא לוסיף עלה כו'. וע"ז לבד נחלק עליו רב הונא בדר"י. ומנ"ל לומר כן גם בקבלן:

קיצור. לפי"ד תשו' מהר"מ במרדכי סוף ב"ב סי' תרנ"ב שפסק כן רמ"א סט"ו. נראה דהך דינא רק בערב ולא בקבלן. וכן הדין שבשו"ע סי' מ"ט:

דולכאו' י"ל טעם לבעה"ת והריטב"א. עפמ"ש הב"י סי' קכ"ט סכ"א מחודש ט"ז בשם הרמב"ן. שאם רצה הלוה לפרעו מהזיבורית שאינו יכול לגבות מן הקבלן מהבינונית. וכדמוכח בריש הניזקין עכ"ל. והוא שם בדמ"ט סע"ב גבי אלא למ"ד כו'. אי לית לי' כו'. עיי"ש בחידושי הרשב"א. וכ"כ בחידושי הר"ן שם. וכתב כן בנ"י פרק ג"פ. ועיין תוס' גיטין שם ד"ה אלא. ובתוס' פרק חזה"ב דמ"ז ע"א ד"ה קבלן במ"ש ועוד דצ"ע בהניזקין דנראה כו'. וכ"כ רבינו ירוחם ב' השיטות דהתוס' והרמב"ן וכ"כ המ"מ פכ"ו מהל' מלוה דין ג' שעכ"פ נראה מזה דעיקר החוב מוטל על הלוה יותר מעל הקבלן. אך בהרשב"ם פ' חזקת הבתים דמ"ז ע"א ד"ה ואמרי לה אינו מעיד מבואר דס"ל להיפוך. שהרי כתב והלכך הוה נוגע בעדות. דאי לא הוה ללוה בינונית לא גבי מלוה אלא מבינונית דקבלן. דהכי הוא דינא דכל מאן דבעי תבע ברישי' עכ"ל. וזה וודאי דלא כהתוס' וגם לא כהרמב"ן ודעימי'. ע"כ נרא' דהרשב"ם ס"ל כפירש"י בגיטין דמ"ט סע"ב שם ד"ה מאי איכא למימר. דהקושי' קאי על ערב ולא על קבלן. וא"כ לפי"ז אין להוכיח משם לא דינו דהתוס' ולא דינו דהרמב"ן. די"ל בקבלן דגובה מבינונית אף שאין ללוה רק זיבורית. ואף שהלוה רוצה ליתן לו הזיבורית. כמ"ש הרשב"ם בפרק חזקת הבתים. ומה שהקשו התוס' בגיטין שם על רש"י דהכא איירי בקבלן עיי' בפנ"י מ"ש לתרץ. ועמ"ש בחידושי הריטב"א שם בשם רבינו נר"ו. דמ"ש בגמרא שם דמיירי בקבלן. היינו דוקא בכתובה משום דערב דילי' לא משתעבד. אבל ערב דבע"ח כדקאי קאי. גם כתב דהקושי' דווקא למ"ד [ל]ית לי' לא משתעבד. דכיון דכ"כ נגרר ערב אחר לוה כו' עיי"ש. וצ"ע אולי מפירושו נוכל ליישב פירש"י. ועיי' בטור סי' ל"ז ס"ו גבי אבל אם הערב קבלן כו'. ובב"י שם. ומ"מ אף לפי מ"ש הב"י בסי' קכ"ט סכ"א מחודש ט"ז בשם הרמב"ן אין מזה ראי' להא דשבועות דמ"ח ע"ב. בענין אטו ערבא שיאמר כן גם בקבלן דלאו הא בהא תליא: