סימן ו

אסימן ו

עיין ט"ז סי' ל' סעי' ג' שהשיג על הסמ"ע סק"ח בשני עדים שאחד מהם אמר חבית של יין הלוהו והשני אומר של שמן היתה עדותן בטלה. כן פסק שם בשו"ע סעי' ב'. וכתב הסמ"ע שם סק"ח דאפילו לא אמר השני לא כי מיקרי הכחשה דכל שמעידין סתמא אמרינן שאזמן אחד העידו כו'. והט"ז חולק ע"ז. והכריחו לזה ג' קושיות א'. ב'. ממ"ש הטור בשם הרמ"ה סעי' ז'. והב"י סי' כ"ט בשם הר"ן שמתרצין דבריהם היכא דאפשר כו'. ג'. ממה שפסק בשו"ע סי' ל"א בשני כתי עדים שהם מכחישים זא"ז. כל אחת באה בפ"ע ומעידה. אלמא דמספיקא מוציאין ממונא שלא לעשות העדים מוכחשים. ע"כ ת"ד. והתומים הסכים להסמ"ע. ובס' נה"מ הסכים להט"ז. ולפע"ד נראין דברי הסמ"ע עיקר. כי ראייתו ממ"ש השו"ע ס"ג שבסתם דנין אותם כמכחישים היא ראי' חזקה. ומה שחולק הט"ז שבשם אין העדים נפסלים אין בזה די השיב. כי פסול זה שהעדים נעשים נפסלים בנ"ד לא ידענו מה טיבו. הלא אפי' שתי כתי עדות המכחישים זא"ז לגמרי כשרים לעדות אחרת. ואי משום שלא יוכלו להצטרף יחד לעדות אחרת. הרי לדעת רש"י שבתומים סי' ל"א גם יחד מצטרפים. ואפילו לדעת הש"ך שם. מ"מ לא נאמרו הדברים אלא במכחישין זא"ז בודאי. משא"כ בנ"ד שאנו דנין אותן כמכחישים להקל על הנתבע ולא שמענו מפיהם הכחשה ודאית שכשרים בעדות אחרת אפילו שניהם יחד מצטרפי'. או אפשר כוונת הט"ז הוא שהעדים נעשים פסולים לעדות זה שהן מעידים. שנעשית עדותן בטילה כשדנין אותם כמוכחשין. וא"כ הרי גם במ"ש השו"ע סעי' ג' שדנין אותם כמוכחשין מתבטלים ג"כ דברי האומר ש' במנה א' לגמרי כשמצטרפי' אותו עם האומר רי"ש. וכן דברי שאר כל האומר ת' עם האומר ת"ק. ואעפי"כ דנין אותם כמכחישים זא"ז. דהמע"ה. הה"ד בנ"ד. (ומשום דהתם מתקיים במקצת אין לחלק לע"ד). ואפשר שזה יתכן לפי דברי התוס' דעבידי דטעו בהכי משא"כ לשא"פ דהוי הכחשה. אלא משום שיש בכלל מאתים מנה (עי' חידושי הר"ן בשם). אך לפי"ז צריכין אנו לתרץ קושית הט"ז על הסמ"ע. ובאמת י"ל שאין כאן קושי' כלל. והענין הוא. שיש חילוק גדול בין כשעדים כבר העידו עדותם ומכחישים עצמן בדבר אחד. אזי כשאפשר לתרץ דבריהם עד שנפרש בהם פי' שאינם מכחישים עצמם כלל. אזי אנו מתרצים דבריהם. ובין כשהעדים לא פירשו עדותן עדיין. ויש להסתפק אם יכחישו עצמם בדבר שא"א לתרצן או יתחלקו לעדות מיוחדת. כי כשכבר העידו הרי כיוונו עדותן בכמה דברים. ששניהם מעידין שזה הלוה לזה סך אחד. כדמיירי הטור בשם הרמ"ה. אזי בפרט א' י"ל שטעו. משא"כ בנ"ד עדיין לא כיוונו עדותן עד שנאמר שזה יכריח את הפרט א' שנאמר שלא יהיו מוכחשים. וכן הוא בתשו' הר"ן בכיוון העד יחד באמרו תחלה ועתה בכמה דברים. ובפרט א' יש לתרץ דבריו. וא"כ העולה מזה שבנידון דברי הרמ"ה והר"ן שכיח יותר לתלות בתירוץ דבריהם מטעם הנ"ל שכיוונו עדותן בשא"ד. משא"כ בנידון הסמ"ע סק"ח הוא ס' גמור. ובס' אמרינן המע"ה. אך לפי"ז נשאר עדיין קושייתו מסי' ל"א שבשם מספק מוציאין ממון. אבל גם זה לק"מ שבשם כבר השלימו העדים עדותן. ורק שיש ספק בהעדים אמרי' מספק אוקמא אחזקה שהן כשרים. וכמ"ש בסי' ל"ד סעי' כ"ג בהג"ה שם. ולא יכול הנתבע לומר מאי חזית דאזלית בתר חזקה של העדים. זיל בתר חזקת ממון שלי ומספיקא לא מוציאין ממון. דזה אינו. כי הספק שנופל בהעדים אינו ספק הנופל בהממון. כי הוא ענין אחר. שהוא ספק המתיחס בגוף העדים זולת הממון שלו. ולא מחמת הממון שלו נולד הספק בהעדים כ"א מחמת עצמותן ומהותן. ובשם אזלינן בתר חזקת כשרות שלהן. כי אין שייך לומר שחזקה שלו שיש לו ממון יהי' מתנגד לחזקת כשרות של העדים. כי עדיין אין אנו דנין על הממון רק על העדים עצמן ואין חזקה מתנגדת. ולכן נעשי' בחזקת כשרות. ומכיון שיש להם דין חזקת כשרות. אף שאח"כ נמשך מזה שמוציאין ממון מחזקתו על ידם לית לן בה. דומה לזה כתב הב"י בסי' למ"ד סעי' ז' לענין עדות מיוחדת. דכל שאינו דיני נפשות. אעפ"י שנפקא מינה לענין דיני נפשות מצטרפין עכ"ל. והיינו מטעם הנ"ל. שאין אנו דנין הדבר אלא לפי מה שהוא עתה. ולא לפי מה שיהא נמשך ממנו אח"כ. (ועוד דוגמא יש ללמוד זה ממארז"ל בפ"ק דר"ה ע"פ באשר הוא שם לפי מעשיו של עכשיו הוא נדון כו'):

בויש לפענ"ד ראי' לזה מהא דגרסי' בפ"ג דסנהדרין דף כ"ג ע"ב בענין מ"ש שם ע"א במשנה זה פוסל עדיו של זה כו'. בבא הוא ואחר לפוסלן כל כמיני'. נוגע בעדות הוא (האי בעל דין. דמשום דלא ליסהד עליו. קאתי למיפסלי'). א"ר אחא ברי' דרב איקא כגון שקרא עליו ערעור. ערעור דמאי אילימא ערעור דגזלנותא כל כמיני'. נוגע בעדות הוא. אלא ערעור דפגם משפחה (עבד הוא. ממשפחת עבד שלא נשתחרר בא. ופסול הוא ומשפחתו). ר"מ סבר הני אמשפחה קא מסהדי (ולאו משום האי לחודי' מסהדי. הלכך סהדותא אחרינא הוא. ולא נוגע בעדות הוא). ואיהו ממילא נפסל. ורבנן סברי סוף סוף נוגע בעדות הוא. והשתא אי אמרינן שכל דבר הבא לפנינו לדון אותו ולפי עינינו הדין כך. אעפ"י כן כשיומשך מזה נ"מ לענין אחר יש לחזור ולדונו כפי אותו הענין. א"כ מ"ט דר"מ דאמר האי סהדותא אחרינא היא. הלא מזה יומשך נ"מ גם בעדות של הבע"ד הבא להעיד. וא"כ יש לדונו כאילו בא להעיד בענין שלו ממש. וגם חכמי' לא נחלקו עליו מה"ט. אלא משום דסוף סוף נוגע בעדות הוא. ר"ל שהענין של המשפחה בא לפנינו לדון עליו עכשיו. שכבר נתגלה ג"כ ענין של הבע"ד. והרי נוגע הוא בעדות עכשיו ממש ולא ע"ש העתיד. (ולא מיבעי לשיטת הסמ"ע והש"ך בריש סי' ל"ג שפוסלי' הנוגע בעדות משום שמשקר הוא. פשיטא שתשובת החכמים הוא. שמ"מ כיון שהוא נוגע בעדות יש לחוש שמשקר. אלא אפילו לפי"ד הע"ש שם שגזה"כ הוא. מ"מ כיון שהענינים באים לפנינו יחד. הרי מישך שייכא ענין זב"ז. ולא שייך לומר שנדון הדבר כפי שהוא עכשיו. שהרי עכשיו הוא נוגע בעדות בעת שנולד עדותו של המשפחה (ואפשר שמכאן יש דמות ראי' לשיטת הע"ש שם. דאל"כ מאי ס"ד דר"מ). משא"כ היכא דלא שייך לומר הכי וודאי שאנו דנין הדבר כפי מה שהוא עכשיו. ולכן בנידון שתי כיתי עדות המכחישים זא"ז שעדותן בטילה באותה עדות. והנה אז נולד הספק על העדים אם הם רשעים ופסולים לעדות אחרת ג"כ. או לא. ומיד הדין פוסק שהם כשרים דאוקמא אחזקת כשרות. והגם שאח"כ יסתעף מזה שנוציא ממון עפ"י העדים הללו נגד חזקת הנתבע לית לן בה. שבכיון שבכאן הדין נותן כך. הנה כך הדין פסוק עפ"י התורה. יומשך מזה מה שיומשך. (ואפילו אם עדיין לא הוחזקו העדים בב"ד לחושבן לכשירים. אלא עכשיו באנו לדון עליהם בשעה שבאו להעיד על איזה עדות. מ"מ הרי דין שלהם יש לדון כפי מה שהי' אז בעת שנולד הספק עליהם. עיי' תוס' יבמות דף למ"ד ע"ב ד"ה גירש ולבסוף כנס כו'. משא"כ לרבנן דר"מ סוף סוף נוגע בעדות הוא כיון שמעיד עכשיו כשהוא כעת נוגע. וכעת נולד עדותו כשהוא נוגע בעדות ולא העיד קודם). משא"כ בנידון של הסמ"ע בענין חבית יין ושמן. שהענין הספק הוא איך הי' כוונת העדים. נולד ביחד כשכבר יש חזקת ממון של הנתבע. עיי' תוס' יבמות דף למ"ד ע"ב ד"ה אשה דמ"מ היא בחזקת היתר לשוק אף שגירש ולבסוף כנס כו'. ואין להוכיח משם דאזלינן בתר הענין הקדום אף שבאו שני הענינים לדון עליהם כאחת. דלא דמי לשם. שבשם שייך לומר מוקמא הערוה בחזקת שלא נתגרשה כי הוא ענין לעצמו ולא נמשך מחזקת איסור של אשה זו שנשאה אח"כ. וכיון שמעשה הערוה קודם בזמן דנין עלי' תחלה. משא"כ בנ"ד שזולת מה שבאו הענינים כאחד. גם נולדו כאחת. ועוד זאת שגם ממון זה הוא שנולד הספק בו ולא מעסק אחר עד שנאמר שהעסק הזה ענין אחר הוא. ובשם נעמיד העדים על חזקת כשרות. כי העסק הזה הוא בממון של הנתבע. וא"כ יש חזקת ממון נגד חזקת כשרות. ולא אמרינן אוקי אחזקת כשרות. כיון שיש חזקה לנגד. וגם לא נאמר אוקי חזקה להדי חזקה ויהי' הדין נותן שיחלוקו. כדקיי"ל כשאין שניהם מוחזקים שיחלוקו. ויחלוקו חבית של יין א'. עד"מ שהי' מחייבים בעדותן אם העידו על זמנים מיוחדים. כמש"ש בשו"ע סי' למ"ד סעי' ב'. דזה אינו דחזקה זו של הנתבע היא בריאה ביותר. משא"כ חזקה זו של העדים שהיא שמא. ר"ל שמא היו העדים מעידים על זמנים מיוחדים. וי"ל ג"כ שמא מעידים על זמן אחד. אף שהיו נעשים פסולים לאותה עדות. שמא הי' עושין עצמן פסולין. וא"כ חזקה זו לא נתבררה ואפשר לבררה. משא"כ חזקה זו של הנתבע ברורה היא. לכן יש לקיים דינו של הסמ"ע שכן עיקר:

גומה שעומד לנגדי לכאורה הוא ממ"ש הב"י סס"י ל' במה שכ' שם הטור. אחד אומר שנים בגבה ואחד אומר בכריסה מצטרפין כו'. דהיינו דווקא לדיני ממונות ולא לדיני נפשות. וכ"מ בכ"מ ספ"א מהל' עדות. וזה סותר מש"ל שכל שאנו דנין בדבר אחד דנין כמו שהוא אף שאח"כ יומשך מזה ד"נ. וכמש"ל בשם הב"י סי' הנ"ל ס"ז. אמנם באמת לק"מ שהרי בלא"ה הושג הב"י שם ממ"ש דלדיני גיטין וקדושין כד"נ דמיא וכבר פסק שאינו כן. וי"ל דכמו שדיני גיטין וקדושין לאו כד"נ דמיא לשיטתו הראשונה שכן עיקר כמ"ש הרמ"א ושארי פוסקי'. וכן הוא בב"ש סי' קל"ג סק"א ה"ה גם בענין זה שכשמעידים שאחד בגבה וא' בכריסה כיון שאינו ד"נ אעפ"י שיומשך ממנו ד"נ לית לן בה. דחד טעמא הוא. דגם גיטין וקדושין יומשך מהן ד"נ אלא כיון שעכשיו אינו ד"נ לית לן בה. ועיי' חידושי הרשב"א שילהי יבמות שהקשו האיך הקילו בד"נ. ובזה אתי שפיר. והחקירה שבגמרא שם היינו איך יוקבע הדין כד"נ בדיני גיטין וקדושין אם נדמהו לד"מ. או מה שיש בידם להקל. לק"מ כיון שאינו ד"נ עכשיו ודו"ק. ועיי' לח"מ ספ"א מהל' עדות שהב"י וכ"מ אשתמיטתי' הש"ס פ"ג דסנהדרין דף למ"ד ע"ב. וכן שבבן ושבבת אחד אומר שנים בגבה כו'. והי' סבור שהוא דעת הרמב"ם מעצמו. ולכן פי' שהוא רק לד"מ. אבל באמת י"ל דהרמב"ם סתם ג"כ לד"נ כל שאין העדות בשעת מעשה שדנין ד"נ כנ"ל. ועוד י"ל דד"נ שאני מפני שנאמר ושפטו העדה והצילו העדה כו'. לכן ס"ל להב"י דאין ד"נ עפ"י עדות מיוחדת בשני שערות אף שלא הי' העדות מיוחדת על ד"נ ממש כיון שנ"מ לד"נ. אבל בעדות ממון וודאי קיי"ל כנ"ל. ודברי הג"ה שבשו"ע סי' ל"ד סעי' כ"ג יוכיח. אחרי כתבי זה מצאתי בתשוב' מ"ב סס"י נ"א כתב ג"כ כמש"ל דעדות מיוחדת שפסולה לד"נ היינו כשמעידים על ד"נ ממש משא"כ כשמעידים על דבר אחר אף שנפקא מינה לד"נ כשרים. והביא ראי' מבר חמא. עיי"ש בפז"ב דף כ"ז. ולדבריו משמע שגם על דבר שנ"מ לד"נ גם בעת שדנין ד"נ יש להקל. ואפשר שאין ראי' כ"כ מבר חמא לזה דשא"ה דהוי להציל. וכיון שהעדות נפסלת עכ"פ לגבי ד"מ ממילא נפסל גם לד"נ. ועוד דשם אינו ד"נ ממש רק לכיוהי לעינים. ואע"ג דשורייקי דעינא בלבא תלי' והוי ס"נ. מ"מ אינו ד"נ ממש. דהוי כההיא דמכניסין אותו לכיפה עד שכריסו נבקעת. עפ"י עדות מיוחדת כדאיתא בסנהדרין דפ"ב ע"ב. אעפ"י שוודאי ימות. כש"כ בנ"ד שאינו אלא ס"נ. ועיי' תשובת הריב"ש סי' רנ"א:

דוהנה לכאורה יש להקשות על סברא הנ"ל שכתבתי למעלה שאנו דנין על הדבר כמו שהוא מצד עצם וגם אם נמשך מזה קולא בענין אחר התלוי בו לית לן בה. הגם שאם היינו דנין שניהם כאלו הם ענין אחד הי' הדין משתנה וכמו שהוכחתי למעלה מענין שתי כיתי עדים. ומענין ספק רשע שבהג"ה סי' ל"ד סעי' כ"ג. ומענין עדות מיוחדת לדבר שנ"מ בד"נ. ומענין דו"ח בגיטין וקדושין כנ"ל באורך. ויש לכאורה ע"ז סתירה מהא דגרסינן רפ"ק דנדה ד"ב ע"ב. התם איכא תרתי לריעותא הכא איכא חדא לריעותא. פי' שמתחלה הקשו שם מ"ש דגבי נדה אמרינן דיין שעתן ולא מטמאינן לה למפרע מפקידה לפקידה מספיקא שמא עם סילוק ידיה ראתה. כי אמרינן מספק אוקמא אחזקתה שהי' לה חזקת טהרה. ומ"ש מהא דתנן מקוה שנמדד ונמצא חסר כל טהרות שנעשו ע"ג למפרע טמאות. ולא אמרינן העמד המקוה על חזקתו והשתא הוא שחסר. ולזה תירצו דגבי מקוה יש תרתי לריעותא. העמד טמא על חזקת טמא. ובחזקת טהרה איכא ריעותא שהרי חסר לפניך. משא"כ באשה שאין לה רק ריעותא אחת שנמצא דם ומשום ריעותא אחת לא מ רעינן להחזקה שלה ע"כ. והשתא לפמש"ל קשיא טובא. מה זה שאנו דנין המקוה עפ"י מה שנמשך ממנו ותלוי בו ענין הטהרות שאז יש לנו לפסול המקוה למפרע מחמת חזקת טומאה של הטמא המתנגד לחזקת טהרה של המקוה. הרי המקוה הוא ענין לעצמו ויש לנו לדונו בפ"ע ויש לו חזקת טהרה. ובו אין רק ריעותא אחת דחסר לפניך דוגמת אשה הנ"ל. ונעמידנו על חזקתו דעכשיו הוא דחסר ולמפרע היה כשר. ואף שיומשך מזה אח"כ לטהר הטמא שטבל בו למפרע לית לן בה כיון שכבר יצא הדבר בהיתר. והרי זה דומה ממש לכאורה לענין עדים שיש בהם ספק פסול. שאנו מעמידין אותן על חזקת כשרות. אעפ"י שאח"כ מוציאין ממון ע"י מחזקת ממון של הנתבע ולא אמרינן דהוי תרתי לריעותא. העמד ממון על חזקתו. ובחזקת כשרות של העדים יש ריעותא. והיינו מטעם הנ"ל שהעדים דנין אותם כפי מה שהן לעצמן וכיון שבפ"ע יש להם דין כשרות. אח"כ מוציאין ממון ע"י כמו בכשרים ממש. כי הוא ענין בפ"ע. וה"נ דכוותי' נידון המקוה למפרע בכשרות מצד עצמו. ואח"כ ממילא הטהרות יהי' כשרים. כדין טמא שטבל במקוה כשר שאין בו ספק. וקשיא הלכתא אהלכתא. אבל באמת כד מעיינינן שפיר במילתא לית בה קושי' כל עיקר. לפי שענין הריעותא שיש בהמקוה אינו שייך כלל לומר ע"ז שנדון המקוה לעצמו. שהרי עכשיו המקוה הוא פסול בוודאי שהרי חסר. והספק הוא על הזמן אימת נתהווה פיסול זה בו. ואין זה נ"מ עתה להמקוה כלל. ולא שייך לומר שידונו המקוה בפ"ע. כי מה תדון בו הרי הוא פסול בודאי. והספק שבהזמן אינו מעלה ומוריד להמקוה עתה. וא"כ הספק הזה הוא ממש על הטהרות שנעשו למפרע. וכיון שהספק אינו נופל אלא עליהם. הגם שבא מחמת המקוה מ"מ כיון שעליהם בלבד הדין. ע"כ יש לצרף חזקת טומאה שלהם לדינא. שהרי עליהם עיקר הדין. משא"כ בספק עדים הנ"ל. שהדין יש לדונו גם עתה על העדים אם הם כשרים או פסולים לעצמן. ואנו דנין עליהם לבד. ואח"כ מה שנמשך מזה הוא ענין אחר כיון שכבר יצאו בהיתר:

הועדיין אין דעתי נוחה בחילוק זה לבד. כי הנה לפי"ז אם הי' הספק הנולד בהמקוה ענין ספק בלהבא. שאז שייך לומר שנדון דין המקוה בפ"ע אם כשר הוא או פסול. לא היינו מצרפים לזה חזקת טומאה. והיינו דנין על המקוה לבד. וא"כ אם אירע בו ריעותא וספק דאורייתא. הי' מהראוי להכשירו כדמשמע מגמר' דנדה הנ"ל. דדוקא היכא דאיכא תרתי לריעותא אסרינן. אבל בחדא לריעותא מוקמינן אחזקה. ולכאורה לא משמע כן מהא דתנן בפ"ב דמקוואות. ספק מים שטהרו חכמים כו'. משמע דבספיקא דאורייתא לא מקילינן. אפס שמכאן אין ראי' דמיירי במקוה שאין בו מ' סאה ולא שייך לומר אוקמא אחזקה. ומתשובת הר"ן סי' ס"ו הובא בב"י סס"י ר"א שכתב וז"ל. וה"נ אם מקוה זו הוחזק מימיו להיות מתמעטין ולעמוד על פחות ממ"ס אין חזקתו הראשונה שהיה מוחזק שהיה בו מ"ס מוציא הטמא מחזקתו. דאיכא למימר העמד טמא על חזקתו ואימר לא טבל עכ"ל. הנה מזה אין להביא ראי' לסתור מש"ל. דשא"ה דהא אין נ"מ על המקוה ג"כ. דהא מיירי שמדדו ומצאו בו מ"ס. דאל"כ אין שייך לומר העמד מקוה על חזקתו. כיון שהוחזקה שיתמעטו מימיו גרע מספיקא אלא מיירי שמדדו ומצאוהו מ"ס. רק משום דהוחזק שיתמעטו מימיו. חיישינן שמא נתמעט וחזר ונתמלא. וכן כ' שם בפירוש. וא"כ אין שייך כאן שום דין על המקוה. דהא עכשיו הוא כשר ומאי דהוה הוי וכנ"ל סעי' ד'. אבל בעלמא הוא דנ"מ על להבא אפשר שי"ל העמד מקוה על חזקתו. ומ"מ נ"ל דלא אמרינן הכי היכא שיש ספק דאורייתא. עיי' מל"מ פ"י מהל' מקוואות. ואעפי"כ לא קשה מידי למש"ל. דשא"ה שהרי המקוה אין שייך לומר עליו שנדון עליו בפ"ע. זולת הצירוף דטמא הבא לטבול בו. דהא למאי חזיא בפ"ע. אם לא לענין טבילת הטמא. ודל טבילת הטמא בו לא שייך לקרוא בו מקוה כשר או פסול. וא"כ האיך תעמידנו על חזקת כשרות. מה ענין שם כשרות או פסלות אם לא יטבול הטמא בו. וכיון שתחלת דינו הוא על אם הוא כשר לטבילת הטמא. ע"כ יש לצרף ג"כ חזקת טומאה של הטמא. משא"כ בשאר ענינים כגון בשתי כיתי עדים המכחישים זא"ז ששייך לדון עליהם בפ"ע. אם הם אנשים כשירים או פסולים. ויש נ"מ טובא בזה זולתי עדות כגון לשבועה. שלשבועה אין כאן חזקה לנגד. שהרי היא באה לפטור ממון. וכיון שכן יש לדון עליהם בפ"ע. ואח"כ מה שמתגלגל מזה להוציא ממון מחזקתו. אין חזקה זו יכולה לעמוד לנגד וכנ"ל. ואין לומר דגם במקוה יש לדון עליו בפ"ע ג"כ לענין טומאה קלה שמד"ס. וא"כ יצא הדבר בהיתר לטומאה קלה עכ"פ. וכיון שיצא בהיתר אף שיומשך מזה ג"כ לטהר טומאה חמורה לית לן בה. הא ליתא. כיון שטומאה קלה הנה מדאורייתא טהורה היא. א"כ מה שהמקוה מתכשר לזה. אין שייך לומר ע"ז שם כשרות מדאורייתא כלל ודו"ק:

וולכאורה יש עדיין מקום לבע"ד לחלוק עפמ"ש בכללי חזקה להגאון בעהמ"ח בית אפרים סי' א' שחקר שם הא דמעמידין הדבר על חזקתו. אם הוא חזקה דגופא או חזקה דדינא. פי' חזקה דגופא הוא שמעמידין הדבר בחזקתו שלא נשתנה מהותו מכפי שהי' בתחלה. וחזקה דדינא הוא שמעמידים אותו שהוא מותר או אסור כפי שהי' תחלה. ועליך הראי' שיצא מחזקתו. ועיי"ש שהוכיח מפרש"י והרמב"ם חזקה דגופא הוא עיקר יותר. וא"כ לפי"ז יש לסתור לכאורה מש"ל בטעם שבמקוה לא אוקמינן אחזקה היכא שיש ספק דאוריית' משום דלא שייך דין חזקה בהמקוה אם לא כשתצרף ענין טבילת הטמא. וא"כ מיד יש חזקת טומאה לנגד. דהא תינח אם נאמר שענין החזקה הוא חזקה דדינא שבזה אין שייך לומר על המקוה שום קריאת שם חזקה דדינא זולתי צירוף ענין טבילת הטמא. אבל חזקה דגופא שייך בה גם זולת ענין טבילת הטמא שנאמר שמעמידים אנו אותו על חזקת שלא נשתנה ממהותו הראשון. ומכיון שחזקה דגופא הוי חזקה נגד המקוה עכ"פ גם שיומשך מזה להתיר טבילת הטמא לית לן בה כנ"ל. ומ"מ י"ל שאין זה מוכרח גם לשיטה זו. דהא דפשיטא לי' להגאון הנ"ל דחזקה דגופא עדיף מחזקה דדינא. היינו בנידון שלו שבכלל חזקה דגופא עדיף מחזקה דדינא ג"כ. כגון אם לא שחט רוב הסימנים ולא נשתנית ממהותה. מעמידים אנו אותה ע"ח הראשונה. ובזה נשארה באיסורא. ואין בכלל חזקה דדינא חזקה דגופא כגון בספק שהה כו' יעו"ש. אבל שנאמר דחזקה דגופא זולת חזקה דדינא יועיל ד"ת עד שמה שיוחזק בחזקה זו לענין זה יועיל ג"כ לענין הדין היכא שהדין הנ"ל יש לו חזקה היפוך זה לא שמענו ממנו. דמאיסורא לאיסורא אמרינן מיגו דאורייתא. ומיגו שהוחזקה בהיתר לענין דין זה מחזיקים כן גם לענין דין אחר. כמ"ש רפ"ק דסוכה ובשו"ע או"ח סי' תר"ל ס"ז. משא"כ ממעשה לדינא האיך שייך לומר כלום מיגו. הרי המעשה אינו כלום נגד הדין ודו"ק. ובלא"ה הרי המחבר הנ"ל נסתפק מהו עיקר חזקה. ולא פסק דחזקה דגופא עיקר אלא משום שבכלל זה יש חזקה דדינא ג"כ הא היכא דלא שייך לומר הכי הוה לי' ספק. וא"כ בנ"ד אף אם נאמר דהמעשה ענין הוא. מ"מ כיון דלא שייך בי' חזקה דדינא ה"ל ספק. ולא שייך לומר אוקמא אחזקה היכא שיש ספק בהחזקה. כש"כ שי"ל שהמעשה זולת הדין אינו כלום כנ"ל:

העולה מזה. אחד אומר חבית יין הלוהו. והשני אומר של שמן היתה עדותן בטילה. כמ"ש הסמ"ע סק"ט משום שבסתם דנין הדבר כמכחישין. והיינו אם העדים ישנן ואפשר לברר. אבל אם א"א לברר. כגון שמתו. או הלכו למד"ה. לדעת הר"ן בתשוב' סי' ס"ו מ"ל אמרינן אוקי חזקה להדי חזקה וא"כ חולקים. והא דלא אמרינן הכי בסי' רנ"א סעי' ב'. פי' הר"ן שם משום דהחזקה שנגד חזקת ממון עשויה להשתנות משא"כ בנ"ד. וכן יש להוכיח לכאורה ממ"ש הש"ך בסי' צ"א ס"ק י"ב בשם בעה"ת שער צ"ט. אמנם צ"ע בב"י סי' רנ"א שלא הזכיר טעם הר"ן. י"ל דחזקת ממון עדיפא משאר חזקה:

באם יש ספק על העדים אם כשירים או פסולים. מעמידין אותן בחזקת כשרות. ומוציאין ממון על פיהם. אף שיש חזקת ממון לנגד. כיון שהעדים יצאו בחזקת כשרות מצד עצמן. ואמרינן מיגו מאיסור לאיסור. עסס"י ו':

גאחד אומר שראה שתי שערות בגבה ואחד אומר שנים בכריסה י"ל שמצטרפין. אף שנ"מ מזה לדיני נפשות. עיי' מ"ב סס"י נ"א. וי"ל דיני נפשות שאני לשיטת הב"י:

דבמקוה שנמצא חסר לא אמרינן העמד מקוה על חזקתו. כיון שאין נ"מ להמקוה מאי דהוה הוה כיון שהספק הוא בלמפרע:

האפילו אם הספק על המקוה בלהבא. י"ל דלא אמרינן אוקמא אחזקה. כיון שהמקוה אינו ענין דין בפ"ע. זולת טבילת הטמא. וא"כ יש חזקת טומאה לנגד:

וואפילו לפי מ"ש הגאון רז"מ דגוף המעשה מילתא היא. מ"מ י"ל דהיכא דאין חזקה דדינא נכללת בה. ספק הוא אם מילתא היא. ואפילו אם נאמר דמילתא היא לא שייך לומר מיגו ממעשה לדין כיון שהוחזקה כן לענין מעשה הוחזקה גם לדין. כי בדין יש עוד חזקת טומאה נגד. משא"כ מדין לדין אמרינן מיגו. וא"כ כיון שבאותו דין הוחזקה להיתר. לפי שלא הי' חזקה לנגד. ה"ה בדין זה גם שיש חזקה נגד. עיי' הל' סוכה סי' תר"ל. כיוצא בדבר י"ל ברא"ש פ"ד דב"ק סי' ד' שהלכה כרב. לפי שנחלקו בווסתות. וכיון דבשם איפסקא הלכה כרב ויש לדון גם בשור המועד כן. אם שבכאן הי' הלכה כשמואל וכו'. ומ"ש הרא"ש רגיל צ"ע. כי אלו ואלו דא"ח:

אחר כותבי כל זה עיינתי בפרק חזקת הבתים דל"א דלר"נ אין חילוק בין אם הוכחשו העדים באותו עדות או לא. אף עפי"כ מאמינים אותן במה שלא הוכחשו. א"כ י"ל דרבא ס"ל דבאותו עדות לא. היינו מטעם הנ"ל. כיון שחזקת דמים לנגד כו'. אבל ר"נ דלא ס"ל הכי. וכוותי' קיי"ל. ש"מ דס"ל דחזקת העדים עדיפא מחזקת ממון. והיינו כהט"ז. אכן היינו דווקא כשא"א לברר. אבל כשיש לברר וודאי שאין להוציא ממון מהנתבע. כי אז אינה טובה מחזקת הנתבע. וכדאיתא בפ"ק דפסחים. גבי חזקת בדוק. דאעפי"כ מבררינן היכא דאפשר. וכמ"ש הר"ן שם דלא סמכינן על חזקה כשאפשר לברר: