סימן ח

אסימן ח

לחתני מו' חיים כ"ץ וזרעו אחריו מבתי מ' רבקה שייך חלק רביעית מהזאלאג של החומה שלי וכל מה שיתן ה' שיוקח עבור הזאלאג בניכוי ההוצאות שיהי' על זה שייך לבני יחידי שי' שלשה חלקים ולחתני מו' חיים כ"ץ וזרעו אחריו מבתי מ' רבקה חלק רביעית לחלוטין ולצמיתות עלמין והעסק בנתינת הזאלאג ובכל הפאדראדין על הזאלאג הנ"ל ובכל הנצרך לזה חל על חתני מו"ה חיים כ"ץ כי הוא יודע טוב ההנהגה בזה. אך הבעה"ב בזה יהי' בני יחידי שי' שיוכתב הכל על שם בני. ולבד ריוח מן זאלאגין ופאדראדין של החומה אינו שייך כלום לחתני מו"ה חיים כ"ץ הנ"ל שום שייכות כלל בהבית חומה ובהבית חדש והפלאץ והבנינים שעל החצר רק שייך בכל כאשר לכל לבני יחידי לבדו:

כל מה שהמצא תמצא אצלי בגדי נשים הן בגדים גדולים והן בגדים קטנים שייך הכל לבתי מ' רבקה:

גם מה שהמצא תמצא אצלי וויישגרעט טיסטעחר וסדינים וכתונות ושארי מינים לייווינטין הן חדשים והן ישנים הן תפורים והן שאינם תפורים שייך מחצה לבני יחידי ומחצה לבתי רבקה. הבעט גיוואנט שלי שייך הכל לבתי רבקה ויהי' הכל בלי שום ערמה ומרמה ח"ו ובלי שום העלמה ח"ו:

הקאמט הטוב שלי עם השפיגיל שייך לנכדי חי' גיטיל תחי':

הספרים שלי שייך מחצה לבני יחידי ומחצה לחתני מו' חיים כ"ץ ולזרעו אחריו מבתי רבקה:

כל החובות שיגיעו מאתי חל על בני יחידי שי' לפצות אותם ולסלק להם ולהשקיטם כפי האפשרי וחתני מו' חיים כ"ץ שי' יהי' לעוזר לו כפי האפשרי להתאמץ בשקיטות החובות:

מה שמבואר באופן ג' הנ"ל שייך לחתני מו' חיים כ"ץ חלק רביעית מפרנסת זאלאגין ופאדראדין שעל החומה גם זאת נאמר בפירוש שמחוייב חתני מו' חיים כ"ץ ליתן חלק רביעית על הוצאות שיעלה על זה בעת וזמן שיצרך ההוצאה על זה יתן בני שלשה חלקים וחתני הנ"ל יתן חלק רביעי. ובאם שח"ו יהי' הפסד בהפאדראדין חל ג"כ שלשה חלקים על בני שי' וחלק רביעי על חתני מו' חיים כ"ץ. ויש לשניהם לבני יחידי שי' ולחתני מו' חיים שי' תורת נאמנות לזה על זה בדבור קל בעלמא. רק זאת נאמר בפירוש שאין רשות לחתני מו' חיים כ"ץ לעסוק לבדו בהוצאה והכנסה בעסק הנ"ל כ"א ברשיון בני יחידי:

אם ירצה בני יחידי שי' למכור הבית חומה שלי עם הבית חדש והפלאץ אין רשות לחתני מו' חיים כ"ץ למחות ביד בני שי' ויכול בני שי' למכור בכל עת שירצה רק שייך לחתני מו' חיים כץ ולזרעו אחריו מבתי רבקה חלק עשירית מכל מה שישאר מדמי המכירה אחר סלוק כל החובות שלי בלי שום עו"מ ח"ו ובלי שום העלמה ח"ו ויש לבני תורת נאמנות על זה ויקבל חתני מו' חיים כ"ץ חלק עשירית שלו הכל מדמי המכירה בעת קבלת דמי המכירה בלי שום שהי' ואיחור כלל:

וזאת נאמר בפירוש שכשימכור בני החומה לבדו אזי שייך חלק עשירית לחתני מו' חיים כ"ץ מדמי מכירת החומה אחר סילוק כל החובות שלי כנ"ל ובהבית חדש ובנינים לא יהי' שום שייכות כלל לחתני מוה' חיים כ"ץ. אך כשיומכר הכל ביחד הבית חומה והבית חדש והפלאץ שייך חלק עשירית לחתני מו' חיים כ"ץ מכל דמי המכירה כנ"ל:

כל הנ"ל סדרתי בדעה נכונה ומיושבת ובקגא"ס בפני עדים כשרים ומעכשיו ולאחר מותי בכל אופן היותר מועיל ע"פ ד"ת וע"פ תיקון חז"ל שיהי' כל צוואתי הנ"ל שרירא וקיימא. ולתוקף עוז באתי על החתום יום:

ע"ד הספק כיון שהשטר סידור הצוואה כתוב בזה"ל לחתני וכו' שייך חלק רביעית מהזאלאג של החומה שלי ולא נכתב שזיכה לו בגוף הבית חומה שיהי' לו לחתנו חלק רביעית בהזאלאג. דינו כמו דבר שלבל"ע דאי אפשר להקנות לו במתנת בריא ולא במתנת ש"מ כמבואר בטוש"ע סי' ר"ט. נלע"ד דמאחר שכתוב בסוף הצוואה בזה"ל כל הנ"ל סידרתי בדעה נכונה ומיושבת ובקגא"ס בפני עדים כשרים ומעכשיו ולאחר מותי בכל אופן היותר מועיל. וידוע דכל שכתוב בו מהיום ולאחר מיתה היינו גופא קני מהיום ופירות לאחר מותו כדאי' בפרק י"נ ד' קמ"ח ושאר דוכתי' א"כ הרי בנ"ד שכתב מעכשיו ולאחר מותו א"א לפרש כ"א שהקנה לו בגוף החומה בקגא"ס מעכשיו לאכול פירות הזאלאג לאחר מותו. ועוד מאחר שכותב בזה"ל בכל אופן היותר מועיל ע"פ ד"ת וע"פ תיקון חז"ל יש לדמות כי היכי דהוספת תיבות בכל אופהיו"מ דיינין לו למיפה כחו כמ"ש הרמ"א בסי' ר"נ והוא מתשוב' מהרמ"פ ז"ל שם בתשובה סי' נ"ו וז"ל מאחר שצוה לכתוב באופן המועיל אין לך יפוי כח יותר מזה. דאם ר"ל דוקא בקנין או שטר ואין קנין ושטר לאחרי מיתה א"כ אינו באופן המועיל ע"ש. הכי נמי דיינין לו הא דהוסיף לכתוב בכל אופן היותר מועיל היינו באופן המועיל לקנות פירות שלבל"ע היינו שהקנה לו בגוף החומה לאכול פירות לאחר מותו. ובפרט שכתב בכל אופן היו"מ ע"פ ד"ת ואם לא הקנה לו בגוף החומה לאכול הפירות לאחר מותו מה מועיל ע"פ ד"ת. א"כ ע"כ כוונתו באוהיו"מ ע"פ ד"ת לקנות פירות שלא באו לעולם כפי הקני' ע"פ ד"ת. ועוד נ' דהרי כ' באות י"ב אם ירצה בני יחידי למכור הבית החומה כו' אין רשות לחתני מ' חיים למחות ביד בני ויוכל בני למכור בכל עת שירצה רק שייך לחתני ולזרעו אחריו מבתי רבקה חלק עשירית. א"כ הרי מפורש שהקנה לו בגוף החומה חלק עשירית כשיומכר וילמד סתום מן המפורש לגבי מכירה לנ"ד לפירות. ואין לומר ולפרש דמה שכתב מעכשיו ולאחר מותו כוונתו להקנות מעכשיו הפירות שלא באו לעולם ולא להקנות מעכשיו בגוף החומה לאכול הפירות שלא באו לעולם ומה שכ' מעכשיו ולאחר מותו כוונתו על הפירות שלבל"ע שהקנין חל מעכשיו. הא ליתא דהרי אסיקנא הלכתא בסי' מ"ב דבמקום דהשטר בטל אמרינן יד בעהש"ט על העליונה וכן כ' הב"י בתשובה והוא בתשו' הרמ"א סי' מ"ז דבמקום דע"י בעהש"ט על התחתונה נתבטל השטר לגמרי אמרי' אדרבה יד בעשה"ט על העליונה בכדי לקיומא לשטרא וז"ל שם דלא אמרי' יד בעהש"ט על התחתונה אלא בלשון הכתוב בשטר שיש לו שני משמעות א' לזכות וא' לגרוע מהזכות אבל במקום שנתבטל השטר מהדרינן לקיומא וכו' שיש לנו לפרשה בענין שתהי' קיימת ע"ש ואף הרמ"א שם אודוי' מודה לו דהיכא דאמרי' יד בעהש"ט על התחתונה מתבטל השטר אמרי' יד בעהש"ט על העליונה וז"ל שם בד"ה השאלה שני' ודאי לשון שהוא משתמע לתרי אפי לטובת המחזיק והתובע אז שייך לומר בי' יד בעהש"ט על העליונה או על התחתונה וכדי שלא יתבטל השטר אמרי' יד בעהש"ט על העליונה כו' ע"ש. ואם כי דבריהם אין צריך חיזוק מהדיוט כמוני אעפ"כ תורה היא. ולענ"ד מוכרח בש"ס דהיכי דאמרי' יד בעה"ש עה"ת נתבטל השטר לגמרי דיינין יד בעה"ש על העליונה כדי לקיומא לשטרא מהא דאמרי' ב"ב קל"ז אמתניתין הכותב נכסיו לבניו צריך לכתוב מהיום ולאחר מיתה דפריך וכי כתב מהיום ולאחר מיתה מאי הוי הא תנן מהיום ולאחר מיתה גט ואינו גט. ותירץ התם מספקא לן אי חזרה הוי אבל הכא הכי קאמר לי' גופא קני מהיום ופירות לאחר מיתה ע"ש דקשה למה לא אמרי' גם בהא אולי חזרה הוא שיקנה גם הגוף גם הפירות לאחר מיתה ואין קנין לאחר מיתה כיון דמספקא לן בהאי לישנא מהיום ולאחר מיתה בחזרה ואפשר לפרש שהוא חזרה למה לא אמרי' יד בעהש"ט על התחתונה אלא מוכח דלבטל השטר לגמרי לא אמרי' יד בעהש"ט עה"ת ואדרבה מפרשינן לי' באופן שיד בעהש"ט על העליונה והכי קאמר לי' גופא קני מהיום ופירי לאחר מיתה. ואין לומר דאכתי איכא למיחש דלמא טעה בדין וסובר דאפשר להקנות מעכשיו פירות שלא באו לעולם אף בלא הקנאה בגוף החומה לאכול פירותיהן לאחר מותו כמ"ש רמ"א בסי' מ"ב בשם י"א דהיכי דאיכא למתלי בטעות בדין השטר בטל ע"ש הא ליתא דהא פי' הש"ך דהיכי דליכא מ"ד כמו בההיא דאתננו מפרשינן באופן שהשטר קיים ונ"ד הלכה פסוקה מראשון ועד אחרון בש"ע סי' ר"ט דא"א להקנות דשלב"ל בשום אופן ואין חולק בזה ומה שהקשה בנתיבות מההיא דסי' ל"ט סעי' ל"ג גבי שטר הודאה שכתוב בו בפנינו ב"ד וחתומים בו שנים ואין כתוב בו שחד ליתוהי דהשטר בטל אע"ג דהיא הלכה פסוקה דהודאה בפני שלשה דוקא אעפ"כ חיישינן דילמא טעי והניח בצ"ע ע"ש. לענ"ד התם שאני שמאחר שמצד הדין הי' נצרך לכתוב וחד ליתוהי ולא כתב מאי איכא למימר דילמא באמת הי' ההודאה בפני שלשה ושכחו הדיין שצריך לכתוב וחד ליתוהי ה"נ איכא למימר דשכחו דהודאה צריכה בפני שלשה וסגי בפני שנים. דלמה לתלות בשכחה זו יותר מבזו:

ועוד יש לחלק לענין ביטול השטר בין שטר גמור ובין שטר הודאה בפני ב"ד דאע"ג דכתב הודאה הוי כמלוה בשטר לגבות מן הלקוחות אעפ"כ לענין פרעתיו נגד שטר גמור אינו נאמן ונגד כתב הודאה נאמן כמבואר בטוש"ע סי' ל"ט הרי אלימא מילתא בשטר גמור משטר הודאה כמו"כ איכא למימר דיש לחלק בדין טעה וכנ"ל. עוד נלע"ד שבלאו כל הנ"ל הנה מאחר שכתב בכתב סידור הצוואה הנ"ל וז"ל לחתני מ' חיים וזרעו אחריו מבתי רבקה שייך חלק רביעית מהזאלאג מבית החומה שלי ולא כתב יהי' שייך שמשמעו לשון צוואה או מתנה שיהי' כך להבא וכתב שייך חלק רביעית שמשמעו לשון הודאה שמודה לו ששייך לו חלק רביעית מהבית חומה ודומה למ"ש הרמ"א בסי' ר"נ סעי' ג' ש"מ שאמר על מטלטלין אלו יהי' של פלוני הוי לשון צוואה או מתנה אמר מטלטלין אלו של פלוני הוי הודאה ע"ש ה"נ בנ"ד כיון שכתב בלשון פסיקא לחתני וכו' שייך חלק רביעית הוי לשון הודאה שהוא מודה שיש לחתנו חלק רביעית ואיך ומה אין אנו אחראין לדרוש מאחר שהוא הודה אין אחר הודאה כלום:

ואבוא לחקור תחלה מצד עצמות הדין ואח"כ נבוא לדברי כת"ר:

אהנה הה"מ פ"י מה' זכיה דין ב' כתב בשם הרשב"א שכ' על ההוא דאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום פ"ט דב"ב דקמ"ז ע"ב ובהרמב"ם שם דין ט"ו. ושמעינן מהכא דלא מתקנינן לישנא במתנת שכ"מ אלא דיינינן ליה כדיינינן בבריא כו' אבל להוסיף על דבריו לא אמרו דאי לא אף אנו נתקן הלשון ונאמר כיון שאמר ידור הרי גילה בדעתו שירצה שידור זה בביתו ונתקן ונאמר דבית לדירה קאמר כו'. ונ"ל לחלק כו' אילו רצה לתת גוף לפירותיו כו' עכ"ל ואפשר לחלק עוד דשאני שטר הואיל ויורש יורשה כמ"ש בגמרא שם גבי הלוואתו לפלוני ע"ש דקמ"ח ריש ע"א וכ' בחי' מהרר"י בן מיגש משא"כ בידור ויאכל שלא מצינו מי שיורש הדירה והאכילה בלי הגוף ועיי' בהגמי"י ספ"י מה' זכייה אות ו' ואיכא למישמע מינה דאפי' יורש אינו יורש כו' עכ"ל ודבר זה צ"ע מהגמ' פרק חזקת דס"ג א' יתן לבניו ובהרשב"ם אבל כו' אינו מוריש כו' דכיון דמשום כו' ע"ש משמע הא יש לו גוף לדירה מוריש זכות זה לבניו מיהו בזה יודו הגמי"י ג"כ. (קיצור טעם לדין הרמב"ם פ"י מה' זכייה דין ב' וכן אם אמר תנו שטר ולהצילו מקושיית הרשב"א מלבד חילוקו דהה"מ). וכיון דקיי"ל דאין מוסיפין על דבריו א"כ לכאורה הכא כיון שאמר לחתני שייך חלק רביעית מהזאלאג של החומה שלי ה"ל רק נתינת הזאלאג לבד ולא בגוף החומה מאחר דלא מוסיפין על דבריו לתקן הלשון:

והנה הרמב"ם שם דין ט"ו פי' הטעם שהדירה והאכילה וכיוצא בהן הרי הם כדיבור וכשינה כו' וכ"כ בש"ע סי' רנ"ג סכ"א ולכאורה קשה דהא בי"ד סי' רי"ג בד"מ שם הביא בשם ר' ירוחם בנתיב י"ד ח"ג האומר נטילת אבן עלי יש מי שכתב דהוי כנדר ואסור ואע"ג דנטילה לית בה ממש כיון שהזכיר האבן עכ"ל וכ"כ בש"ע שם סעי' א' בהג"ה וא"כ ה"נ כיון שהזכיר הבית שאמר ידור פלוני בבית זה אמאי נחשב דבר שאין בו ממש ועיינתי ברבינו ירוחם שם ואין הדבר כמ"ש הרמ"א אלא שם כ' דנטילת אבן החשש משום דאינו דבר של הנאה וע"ז כ' דאע"ג דנטילה לית ביה הנאה עכ"ז כיון שהזכיר החפץ כמו נטילת לולב יעו"ש דלא כהד"מ וההג"ה בש"ע. ועכ"ז די נו דהרמ"א מבואר בהר"ן בשם התוספות. דהר"ן פ"ב דנדרים די"ו ע"ב גבי ישיבת סוכה עלי הקשה וא"ת וכי אמר ישיבת סוכה עלי מאי הוה הא דבר שאין בו ממש הוא י"ל דהכא במאי עסקינן באומר קונם סוכה לישיבתה עלי כו' אבל בתוספות אמרו שאפי' אמר קונם ישיבת סוכה עלי מהני דלא מיקרי דבר שאין בו ממש אלא בשאינו מזכיר שם החפץ שאוסר עליו כגון שאני ישן שאני מדבר אבל כשמזכיר החפץ הנאסר דבר שיש בו ממש הוא עכ"ל והטעם י"ל כמ"ש הרא"ש ספ"ק דנדרים דכיון שדעתו לאסור נעשה כמפרש כך עכ"ל והוא ע"ד מ"ש בגמרא ר"פ השולח גט דל"ב ב' בטל שתי לשונות משמע וכו' לישנא דמהני ביה קאמר וע"ש בפירש"י סתמא דמילתא כו'. והנה דברי הר"ן הנ"ל הביא הב"י בי"ד סי' רל"ט בד"ה וכ' הר"ן. וכ"מ שם בטור דנחלקו בישיבת סוכה עלי בשבועה אי אסור או לא ועיי' מזה בתוס' פ"ג דשבועות דכ"ה ע"א מכלל דבקונם כה"ג אסור אף שאינו אומר קונם סוכה לישיבתה כ"א ישיבת סוכה עלי קונם כו'. א"כ מ"ש מידור פלוני בבית זה שאף שהדירה אין בה ממש ה"ל כישיבת סוכה. ודוחק לומר דהתוס' והר"ן ס"ל כמ"ש הגמי"י בשם רב נחשון גאון דהתם הטעם משום שלא קצב זמן שידור בבית כו'. דהא כל הפוסקים כ' הטעם משום דהוי דבר שאין בו ממש. ואפשר שיש לחלק בין ידור פלוני בבית זה ובין ישיבת סוכה. ואין ה"נ אם אמר דירת בית זה יהי' לפלוני חשיב דבר שיש בו ממש דהפי' שנותן לו הבית לדירה אבל ידור משמע דירה לבד וא"כ לפ"ז בנ"ד שאמר הזאלאג של בית חומה י"ל דה"ל כמו ישיבת סוכה:

[קיצור] דגבי ישיבת סוכה ס"ל להר"ן פ"ב דנדרים בשם התוס' דחשיב דבר שיש בו ממש. וכ"מ פשט הגמ' שם. עכצ"ל דכמ"כ דירת בית זה רק ידור גרע טפי וא"כ כשאמר הזאלאג של בית חומה ה"ל כמו ישיבת סוכה ודירת הבית:

בולכאורה י"ל עוד דהזאלאג גרע מדירה וישיבה דאתי מגופה של הבית אבל הזאלאג הוא שבחא דאתי מעלמא כמו שחילקו בגמרא ר"פ המפקיד דל"ד א' בין תשלומי כפל דהוה שבחא דאתי מעלמא ובין שבחא דמגופא כגיזותיה וולדותיה יעו"ש. וא"כ גבי שבחא דאתי מעלמא י"ל לא מהני. ולא דמי לישיבת סוכה דהוי שבחא דמגופא. אך באמת י"ל להפך דהזאלאג שייך טפי לעצם וגוף הבית כי ענין ומהות הזאלאג הוא ענין שעבוד הבית שמשעבד בית חומה שלו לקאזנא עבור פלוני וכמ"כ נתן לחתנו כח השעבוד הזה שיהי' לו הזכות לשעבד את הבית חומה עבור מי שיוסכם לבנו ולחתנו. והנה שעבוד אינו קנייה בגוף הבית דהא קיי"ל הקדש חמץ ושחרור מפקיעים מידי שעבוד פ"ז דיבמות דס"ו סע"ב ופרש"י משום דלאו ברשותה קיימא אלא שעבודא בעלמא אית לה עלייהו כו' ובכתובות פרק אע"פ דנ"ט ע"ב פירש"י משום דלא הוי קני לי' אלא לגוביינא בעלמא כו' וכן פי' בפרק החובל ד"צ ע"א הואיל ולא הי' קנוי לו ממש אלא עומד לגבות הימנו כו' והתוספות כתבו דרבא לשיטתי' דס"ל פ"ב דפסחים דל"א ע"א בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה ובודאי דקיי"ל כרבא (ע' תוס' קדושין פ"ב דנ"ב ע"א בענין יע"ל קגם דהלמ"ד יש בו כמה דעות ולכ"ע לא נזכר ענין למפרע הוא גובה אלמא בהא ודאי לא קיי"ל כאביי):

ובבעה"ת שמ"ג ח"ד סי' ו' הביא דעת רב האי גאון דס"ל כשאין נכסים אחרים ללוה אין הקדש מפקיע מידי שעבוד ואעפ"כ לענין קנין הנה השעבוד נתפס בו קנין ואף גם יותר מבמכר דהא קיי"ל בב"ב פ"ט דקנ"ז ע"א דקנין דאקני דהיינו שמשעבד לו קרקעות שעתיד לקנות מהני השעבוד דאף דחכמים פליגי עליה דר"מ וס"ל אין אדם מקנה דשלב"ל עכ"ז שעבוד שאני מקנין ושפיר אדם משעבד אף דשלב"ל וכ' התוס' דאלים כח השעבוד ע"ש מיהו לענין מתנה לא מהני דאקני אף בשעבוד כמ"ש בבעה"ת שמ"ג ח"ד סי' ו' והכא מתנה הוא אך היינו דאקני אבל כאן הוא בבית החומה שכבר היא שלו ודאי מהני בה השעבוד מה שמשעבדה לו וא"כ מהני בה קנין כמו דמהני שעבוד קרקעות ע"י כסף ושטר ואין זה קנין דברים. שאף שלא הקנה לו הקרקע לגמרי הרי הוא קנוי לו לענין שיוכל הקאזנא לגבות החומה על מה שישעבד דאף שלא שעבדם לו ממש עבור חוב רק נתן לו כח השעבוד מ"מ כיון שיש לו כח לשעבד הבית חומה יש לו זכות בגופו על שעבוד. דומה למ"ש בגמ' פ"ק דגיטין די"ג ע"ב משעבדנא לך לדילך ולכל דאתי מחמתך וע"ש בחידושי הרשב"א דכשאמר לו כן אינו יכול למחול להלוה כו' הרי קנין מהני גם לכל דאתי מחמתך יעו"ש. ואין זה קנין דברים דהא התוספות ר"פ אע"פ דף נ"ד ע"ב בד"ה אע"פ כתבו דאע"פ שאין לו שום נכסים רק שמשעבד גופו לזה החוב אין זה קנין דברים יעו"ש. והרי הגוף של בן חורין אי אפשר שיקנה לו בשום ענין דאע"ג דאמר רבא פ"ק דקדושין די"ו ע"א עבד עברי גופו קנוי. היינו בעבד עברי דוקא מפני שנתנה התורה רשות שעי"ז מתירו בשפחה כנענית ע"ש בחי' הרשב"א משא"כ עכשיו שאין עבד עברי נוהג ודאי אין שייך קנין בגוף בן חורין. ואף גבי אשה לבעלה אמר בגמ' פרק הזורק גט דע"ז ב' יד דאשה קא קשי' לי' נהי דקני לי' למעשה ידיה גופה מי קניא ליה כו' והדברים ק"ו לשאר חוב דש"ח שקנו מידו להיות כשואל דפי' התוס' שמשעבד גופו כו' דודאי אין לו שום קנייה בגוף של הש"ח רק שמשעבד לו לשלם. ואעפ"כ אין זה קנין דברים. ואף שלא פירשו כלל בשעת הקנין שמשעבד גופו רק סתם שקנו מידו להיות כשואל אמרי' דמשעבד נפשי' כמ"ש בגמ' ס"פ הפועלים דצ"ד ע"א א"כ הכא שענין הזאלאג הוא שנותן לו כח לשעבד החומה שיוכלו לגבות גוף החומה ממש עבור השעבוד כשמקבל קנין ע"ז אין זה קנין דברים שהוא ענין הקנין על דבר שאין בו ממש. כ"א הכא דבר שיש בו ממש שמשעבד לו הבית חומה על ענין זה שיוכל לשעבדה בקאזנא. ועיי' ברש"י ותוס' רפ"ק דב"ב ד"ג ע"א ד"ה קנין דברים:

והנה הטעם דידור פלוני בבית זה לא מהני כ' הגמי"י ספ"י מה' זכייה לעיין ספ"ה מה' מכירה ושם הוא נזכר דין הש"ס פ"ק דב"ב הנ"ל דקנין דברים הוא ומאחר שגבי שעבוד פירש"י בב"ב שם שאין זה קנין דברים כלל. א"כ ה"נ ענין הזאלאג דהוי כשעבוד י"ל שאינו קנין דברים כלל דהרי פי' זאלאג היינו השעבוד:

[קיצור]. לכאורה י"ל דהזאלאג כיון דה"ל שבח דאתי מעלמא גרע מדירה דהוי שבחא דמגופא אך באמת נהפוך הוא דהזאלאג הוא שמשעבד לו הבית שיהי' לו כח לשעבדו עבור אחד שכשלא ישלם יפרעו ויגבו החומה והשעבוד אע"ג דאין הדבר קנוי לו דהא הקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי שעבוד. מ"מ הקנין ודאי מהני בו אף ביתר שאת מבמכר ומתנה. ואף במתנה ש"ח להיות כשואל מהני קנין משום דמפרשים שמשעבד גופו ע"ז. אף שגוף בן חורין א"א שיקנה לו לגמרי רק למעשה ידיו. א"כ כמ"כ ענין זכות הזאלאג דהפירוש שמשעבד לו החומה שיוכל לשעבדה מהני בו הקנין:

גועדיין יש לחלק דכל זה אם אמר שנותן כח לחתנו ליתן חלק רביעית מבית חומה שלו על זאלאג דאז שפיר נותן לו כח לשעבד רביעית החומה שלו אבל כשאמר לחתנו שייך חלק רביעית מהזאלאג של בית חומה. י"ל אין זה כמו שנותן לו שעבוד בית חומה רק שנותן לו נייר הזאלאג שיעשו ולא שעבוד הבית חומה. וחזר הדין דה"ל כמו ידור פלוני בבית זה. ולכאורה נ' דתולה במחלוקת הרמב"ם רפ"י מה' זכייה דין ב' גבי וכן אם אמר תנו שטר פ' כו' עם הרשב"א שהביא הה"מ שם דלהרשב"א שם לא קנה אלא הנייר בעלמא ולהרמב"ם שם קנה גם זכות השטר וכ"פ בטוש"ע סי' רנ"ג ס"ך. מיהו י"ל דאף להרשב"א שם הכא שאני כמ"ש המל"מ שם דין ב' ונ"ל דשאני אומר נכסי כו' והיינו השעבוד כו' אבל באומר ש"ח איכא למימר דעל גוף השטר אמר לצור ע"פ צלוחיתו כו' וא"כ הכא ליכא למימר גוף הזאלאג לצור ע"פ צלוחיתו נתן לחתנו שהרי פי' בהדיא שהעסק שיעשו בנתינת הזאלאג חל על חתנו כו' והריוח מן הזאלאג יהי' לו חלק רביעית לצמיתות עלמין. הרי פי' בהדיא שנותן לו הריוח שיקבלו עבור הזאלאג א"כ ע"כ נותן לו כח ורשות לשעבד בית חומה שלו (ובגוף הדין דהרשב"א שם צ"ע דהא בלאו הכי שטר שאני הואיל ויורש יורשה וכמש"ל אות א') ועוד דפי' זאלאג הוא עצמו שעבוד ועדיף משטר:

[קיצור]. דאע"פ שלא אמר שנותן רביעית ביתו לזאלאג כ"א רביעית מהזאלאג של הבית ה"ל נתינת השעבוד אף את"ל דזאלאג דומה לשטר כיון שפירש בהדיא שאינו נתינת הנייר כ"א הריוח. ועוד דהזאלאג פירושו שעבוד הבית חומה:

דועוד יש טעמים מצד מ"ש כל הנ"ל סדרתי בדעה נכונה ומיושבת ובקגא"ס בפני עדים כשרים מעכשיו ולאחר מותי באופן היותר מועיל ע"פ ד"ת וע"פ תיקון חז"ל שיהי' כל צוואתי הנ"ל שרירא וקיימא עכ"ל. והנה בענין קנין הביא הב"י סי' רנ"ג סל"ז מחודש ו' תשו' הרשב"א וז"ל ועוד שהרי קנו מידו וכל שקנו מידו אלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש אלא מגופה של קרקע קנו מידו וכמו שאמרו פרק הכותב דפ"ג גבי דין ודברים אין לי על שדה זו כו' עכ"ל וסיים הרב"י ובמה שכתב דאלים כח הקנין שאינו בא על דבר שאין בו ממש אלא מגופו של קרקע קנו מידו חולק עליו רבינו האי כמ"ש בסי' קצ"ה עכ"ל. והוא בב"י סי' קצ"ה מחודש יו"ד. והנה לכאורה בפירש"י ר"פ הכותב שם דפ"ג סע"א משמע כסברת הרשב"א דאע"ג שאמר רק דין ודברים אין לי שאינו כלום מצד עצמו עכ"ז מהני הקנין מפני שקנין היינו לדבר שיש בו ממש. וא"כ קשה מ"ש גבי כשרצו לחלוק חשוב הקנין קנין דברים פ"ק דב"ב ד"ג ע"א ודוחק לומר דסוגיא דשם אתיא כרב יוסף דפרק הכותב שם דס"ל מדין ודברים קנו מידו. ולכאורה יש לתרץ כמ"ש הב"י סי' קצ"ה מחודש כ"א ומיהו קבלתי ממורי הר' יונה כו' וכ"כ בחידושי הריטב"א ר"פ הכותב בשם הר' יונה וא"כ יש לתרץ ההיא דפ"ק דב"ב מיירי שהקנין נעשה בראשונה ולא באחרונה וע"ש בב"י מחודש כ"ב. מיהו זה דוחק ע"כ אפ"ל דכשהלשון מורה רק על דברים לא מהני הקנין אבל כשהלשון משתמע לתרי אנפי שי"ל שאינו נותן לו רק דבר שאין בו ממש אבל י"ל ג"כ שנותן דבר שיש בו ממש דומיא דההיא דר"פ הכותב ע"ז מהני הקנין לתקן הלשון ולומר דודאי נתן לו דבר שיש בו ממש. ודבר זה מוכרח לכאורה לפירש"י פ' הכותב שם. גם בב"י סי' קצ"ה מחודש י"ד משמע דהרשב"א בתשו' סי' אלף ל"ג ג"כ ס"ל דהיכא דודאי הוא דברים בעלמא לא מהני ביה הקנין יעי"ש. וע' מזה בש"ע סי' ר"ג ססע"י א' בהג"ה ובט"ז שם:

והנה בחידושי הרמב"ן רפ"ק דב"ב ד"ג ע"א גבי קנין דברים הוא הקשה מהא דפב"ת דעכומ"ז דע"ב א' אי מזבנינא לה להא ארעא מזבנינא לך במאה זוזי כו' ושמעת מינה דאי זבנה במאה קני לה קמא ואמאי קנין דברים הוא. ותירץ דהא כבר אוקמא רבינו הגדול בדאמר לי' מעכשיו וקנו מיניה דלאו קנין דברים הוא. אלא מוכר על תנאי הוא עכ"ל. ודברי רבינו הגדול הוא מ"ש הרי"ף ס"פ בית כור יעו"ש וכדברי הרמב"ן הנ"ל כתב ג"כ הנ"י רפ"ק דב"ב:

והנה באמת מדברי רש"י פב"ת דעכומ"ז שם נראה דבעינן רק קנו מיניה ולא משמע כלל שצריך שיאמר מעכשיו יעו"ש שהזכיר בפעם הראשון שם וקנו מיניה בקנין. וכן במעשה השנית דהא פסק וקנו מיניה. וכן בהרא"ש שם סי' כ"ג וקנו ממנו אבל ענין מעכשיו לא נזכר כלל וכ"ש מ"ש הרמב"ם פ"ח מה' מכירה דין ז' הרי היא מכורה לך מעכשיו במאה זוזי וקנו מידו. זה לא משמע כלל מפרש"י שם. וגם לכאורה זה נגד לשון הגמרא מזבנינא לך דמשמע הפי' שימכור לו לא שמכורה לו ולכן כ' הרמב"ן דקנין דברים הוא. והנה בב"י רס"י ר"ו כ' תחלה דהוה משמע הטעם שצריך שיאמר מעכשיו משום דאי לא לימא הכי ה"ל קנין דברים. אבל בעל העיטור כ' שהטעם דאי לא אמר הכי ה"ל אסמכתא. והרמ"א בש"ע סס"י ר"ו כ' ב' הטעמים דהוי קנין דברים ואסמכתא. והי' נפלא בעיני איך מפירש"י יהי' משמע ההפך שאין בזה לא משום קנין דברים ולא משום אסמכתא. וחפשתי במקור הדין בספר מקח וממכר לרב האי גאון שממנו מקור דברי הרי"ף והרמב"ם כמ"ש הה"מ פ"ח ממכירה שם דין ז':

ומצאתי בשער ל"ז מפורש שמה שהוצרך להעמידה דמיירי באומר מעכשיו זהו רק משום דאל"כ ה"ל אסמכתא וז"ל דין המתנה עם חבירו שאם ימכור את קר קעו לא ימכרנו אלא לו. תדע שזה התנאי הוא מאותם הנקראי' אסמכתא וכבר פירשתים בשער האסמכתא (הוא שער י"ז) שלא תתקיים תנאי האסמכתא אלא כגון שפירש בו מעכשיו וכמו כן צריך להתנות בזה התנאי שיאמר המוכר ללוקח הקניתי מעכשיו שדה פלוני בדמים כך וכך אם ארצה למוכרה ויקנו ממנו בכך דהתם הוה תנאו קיים כו' עכ"ל. הרי מבואר היטב ומפורש מדבריו דרק משום אסמכתא הוצרך לזה ולא משום קנין דברים והיינו כמ"ש העיטור. וא"כ רש"י ס"ל דאין שייך כאן אסמכתא. וכמ"ש העיטור ומסתברא דלאו אסמכתא הוא דלא קאמר מילתא יתירתא כו' ומ"ש הרא"ש בד"מ שם אות א' דכמה פוסקי' ס"ל דאפי' לא גזים הוה אסמכתא נראה דהיינו כשאמרו דרך קנס וכמ"ש הב"י סי' ר"ז סעי' י"ח בד"ה כ' בעל העיטור באות תי"ו דכל דאי שאמר בדרך קנס כו' וכ"כ שם בשם ספר החינוך פ' בהר יעו"ש אבל בנד"ז שאין זה בדרך קנס כלל וגם לא מילתא יתירתא ס"ל לרש"י דאין שייך אסמכתא ועיי' במרדכי פ"ק דב"מ סי' רל"ט בענין אי מזבנינא כו' וא"כ ישאר קושיית הרמב"ן הנ"ל דה"ל קנין דברים וצ"ל כמ"ש מסוגיא דר"פ הכותב דכל שהלשון סובל ב' פירושים אזי הקנין מועיל לומר דמגוף הדבר קנו מידו. ועיי' במל"מ פ"ח מה' מכירה דין ז' מה שהקשה על הריב"ש סי' קמ"ה עד שתירץ דמיירי בלשון חיוב. ולפמ"ש אין תימא אם הוא סובר כפירש"י וכ"מ מהסוגיא פא"נ דף ס"ה ע"ב לא תמכרם אלא לי כו' בשווייהון מותר וכ"ה בטוש"ע יו"ד סי' קע"ב ס"ד. וע"ש בנ"י וע"כ בשקנו מידו כו' ולא הזכיר כלל דבעי מעכשיו וע' בהרמב"ם פ"ז מה' מלוה דין ז' ובהשגות שם דהראב"ד הצריך מעכשיו משום לסלק דין אסמכתא ובאמת אין זה מוכרח דכיון שאינו דרך קנס ולא גזים י"ל שאין כאן אסמכתא עכ"פ לד"ה אין זה קנין דברים. וחנם הקשה המל"מ על הריב"ש. והמל"מ שם פ"ח ממכירה דין ז' תירץ עוד ואפשר דבשכ"מ מתקנינן לישני' כו' ואע"ג דגבי ידור כו' אפשר דיש לחלק ולומר דנדון דהריב"ש דומה לשכ"מ שנתן שטר חוב כו' ע"ש. ומכ"ז יש טעם לנדון שלפנינו דהקנין מהני כיון שיש פנים דגם עצם נתינת הזאלאג של בית חומה לא דמי כלל לידור פלוני בבית זה מכמה טעמים שנתבארו לעיל. א' משום דדומה לישיבת סוכה ב' דהזאלאג פירושו שעבוד הבית ג' דדומה עכ"פ לנתינת שטר, לכן כשנוסף ע"ז ענין הקנין י"ל דודאי מועיל לפרש שהקנה לו גוף הבית לענין הזאלאג וכמו שהקנין מתקן ל' אמכרנו לך שאין זה קנין דברים כמ"כ מהני הכא:

[קיצור]. עוד יש טעם ע"פ דעת הרשב"א דאלים כח הקנין לומר שמגופה של קרקע קנו מידו. וכ"ד הר"ר יונה וחידושי הריטב"א כשהקנין בא באחרונה וכ"מ בפירש"י ר"פ הכותב דפ"ג סע"א. וההיא דרפ"ק דב"ב יש לומר דהתם הלשון מורה ודאי רק על דברים אבל כשהלשון סובל ג"כ ממש אזי אלים כח הקנין וראי' לזה מפב"ת דעכומ"ז דע"ב א' דמ"ש הרי"ף פרק בית כור דמיירי במעכשיו נובע מספר המקח שער ל"ז ושם מבואר דזהו רק לסלק חשש אסמכתא. וכמ"ש בעל העיטור שבב"י סי' ר"ז. אבל למ"ד דאין שייך כאן אסמכתא משום דלא גזים וגם אינו דרך קנס אינו צריך כלל מעכשיו רק סגי בקנו מיני' כדפירש"י והרא"ש שם בע"ז וכ"מ בהדיא פא"נ דס"ה ע"ב. ובטוש"ע י"ד סי' קע"ב ס"ד. אלמא אע"פ שאמר לשון דברים מזבנינא לך וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו רפ"ק דב"ב ד"ג ע"א דזה ה"ל כמו קנין דברים אפ"ה מהני הקנין לפרש דאגופה של קרקע קנו מידו. וזהו דעת הריב"ש סי' קמ"ה שנמשך אחר פשט הסוגיא פא"נ דס"ה ע"ב ודלא כמל"מ וא"כ לפ"ז בנ"ד דבלא"ה יש כמה טעמים דהזאלאג מבית החומה לא דמי כלל לידור פ' א"כ כשנוסף ע"ז כח הקנין הבא באחרונה י"ל דמגופה של קרקע קנו מידו:

הוהן אמת כי מהריב"ל בתשו' ח"ד סי' כ"ה הק' על תשו' להרמב"ן סי' ס"ז וכ' דשא"פ חולקים עליו. מ"מ אף לדבריו נ"ד עדיף מטעמים הנ"ל ועוד דהרמ"א בסי' רי"ב ס"א בהג"ה פסק כדעת תשובה להרמב"ן הנ"ל. ועוד יש טעם כאן עפמ"ש בגמ' שם פ"ט דב"ב דקמ"ח ע"א את"ל דקל לאחד ופירותיו לאחר לא הוי שיור מקום פירי. דקל לאחד ושייר פירותיו לפניו שייר מקום פירי מ"ט כל לגבי נפשי' בעין יפה משייר. וכ' התוס' ד"ה איבעיא להו. ע"כ נראה לר"י דאדלעיל קאי ידור פלוני בבית זה כו' הרי דענין פירותיו לאחר דלא אמר כלום הוא משום דזהו כמו ידור פלוני בבית זה. לכן זכה בעל הדקל גם בהפירות כמ"ש הרא"ש שם סס"י ך' וכן כתב הה"מ פכ"ג ממכירה דין ד' בשם הרשב"א וכ"פ הרמב"ם שם. ואפ"ה אם שייר פירותיו לפניו אמרינן דשייר מקום פירי כמ"ש כל הפוסקים הנ"ל וכן מבואר הדין בטוש"ע סי' רי"ב סעי' א' וסעי' ג' יעו"ש. הרי אף שהלשון גרוע כמו ידור פלוני בבית זה עכ"ז כשידוע שאמר זה בעין יפה כמו לגבי עצמו אמרי' דהיינו הבית לדירה וכמבואר להדיא בש"ע סי' רי"ב ס"ג הנ"ל ושייר לעצמו דירת הבית כו'. [וכמו"כ] הכי נמי ששייר לבתו אע"ג דבתו י"ל דלא דמי לעצמו. מ"מ כיון שפי' בהדיא שהקנין נעשה באופן היותר מועיל הרי פי' בהדיא שנותן זה בעין יפה היותר מועיל. כש"כ שבלא"ה דעתו של אדם קרוב אצל בתו כמבואר בטוש"ע סי' ר"י לענין המזכה לעובר. גם ראי' מפרק המוכר את הבית דס"ג סע"א ואמאי הא אין אדם מקנה דשלב"ל כיון דאמר לי' על מנת שמעשר ראשון שלי שיוריה שייריה למקום מעשר. ופרשב"ם כיון דעל תנאי מכר רוצה הוא שיתקיים התנאי כו' דאם מכר דקל ואמר חוץ מפירותיו כו' ומ"מ קיי"ל לו ולא ליורשיו וא"כ ע"כ הלשון על מנת שמעשר שלי אינו מבואר בו כלל ששייר המקום לעצמו דא"כ יהי' אפי' ליורשיו. א"ו הלשון גרוע. רק מ"מ כיון דרוצה בזה והוא לעצמו אמרינן דשיוריה שייריה למקום מעשר והיינו משום דכל לגבי נפשיה בעין יפה משייר וכ"מ שם בחידושי הרמב"ן בד"ה והא דקתני. ובהרמב"ם פ"י מה' מעשר דין י"ט כיון שאמר על מנת נעשה כמי ששייר מקום המעשר א"כ כמו"כ לשון באופן היותר מועיל ע"פ ד"ת ה"ל כמי שאמר הבית חומה לזאלאג. דהנה יש להבין בדברי הרשב"ם שכ' רוצה הוא שיתקיים התנאי. מה בכך שרוצה הרי גם בידור פלוני בבית זה רוצה הוא ג"כ כמ"ש בב"י סי' רנ"ג סל"ו בשם הר"ן ולא אמרי' כיון דגליא דעתי' שהוא רוצה שידור פלוני בביתו כו' וכ"כ שם אח"כ בשם הה"מ והרשב"א כיון שאמר ידור הרי גילה בדעתו שרוצה שידור כו' ע"ש ואפ"ה לא אמר כלום ע"כ דהרצון לא מהני כשהלשון גרוע ואין בו כדי קנייה משום שהוא דבר שאין בו ממש א"כ איך הכא משום שאמר על מנת דרוצה הוא שיתקיים התנאי מתקנינן הלשון ואמרינן דשייר מקום המעשר. וע"כ צריך לומר בזה אחד משני דברים אי משום דכל לגבי נפשיה בעין יפה משייר. ואע"ג דאמרי' בגמ' דה"ה אם אמר לי ולבני ולגבי בניו י"ל לא אמרי' כ"כ בעין יפה משייר י"ל כיון שכלל לי ולבני ביחד א"כ כמו שלגבי עצמו בעין יפה משייר כמ"כ לגבי בניו במכ"ש ממ"ש בב"י סי' רי"ב ס"ד בשם תשו' להרמב"ן סי' י"ח אם אמר שיירתי לי ולפלוני דירה כו' וכ"ש וק"ו לי ולבני כו':

או י"ל באופן אחר דמשום דאמר על מנת שהוא תנאי הרי גילה שרצונו בדוקא כן ולא באופן אחר כלל א"כ עדיף מידור פלוני. שאע"פ שרוצה בזה סבור שיספיק דבור זה. אבל כשאמר על מנת חיזק הרצון שההכרח שיהי' כן איך שיהי' לא סגי ליה בלאו הכי וכיון שכן מבינים דעתו שכוונתו שאם אינו מספיק הלשון שאמר יתקנו לישני' שלכן הוסיף על מנת לומר דלא סגי בלאו הכי. וכ"נ מלשון רשב"ם שם ד"ה כיון דאמר לי' ע"מ כיון דמתני והתנאי אינו מועיל אלא ע"י שיור אמרי' דשייר מקום עכ"ל ור"ל דענין תנאי היינו דלא סגי בלאו הכי כשאר תנאי שבביטול התנאי מתבטל המעשה וכיון דלא סגי בלאו הכי ה"ל כאילו פירש שיוכלו לפרש לשונו ולתקנו משא"כ בידור פלוני. אין גלוי בדבריו שנותן רשות לפרש ולתקן לשונו. וזהו ג"כ כוונת הרמב"ם במ"ש כיון שאמר ע"מ נעשה כמי ששייר כו' דהכוונה כיון שאמר כן בדרך תנאי ולא סגי שיתקיים אא"כ שייר מקום מעשר. נעשה כמי ששייר ואע"פ שמצד הלשון אינו מבואר כלל ששייר עכ"ז ההכרח לפרש כן:

ואפשר לפ"ז כמ"כ גבי ידור פלוני אם אמר שנותן בית זה לראובן על מנת שידור בו שמעון לא זכה ראובן אא"כ ידור בו שמעון כו' ומכ"ז נשמע לנ"ד לשני הטעמים אי משום דלגבי נפשי' בעין יפה משייר. א"כ כמ"כ כשאמר באופן היותר מועיל ע"פ ד"ת הרי פי' שזהו בעין יפה וכש"כ שהמתנה לא לאחר כ"א לבתו וזרעה ואם לפי הטעם דכיון שאמר כן דרך תנאי דלא סגי בלאו הכי ה"ז כאלו פי' שיתקנו לשונו אם צריך תיקון כנ"ל א"כ כש"כ כשאומר בפירוש שנותן באופן היותר מועיל ע"פ ד"ת הרי מראה באצבע שיתקנו לשונו אם צריך תיקון. ועוד ראי' ממשנה פ"ו דמסכת דמאי משנה ג' ד' דבמשנה ג' הוי פלוגתא דר"א ורבנן ובהר"ש שם דאם התנו מודו רבנן משום דנעשה כאומר לו כו' וע"ש בהרא"ש בפי' המשניות סק"ה דהביא מגמ' שלנו פ"ה דב"ב דפ"ז ע"א נעשה כאומר לו אבל בגירסא שלנו הב"ע דאמר לי' כו' ובפרשב"ם שם משמע שהי' גירסא אחרת. והיא גירסת הרא"ש הנ"ל עכ"פ מוכח שם דבהתנו מתקנינן לישני' משא"כ בהא דב"ב דפ"ז א' לגירסא שלנו יש לחלק משום שאינו דרך תנאי ע"כ לא אמרינן נעשה כאומר כו' וכן במשנה ד' שם גבי ישראל שקבל מכהן מלוי אמרינן מהסתם דשיורי שיירי' למקום מעשר אף שלא פירשו כן כלל. א"כ ה"נ בנ"ד שאמר שנותן באופן היותר מועיל ע"פ ד"ת שאומר שנותן לו הזאלאג שיהי' מועיל ע"פ הדין ה"ז נעשה כאומר שמשעבד הגוף החומה לענין הזאלאג כו' מאחר שמבאר בפי' שיהי' מועיל ע"פ הד"ת הרי הרגיש בזה דאולי לא מהני לשון שאמר ע"כ מוסיף עוד שנותן באופן היותר מועיל ועדיף מהא דהתנו שנעשה כאומר כו':

[קיצור]. מהריב"ל הקשה על תשו' להרמב"ן והרמ"א רס"י רי"ב פסק כתשו' הנ"ל ובנד"ז גם למהריב"ל יש לומר דמהני ועוד דמהגמרא פ"ט דב"ב דקמ"ח ע"א והתוס' שם והטוש"ע סי' רי"ב סעי' א' ג' מבואר אף דוגמת ידור פלוני בבית זה היכא שזהו לגבי' נפשי' אמרינן דשייר המקום לדירה משום דלגבי נפשי' בעין יפה משייר וא"כ ה"נ בנד"ז שהוא לבתו ופי' שמשייר בעין יפה היינו באופן היותר מועיל דאין לך עין יפה מזה. ועוד מוכח מהסוגי' פ"ד דב"ב דס"ג א' דהיכא דאומר כן בדרך תנאי אמרינן דשיוריה שיירי' להמקום והיינו משום דאומר שרצונו דוקא כן ולא סגי בלאו הכי בכה"ג מתקנינן לישני' א"כ ה"ה כשאמר באחרונה שנעשה באופן היותר מועיל ע"פ ד"ת. הרגיש שאם לשונו אינו מתוקן שיהי' כאלו אמר לשון מתוקן ע"פ ד"ת וא"כ עדיף מדרך תנאי ומתקנינן לישני'. ועוד קצת ראי' לזה ממשניות פ"ו דדמאי משנה ג' ד' ובהר"ש שם ובהרא"ש סק"ה:

וועוד נראה ראי' ממ"ש המרדכי פ"ט דב"ב על דין זה דידור פלוני בבית זה. ושם סי' תרי"ז כ' ושאל רבינו שמחה את רבינו ברוך כו' אי אמר האי שטרא חספא בעלמא הוא כו' ורבינו ברוך השיב אחרי שכתב בשטר המתנה כו' כחומר כל שטרי קנין העשויין כתיקון חז"ל כו' נמצא שהעדים מעידים שנעשה כתיקון חכמים וזו היא תיקון חכמים להקנות קרקע לפירות וילמד עליון מתחתון כו' וכיון שהגידו שוב כו' עכ"ל ואף כי עמ"ש וכיון שהגידו שוב צל"ע ממ"ש הר"ן פ"ק דר"ה בשם הירושלמי גבי שטר מוקדם מי מודיע כו' ע"ש. עכ"פ למדנו מדבריו דכשכתוב שנעשה כתקון חכמים אנו אומרים מעצמנו שהקנה הקרקע לפירות. אף שבשטר המתנה מבואר רק שהקנה לו הפירות בקנין כו' ועיי' מזה בקיצור הדינים שבסוף האלפס דחולין ה' מכירה וקנין סעי' תרמ"ז. א"כ כמ"כ בנד"ז אף את"ל דמ"ש חלק רביעית מהזאלאג של בית החומה לא הוי רק כמו דירת בית וכמו אכילת פירות עכ"ז כיון שכ' באחרונה שכ"ז נעשה בקנין גמור מעכשיו כו' באופן היותר מועיל ע"פ ד"ת. הרי הוא והעדים מעידים שהקנין נעשה באופן היותר מועיל ע"פ ד"ת. והאופן המועיל ע"פ ד"ת הוא שישעבד לו גוף הבית חומה להזאלאג. א"כ חשיב יש עדות שנעשה כן מעדים כשרים ונוסף ע"ז חת"י דכמאה עדים דמי. ולכן ודאי אין חוזרין ומגידין העדים לכ"ע:

להעיר* מענין כדמו"י ולכן מפקיעים כו' כמו"כ כשאמר באהיו"מ היינו בנפלו להם בירושה סתם וכדהקשה המרדכי אבל בה וריש האב בפי' שיתן לזאלאג יודו דה"ל כשותפין שהתנו שיוכל ליתן בהקפה ע' סי' קע"ו סעי' יו"ד אא"כ התנו. וא"כ מתנת האב ע"ז האופן ה"ל כהתנו לכן רביעית הזאלאג מחוייב ליתן בשעבוד אא"כ יסלק עשירית מהחומה לו לגמרי אפ"ל דפטור:

והנה מדברי רבינו ברוך שבמרדכי נראה דאילו היו העדים נאמנים לומר שלא הי' הקנין גוף לפירות הי' בטל הקנין ויש לעיין בזה דכיון שנעשה כחומר כל שטרי קנין העשויין כתיקון חז"ל זה לבדו מספיק וכמ"ש כה"ג בטור סס"י רמ"א סי"ד שאם כ' בסוף השטר וקנינא מיני' כחומר כל תנאים וקנין העשויין כתיקון חכמים כו' והוא מתשו' הרא"ש כלל פ"א סס"י א' דאז אע"פ שלא כפל התנאי דיינינן לי' כאלו כפל התנאי וכ"כ עוד שם בטור סעי' י"ז אם כ' בשטר ותנאים הללו נעשו כדין תנאים המקויימים או כתנאי ב"ג וב"ר אזי התנאי קיים כו' והנה בהגמי"י פ"ו מה' אישות אומר ר"י כי שמא אם אדם אומר סתם שיהי' תנאי זה כתנאי ב"ג וב"ר יכול להיות שמועיל בלא כפילת תנאי כו' וכ"ד תשו' הרא"ש הנ"ל ובש"ע סי' ל"ח ס"ג בחמ"ח סק"ג כ' כשהמעשה קודם לתנאי לא מהני והוא מתשו' מהרמ"פ שבתשו' רמ"א סי' נ"א ועיי' בספר המקנה סי' ל"ח ס"ג שכ' לחלוק ע"ז ולפענ"ד י"ל ראי' לדברי הגמי"י הנ"ל מהא דפרק השולח דל"ג א' אין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו כו' ופירש"י משום שאמר בעת הקדושין שמקדש כדת משה וישראל לכן יש בהם כח להפקיע כיון שקידש על מנהג חוק דתם. הרי ממה שאמר כדמו"י אנו ממשיכין כח להפקיע הקדושין כאלו פי' שתולה הקדושין בדעתם כמ"כ כשאומר שעושה התנאי כתנאי העשוי כתקון חכמים יש לו דין תנאי חזק. וכ"ד הטור ש"ע ח"מ סס"י רמ"א סי"ב:

ויש להעיר לזה מהסוגיא דב"מ פרק המקבל דק"ד ע"א בענין הלל הי' דורש לשון הדיוט כו' ע"ש בנ"י וגדולה מזו מצינו לפעמים קנין ע"י שגמר ומקני עיי' פ"ק דגיטין תחלת דף י"ד בההיא הנאה דקא משתניא לי' כו' גמר ומשעבד נפשיה. אף שהמלוה אין דרך להקנותה בשום קנין עכ"ז כיון דמשעבד נפשיה בלב שלם כדפירש"י מתחייב לו יעו"ש ובפרק כל הגט ד"ל ע"א גבי במכירי כהונה דפרש"י וה"ל כמו דמטי לידייהו יעו"ש. וכה"ג מבואר בהגמ"ר דב"ב סי' תרס"ג על שלשה אחים שהתנו בקנין יחד על נכסי אחותם דמהני הקנין אע"ג דאין אדם מקנה דשלב"ל בההיא ___________________________________________________ ________ *) הערה זו כנראה קיצור היא ומקומה בסוף התשובה. וחסרים בה תיבות אחדות קודם התיבות "היינו בנפלו". _____________________________________________________________ הנאה דסמכי אהדדי גמרי ומקני כו' ועיי' מזה בתשו' רמ"א סי' ע"ח ובתשו' שער אפרים סי' קל"ג דצ"ח ע"ב. וע' בשו"ע סי' ר"ט סס"ח בהגה"ה וע' בסמ"ע סי' ר"י סק"ג הטעם כו' וגמר בכל לבו כו'. הרי היכא דגמר בכל לבו מהני אף דגרע מדשלב"ל כדמוכח פ"ק דגיטין די"ג סע"ב ואפי' לר' מאיר כו' וא"כ הכא דודאי גמר בכל לבו להקנות הזאלאג מאחר שכ' בפי' בכל אופן היותר מועיל. א"כ אף שלא נחדש לומר דמהני הקנין אף אם הי' הקנין על דבר שאין בו ממש מ"מ מאחר שי"ל דפי' בכל אופן היותר מועיל ע"פ ד"ת היינו ממש שמקנה הגוף להזאלאג דומיא דתנאי ב"ג וב"ר כנ"ל. ונוסף ע"ז שי"ל דה"ל הודאת בעל דין שנעשה הקנין בהגוף לזאלאג כדעת המרדכי פ"ט דב"ב סי' תרי"ז הנ"ל וכ"כ בספר המקנה סי' ל"ח ס"ג מהא דש"ע ח"מ סי' ר"נ סעי' י"ז דבאופן היותר מועיל ה"ל הודאת בעל דין שנעשה כד"ת. א"כ ה"ל קנין גמור המועיל ע"פ ד"ת:

משנה פב"ת דב"ב דקע"ב ע"א שני אחים כו' קח לך עבדים פרשב"ם דבההיא חזקה כו' ולא יניחו כו' וכן הוכיח הרי"ף מסמיכות משנה זו למשנה שלפניה מי שפרע מקצת חובו כו' יכתוב שובר ואי אבד שוברו יאכל הלה וחדי (והטעם משום דדינא הכי דעבד לוה לאיש מלוה בגמ' דקע"א ע"ב) ה"נ גבי שני אחים כו' דאי לית ליה עבדים ולא זתים יאכל הלה וחדי והטעם צ"ל ג"כ משום דדינא הכי כדפי' רשב"ם ג"כ סביב רי"ף דבחזקת שהניח יהי' לעולם כו' וכן פי' הנ"י דההיא חזקה שהניחו אבינו יהי' לעולם הלכך גם לא תשכירנו לאחר כו' ומיהו מצי למימר ליה גוד או אגוד כו' אבל הכא שהאחד עני לא עכ"ל. וכ"נ ודאי לפ"ד חי' מהר"י אבן מיגש פ"ק דב"ב די"ג דס"ל כשעשאן לשכר מוגרי ליה ולית ביה דינא דגוד או אגוד אלמא דבההיא חזקה כו'. וגם להחולקים שם י"ל גוד או אגוד הוא דאמרינן דהא ה"נ גבי עשאן לעצמו אף שהאחד עני ויאכל הלה וחדי אעפ"כ גוד או אגוד הוה אמרינן רק משום שהעני לא יוכל לומר אגוד ופי' רש"י משום שאין לו במה לקנות גם המרדכי ספ"ק דב"ב סי' תק"ט הבין הפי' במשנה כדפרשב"ם ורי"ף. וז"ל לפי הלשון משמע שבזה הדבר תלוי הענין שכשעשה אביהן לעצמו אין יכול זה השני להשכיר חלקו ואיני יודע הטעם אמאי לאחר שמת אביהם כו' ואני הייתי כו' ומיהו תימא הוא כו' וקושיא זו אפשר לתרץ דהא כמ"כ לענין גוד או אגוד י"א דאין העני יכול לומר אגוד ואמכור לאחר ואתן לך מעותיך כמ"ש בש"ע סי' קע"א סעי' ו' בהג"ה. וקשה אמאי לא. אעכצ"ל משום כוונת האב אתינן עלה שלא הורישם אדעתא דהכי שידחו שניהם מהבית כו' ולא עלתה על דעתו שיאמרו בכה"ג גוד או אגוד רק שתשאר ביד א' מהן עכ"פ ולא שיומכר לזרים לגמרי תומ"י וכן נראה הטעם מתשו' הרא"ש שהביא הטור סי' קע"א סכ"ח שממנו מקור סברא זו וז"ל לא שייך ביה גוד או אגוד ולא נדחה האחר מהסתפח בנחלתו בשביל תוספת הדמים של זה כו'. וא"כ ה"נ לענין עשאן לעצמו אין תימא אם האחד יכול לעכב שנלך בתר החזקה שהניחה להם אביהם:

והנה הרב"י סי' קע"א סעי' י"ב כ' ודעת הרמב"ם בפ"ה מה' שכנים כפירוש ראשון שכתב רבינו עכ"ל דהיינו כדעת הרי"ף והרשב"ם והנ"י הנ"ל אך התוס' בפ"ק דף י"ג ע"ב בד"ה אם עשאן לשכר ונמשך אחריהם הרא"ש פב"ת סי' ל"ג דאפי' עשאן האב לעצמו יוכל האח העני שאין לו זתים ועבדים להשכיר חלקו לאחר י"ל דטעמם כיון שמת האב ונשאר בירושה להם לא שייך ליזיל בתר כוונת האב שעשאן לעצמו שהוא הי' עשיר ועתה זה האח שהוא עני מדוע יאכל האח השני חלקו וחדי הלא שניהם יורשים בשוה. ולא דמי ליכתוב שובר דשם עבד לוה לאיש מלוה משא"כ הכא שניהם שוים בכח והרי האב לא התנה עליהן שיחזיקוהו לעצמן דוקא א"כ אין לחייב העני שלא יוכל להשכיר חלקו ועיי' במשנה וגמ' בכתובות ספ"ו גבי וכי אינה אלא שדה כו' דשומעין לה אף לשנות מדעת האב וא"כ הכא דאין משנין מדעתו שהרי לא צוה עליהם כו'. ומ"מ מזה נשמע לנ"ד שהאב התנה בפי' שיהי' רביעית הזאלאג לבתו ובקנין כד"ת לא יוכל הבן לומר לא אתן לזאלאג כלל כי מתיירא אני כו' דהא ה"ל כמו גבי שני אחין אחד עני ואחד עשיר אם צוה האב בפי' שיחזיקוהו לעצמן. גם התוס' והרא"ש היו מודים דיאכל הלה וחדי דהא המרחץ ובית הבד שלו והוא מורישם על דעת כן בפי' ואם משום שיש בו אחריות ליתן לזאלאג הלא גבי שותפין אם התנו בפי' שיוכל ליתן בהקפה רשאי ליתן עס"י קע"ו ס"י. ומתנת האב עדיף מהתנו השותפים. דהא הורישו ע"ד כן קודם שהי' שותף רק נראה שיוכל לומר לא אתן לזאלאג רק רביעית הבית חומה ואת שלי לא אתן. וגם יכול להיות שאם יתן לו עשירית שוויו בית חומה הוא פטור מאחר שהתנה האב שאם ימכור הבן הבית חומה יתן להבת חלק עשירית והטעם משום שאז לא יתן לזאלאג א"כ ה"ה עכשיו כשאינו רוצה ליתן לזאלאג ה"ל כאלו מוכרו וסגי בחלק עשירית: