סימן שיח

אסימן שיח

נידון איש ששהה עם אשתו ראשונה ט"ו שנה ולא היה לו, בנים ממנה וגירשה ונשאת לאחר והי' לה בנים ממנו. והוא נשא אשה שנייה ושהה עמה שתי שנים ומחצה עד שנתעברה ובעיבור הזה היתה חשודה שחשדוה שנתעברה מאיש אחר היינו מאיש אנ"ח שהיה דר בביתה ולכן הכריחו הב"ד שיגרש אותה כי האיש הנ"ל העיד שזינה עמה פעמים רבות וגם יש עוד עידי כיעור הרבה מהאשה עם האיש הנ"ל אח"כ נשא שלישית ודר עמה ג"כ ערך ב' שנים ומחצה ולא נתעברה ומת ויש לו אח. אם אשתו הלז זקוקה ליבום ואין נפטרת ע"י הבן שיש לו מאשתו האמצעית כיון שהוא ספק אם הוא ממנו:

פ"ו דיבמות (ס"ד א') נשא אשה וכו' ובגמרא שמא לא זכה להבנות ממנה ושם (ע"ב) אבל בדורות האחרונים כו' שתי שנים ומחצה כו' ליתניהו להני מילי כו' שני אין שלישי לא מתניתין מני רבי היא כו' נשואין ומלקיות כרבי ובנ"ד אף לרבי לא הוחזק לעקר ע"י הראשונה אף ששהה עמה ט"ו שנים וגם היא כשגירשה יש לה בנים עדיין י"ל שהוא לא זכה להבנות ממנה. מיהו י"ל כיון ששהה עם השנייה קודם עיבור הספק ערך שתי שנים ומחצה ולא נתעברה וגם עם השלישית שהה כמו כן ערך זמן הנ"ל ולא נתעברה. א"כ כיון דאיכא למ"ד שבדורות האחרונים מחזקינן ע"י שתי שנים ומחצה אף דלא קיי"ל כן י"ל כיון שעם הראשונה שהה ט"ו שנים ולא עוד אלא שכשגירשה היה לה בנים. א"כ מובן דודאי מיניה היה המניעה. ע"כ כיון שהוחזק אח"כ פעמים בשתי שנים ומחצה י"ל דה"ל כהוחזק לעקר כיון דאגלאי מילתא שהיא בת בנים. א"כ ע"כ המניעה היה ממנו. אף שי"ל שזהו משום שלא זכה להבנות ממנה מ"מ טעם זה חלוש יותר. ואם הספק שמא המניעה מהאשה ולא ממנו עיין תוספות (דס"ה סע"א) ומיהו י"ל כיון דיש לו בנים כו' הרי בקל דוחים טעם זה. וכיון שכן י"ל מה ששהה עם שתי נשים ערך ה' שנים ולא נתעברו מספיק לדחות טעם זה. ואולי יש לדמות להא דפב"ת דנדה (דס"ו ע"א) דאע"ג שהוחזקו רמ"ת עם בעל הראשון מותרת להנשא לשני משום דאין כל כו' וה"נ אף שלא נבנה מאשה זו י"ל שיבנה מאחרת אף שאשה הראשונה בת בנים. מיהו שם בנדה (דס"ו) כתב סה"ת סי' ק"ז דאינה מותרת מטעם זה לבד דאין כל כו' כשנתברר שהדם מהמקור. אך בתשובה אחת כתבתי דלפרש"י שם אין זה מוכרח. והנה ביבמות (דס"ה ע"א) בפרש"י ד"ה מתקיף לה רב פפא דמספיקא קא מגרשת לה וביאור דבריו בנמ"י בשם הריטב"א וז"ל דהא על הספק גירשה ואדעתא דכל מילי גירשה דמשום חזקה בעלמא שעמדה מלדת אין כאן סימן גמור ואולי הוא לא זכה להבנות ממנה וכשגירשה סתם אפילו על דעת שאולי תלד גירשה ולפיכך אינו יכול שוב לקלקלה עכ"ל. הרי ס"ל שאפילו הוחזקה חזקה גמורה גם לרשב"ג שנשאת לראשון ולשני ולשלישי ושהתה עם כל אחד עשרה שנים אין כאן סימן גמור שאינה ראויה לילד. וחשוב רק ספק. כאמרם דהא על הספק גירשה וכ"ד הרמב"ן שם. וכ"כ הרשב"א שם ד"ה אי איהי שתקא וז"ל דלא דמו להנהו דהתם שהוא סבור שמוציאה על הודאי כי אשתכח שקרא מצי לקלקלה ולמימר אילו הייתי יודע שאין הדבר כן אפילו נותנים לי מאה מנה לא הייתי מגרשה. אבל הכא דאנן מפקינן לה מיניה ולא מן הודאי אלא מן הספק דשמא כולם לא זכו להבנות הימנה אין הגט בטל לעולם דמעיקרא נמי על הספק הוא דאפקה עכ"ל וכיון שכן אפילו בכה"ג אינו נקרא רק ספק. א"כ כשלא הוחזקה כלל אפילו לר' י"ל ודאי דאינו רק ספק קל ואפשר יש לנטות הספק יותר לצד הקולא. ולא להוציאו מכלל רוב בני אדם שראוים לילד. עוד כתב שם הרשב"א ד"ה נשאת לשלישי. ומדקתני נשאת למי שאין לו בנים תצא שלא בכתובה משמע הא למי שיש לו בנים אם רצה להוציא יתן כתובה וא"ת מ"ש מאיילונית כו' י"ל דכיון שזו אין טענתיה ודאי מי שיש לו בנים אינו יכול לטעון עליה טענת טעות אבל מי שאין לו בנים אינו רוצה לעמוד בספיקתה וליבטל הלכך עליך הראיה עכ"ל. וכ"מ בש"ע סי' קנ"ד סי"ח עיין ב"ש שם. הרי מכ"ז משמע דאף כשהוחזקה אין זה רק ספק. וא"כ בנד"ז שלא הוחזק כלל גם החזקה דלרבי יש צ"ע אם חשוב ספק עקר. גם כתב הרמב"ן במלחמות פרק הבע"י שאפילו לדברי הבעל שהוא יורה כחץ יש לה כתובה שמא לא זכה להבנות ממנה. ואע"פ שזכה כבר להבנות מחברתה עכ"ל. ועיין מזה בבית מאיר סי' קנ"ד ס"ו שהוא שלא כדעת התוספות. עכ"פ אף שהוא בן בנים תלינן שלא זכה להבנות ממנה א"כ אין ראיה ממה שהאשה שגירש יש לה בנים שהוא עקר די"ל שלא זכה להבנות ממנה כנ"ל:

קיצור. (לכאורה י"ל כיון שהאשה שגירש אגלאי מילתא שהיא בת בנים והוא שהה עמה ט"ו שנים ולא הוליד א"כ המניעה היה ממנו ובצירוף השנים מועטות ששהה עם השלישית ה"ל ספק עקר. ויש לדחות דלפרש"י אפילו כשהוחזק ג"פ עם ג' נשים אינו רק ספק עקר וכ"ד כמה פוסקים א"כ לפ"ז בכה"ג יש לצדד טפי טובא):

בולכן לכאורה יש לדמותו לדין ארוס וארוסה דג"כ פרש"י ספ"ז דיבמות (דס"ט סע"ב) ד"ה דדיימא מעלמא. דלא שייך לומר בה רוב בעילות אחר הבעל דדוקא בנשואה אמרינן כן ולא בארוסה. והיינו ודאי אע"ג שבודאי בא עליה הארוס ע"ש דבהכי מיירי. שאף שודאי הארוס בא עליה עכ"ז כיון דדיימא ג"כ מעלמא לא אמרינן רוב בעילות אחר הבעל. וה"נ אע"פ שהיא נשואה אם דיימא מעלמא אע"פ שרוב בעילות אחר הבעל לא ה"ל בנה כשאר בני דומה שהם כשרים מטעם דרוב בעילות אחר הבעל דשאני התם שבעילות של הבעל ראויות להזריע אבל הכא דמספקינן ליה קצת בעקר א"כ אף שרוב בעילות שלו הם לא חשיבי כלל כשאר רוב. אבל עכ"ז לא חשיבי ללא כלום כיון שלא הוחזק כלל עקר. כיון דלא שהה ממש עם אשה זו ג"כ עשר שנים ולא ילדה שאילו שהה הרי י"ל אגלאי מילתא שרוב בעילותיו אינו כלום ואף גם זה אינו מוכרח. (ובפרט ע"פ מ"ש לעיל מרש"י והרשב"א והנ"י) אבל כיון דלא שהה עמה עשר שנים א"כ ודאי א"א לומר שאינן כלום רק שמ"מ נראה דלא חשיבי כשאר רוב בעילות כ"א כמו ארוס וארוסה דג"כ לא חשוב רוב משום דלאו אורחיה למיבעל כולי האי בלא חופה והכא לא חשוב רוב מטעם אחר ואעפ"כ ללישנא בתרא שם היכא דדיימא מיניה אע"ג דדיימי נמי מעלמא בתר דידיה שדינן ליה וכ"פ בחי' הרשב"א כלישנא בתרא וכ"פ בתשובת הרשב"א ח"א סי' תר"י דאפילו בשאר איש שאינו ארוס אם ידוע שבא על אשה א' מחזקינן הולד בבנו אע"ג דדיימא נמי מעלמא. ומוכח לה מדין המשנה שם פ"ז דיבמות כהן שבא על בת ישראל כו' ילדה תאכל ע"ש. וכ"ד הריב"ש בתשובה סס"י תמ"ז לפסוק כלישנא בתרא. הרי אע"ג דלא שייך כלל טעם דרוב בעילות אחר הבעל כיון שאינה נשואה ולא ארוסה. עכ"ז כיון שידוע שבא עליה פעם א' תלינן הולד בו אע"ג שחשודה מאחרים. וא"כ הכא דהבעל דר עמה כדרך כל הארץ. אף שנאמר דמשום דמספקינן ליה קצת בעקר לא חשיב הרוב כלל כמו רוב. עכ"ז י"ל כיון שידוע שבא עליה שדינן ליה בתר דיליה אע"ג דדיימא מאיש אחר כיון שהוא רק חשד. והנה בתשובת הרא"ש כלל פ"ב סס"י א' כתב ופסק אבי העזרי כלישנא בתרא משום דבפרק בתרא דקדושין (דף ע"ה ע"א) לא מייתי אלא לישנא בתרא. והיינו דהתם מייתי ארוסה שעיברה שהוא לשון שבלישנא בתרא דאילו בל"ק הלשון הבא על ארוסתו בבית חמיו. אכן הנמ"י שם כתב בשם הריטב"א וה"מ בארוסה או בא"א. אבל בפנויה שילדה ואמרה מפלוני הוא כו' ואפילו היכא דבא עליה ודיימא מיניה כו' עכ"ל הנה מה שמחלק בין פנויה לארוסה א"א לומר לל"ב. הגם דל"ב מיירי ג"כ בארוסה ולא בפנויה. מ"מ הרי רבא פירש דהוא מדין המשנה כהן שבא על בת ישראל דמיירי בפנויה. א"כ אמאי מחלק הוא בין פנויה לארוסה. והרמב"ם פט"ו מהא"ב דין י"ז י"ח פסק כל"ק כ"כ המגיד שם מיהו אף לל"ק נאמנת האשה לומר מהארוס נתעברתי. וא"כ הכא הרי האשה צווחה ככרוכיא שמבעלה נתעברה:

קיצור. (לכאורה יש לדמות נ"ד לארוסה שעיברה דרוב הפוסקים ס"ל כלישנא בתרא דכיון שהארוס ידוע שבא עליה שדינן ליה בתריה אע"ג דלא שייך לומר רוב בעילת אחר הבעל. ואף לדעת הרמב"ם שפוסק כל"ק מ"מ כשאומרת מהארוס נתעברתי נאמנת והכא צווחה ככרוכיא שהולד מבעלה:

גוא"כ אם נדמייה לדין ארוסה שעיברה לכל הדיעות הולד בחזקת של אביו וכשר. ופוטר אשת אביו השלישית מן החליצה. אם לא שנאמר דהכא גרע מארוס. דהתם לל"ב הטעם כיון שהארוס ודאי בא עליה אע"ג דדיימא וחשודה מאחרים ה"ל כאין ספק מוציא מידי ודאי. וכ"מ בתשו' הרא"ש הנ"ל בסופה שזהו הטעם כמש"ש כיון שהוא מודה שבא עליה וספק אם אחר בא עליה שדינן ליה בתר דידיה. והב"ח בסי' ד' הביאו הב"ש שם סעיף כ"ח ס"ק מ"ח ס"ל אפילו רק בדיימא מהארוס ולא דיימא מעלמא דללישנא בתרא שדינן ליה בתר דידיה וכ"מ בב"ש דללישנא בתרא הדין כן שלא חלק על הב"ח רק משום דהרמב"ם וטור פוסקים כל"ק אבל הבית מאיר שם חלק על הב"ח שאף ללישנא בתרא אין הדין כדבריו. אבל הכא ליכא שום ודאי כיון שאנו אומרים שהבעל יש לספק עליו שהוא עקר. א"כ ספק וספק הוא ואם היינו יודעים שודאי זינתה היה מקום לומר דודאי בתר המזנה שדינן ליה דביאתו ודאי ראוי להזריע. משא"כ ביאת הבעל ה"ל ספק כיון שהוא ספק עקר. ולכן גם עכשיו שאין שני עדים על הזנות וה"ל ספק עכ"ז י"ל דספק וספק הוא. ואי אפשר לפוטרה מחליצה. דהא מצינו לפעמים שחששו אפילו למיעוטא והצריכו חליצה כמו בילדה אחר מיתת בעלה ולא נשתהה הולד שלשים יום דצריכה חליצה אע"ג דרוב נשים ולד מעליא ילדן. וכ"ש הכא דליכא רובא ממש להקל כמו התם. מיהו כבר כתבתי שאינו מוכרח כלל [שיהיה] כספק עקר. ואף את"ל לדונו כספק עקר. הרי בתשובת הריב"ש סי' תמ"ו כתב דלא תלינן לעולם בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה והביא ראיה לזה מרבא תוספאה דתלה בבעל עד שנים עשר חדש אע"פ שהוא בתכלית הזרות. ביבמות פרק הערל (דף פ' ע"ב). וכ"כ עוד סס"י תמ"ז וז"ל גם מה שכתב כבודך דאשה שנשאת היום ומת בעלה למחר וילדה לשמונה ושני ימים שאינה מותרת לינשא דתלינן שזינתה כשהיא פנויה. דאזלינן בתר רובא וחזקה ליבום שאוסרין אותה ולא תלינן בבר שבעה ואשתהי דהוי מיעוטא. חוץ מכבודך דבר זה מבואר הביטול שהרי לרשב"ג דקיי"ל כוותיה כל ששהה הולד שלשים יום שיצא מכלל נפל מותרת לינשא ואפי' היה בן שמונה ודאי כגון שנשאת היום או פירש משום דאמרינן בר שבעה הוא ואשתהי. ולדבריך היה לנו לחוש לזנות דקודם שנשאת ולאוסרה משום רובא וחזקה אלא שאין תולין לעולם בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה על צד הרחוק שאין חושדין בכשרות ועוד דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר וזהו ברור עכ"ל. ויש לעיין מענין בר שבעה ואשתהי חדש השמיני במהרי"ק שרש ק"ג. א"כ לדבריו דהריב"ש י"ל שגם בנ"ד תולה בבעלה אף שהוא רחוק. כיון דמ"מ אפשר הוא שהרי הוא עדיין לא הוחזק שלא שהה עם אשתו השנייה כ"א שני שנים. וכן עם השלישית. ואנן קיי"ל דבעינן עשרה שנים. לכן אפי' לרבי דס"ל בתרתי זימני הוי חזקה י"ל לא הוחזק כש"כ לרשב"ג דבעינן תלת זימני. וכש"כ לפמש"ל בשם רש"י והרשב"א ושא"פ שאפילו הוחזק ודאי נקרא שאפשר לתלות בבעלה על צד הרחוק עכ"פ לכן אין תולין בזנות אך אפשר לחלק דמלבד דדעת התוספות פ"ד דנדה (דל"ח ע"א) דלא קיי"ל כרבא תוספאה בפרק הערל. אלא אף להפוסקים שפסקו כרבא וכן פסק מהרי"ק שרש ק"ג. מ"מ כתב מהר"מ בתשו' מיי' דשייכי לספר נשים סי' כ"ה. דכיון שיש עדים שראו בה דבר מכוער בהא ודאי לא אכשר רבא תוספאה. א"כ ה"נ כיון שהאיש העיד שזינה עמה י"ל דלא תלינן באפשר בהבעל. אך זה אינו דבתשו' מיי' שם משמע בהדיא בע"א דכיעור היה מכשיר בנדון דרבא תוספאה כמש"ש הכא אי אפילו חד מינייהו מהימן כבי תרי לא מצי לאפוקה בע"כ אפומיה כיון שהיא אומרת שבעלה הניחה מעוברת ודלמא אשתהויי אשתהי כעובדא דרבא תוספאה בפרק הערל באשה שהלך בעלה למדנה"י ואכשרה עד י"ב חדש. ואע"ג דאיכא עד א' שהלך בביתה בליל חג השבועות ומצא עובדי כובים ששחקו עמה וחבקוה וגפפוה בעד אחד של דבר מכוער לא מיתסרא אלא אחר קינוי וסתירה. ואף אי מהימן כבי תרי דאסרינן לה אבעלה ה"מ בעד א' דטומאה עכ"ל. ומשמע קצת אפילו בע"א דטומאה לא היה אוסרה אף בכה"ג דרבא תוספאה מדכתב מהימן כבי תרי בע"א דטומאה משמע דסתם עד אחד דטומאה אינה אוסרה לבעלה אף בכה"ג. וכן משמע בב"י סוף הטור אה"ע סס"י קע"ח בשם תשובת הרשב"א דתלינן שילדה לששה חדשים. ואיזו ימים היינו מששה בתמוז שבא הבעל עד עשרה בטבת אע"ג שהיה שם עדות ע"א שזינתה והרי רוב נשים לתשעה ילדן כדאיתא בפרק החולץ (דל"ז ע"א). נמצא תלה בהמיעוט אף שיש עד אחד המחזיק הרוב. וצ"ל דלא דמי לעד אחד אחר קינוי וסתירה. דשם שאני שהקינוי וסתירה חמירי מרובא נגד מיעוטא שהרי מצד הקינוי וסתירה לבד אסירא גם בלתי העד דטומאה. משא"כ הכא מצד הרובא לא היתה נאסרת דהיינו הא דהכשיר רבא תוספאה. א"כ גם מצד העד אחד הנוסף ע"ז לא כלום הוא. וכיון שכן א"כ י"ל גם בנדון זה דאף שנניח שלתלות שנתעברה מבעלה הוי אפשר רחוק. הלא ודאי לא רחוק יותר מעובדא דרבא תוספאה דהוא ענין דלא שכיח כלל וכלל. ועכ"ז י"ל שאפילו כשנוסף ע"ז ע"א דטומאה אין פוסלין הולד כלל. מיהו הרי בנד"ז יש ג"כ עידי כיעור כמו שבא בהשאלה שהעידו יהודים מאנ"ח שמצאו את היהודי המודה הנ"ל שהיה ישן בבקר השכם על מטת האשה ערום לבדו. וכן העידו עוד אנשים שראו מלבושי היהודי המודה הנ"ל תלוים למעלה ממטתה ועוד שארי דברים מכוערים ובשיש עידי כיעור אפילו בלא ע"א דטומאה כתב מהר"מ בהא ודאי לא אכשר רבא תוספאה. ומה שהעיר מ"ץ א' לפקפק על עדות היהודים הנ"ל. ע"ד שנזכר בח"מ סי' ל"ד סי"ז אין נראה כלל. והדברים ק"ו ממ"ש בהריב"ש סי' י"א ועוד שנראה שהיו ג"כ אנשים שהעידו ע"ז זולת הנזכרים:

קיצור. (את"ל שאינו דומה לארוס וארוסה שהטעם משום שאין ספק מוציא מידי ודאי. והכא ספק וספק הוא. מ"מ יש לדמותו להא דרבא תוספאה שא"א לתלות בבעלה כ"א על צד הרחוק ואפ"ה אין תולין בזנות. ואי משום שיש כאן עד א' שמעיד שזינה עמה י"ל עד א' אפילו דטומאה אינו כלום וראיה מתשו' הרשב"א בב"י סס"י קע"ח ותשובת מיי' דשייכי לה' אישות סי' כ"ה מיהו הרי בנד"ז יש ג"כ עידי כיעור. וכשיש עידי כיעור ג"כ בהא דרבא תוספאה אסורה):

דועוד יש לפקפק דהא ר' אבהו ביבמות שם משמע לא ס"ל דאמרינן אשתהי אא"כ נעשה בן עשרים שנה. וא"כ לר' אבהו א"א לפסוק כרבא תוספאה. ואע"ג דרבא תוספאה כרשב"ג. ובשבת פרק ר"א דמילה (דף קל"ו ע"א) פסק כרשב"ג. וא"כ ממילא מוכרח דלא קיי"ל כר' אבהו. אך באגודה ביבמות פרק הערל סי' פ"ח כתב וז"ל רשב"ג דאמר משתהי פר"י משמע ליה לתלמודא דבתרתי פליגי. רשב"ג איירי נמי בבן שמונה דאם שהה יוצא מתורת נפל ובהא לא קיי"ל כוותיה ואיירי נמי בסתם ולדות דאין יוצאין מתורת נפל אלא בשלשים יום ובהא פסק רב יהודה כוותיה פרק ר"א דמילה עכ"ל. וכ"נ דעת התוספות ביבמות שם (ד"פ סע"א) ובפסקי תוספות סימן קמ"ו קמ"ז אך מדברי התוספות בשבת (דקל"ו סע"א) שכתבו ופסק בכולא מילתא כוותיה דרשב"ג. משמע אפי' בבן שמונה ודאי שגמרו סימניו פסק כוותיה דרשב"ג. וא"כ זה דלא כרבי אבהו אך אפילו להתוספות דשבת י"ל עד כאן לא קאמר רשב"ג אשתהי אלא משום דאיכא שני הוכחות היינו שגמרו שערו וצפרניו וגם שהה שלשים יום אבל בלא גמרו שערו וצפרניו ס"ל להתוספות דלא מהני שלשים יום. וא"כ לפ"ז י"ל שאין ראיה לדינו של רבא תוספאה דשם ליכא שני הוכחות כאלו. דאי משום שאין חושדין בכשרות ה"ל רק הוכחה אחת ולכן כתבו התוספות בנדה (דכ"ז ודל"ח) דלא קיי"ל כרבא תוספאה. והנה הרי"ף השמיט ג"כ הא דרבא תוספאה י"ל ג"כ דס"ל דלית הלכתא כוותי'. אך א"א לומר דס"ל כהתוס' דשבת דא"כ האיך הביא הא דרבי אבהו לכן לכאורה י"ל כמ"ש הק"נ פרק הערל ס"ק י"ט דס"ל להרי"ף דלא קיי"ל כרשב"ג אלא בסתם ולדות וכמש"ל בשם האגודה ועוד כ' שם טעם אחר. וכ"כ בפרק ר"א דמילה ס"ק ך'. הרי הרי"ף והתוספות הושוו דלא כרבא תוספאה אך לפי' ר"ח שהביא בחידושי הרשב"א בפרק הערל שם בהא דרבי אבהו דאינו סותר להא דרשב"ג ע"ש. לפ"ז י"ל דאיתא לדרבי אבהו ואיתא להא דרבא תוספאה. והנה הבה"ג סוף ה' גיטין שהביאו הרא"ש פב"ת דקדושין סי' ז' לכאורה י"ל דלא ס"ל כרבא תוספאה. דא"כ למה הוצרך לומר שבא ע"י שם כו' לימא כרבא תוספאה אך זה אינו דלכן יש להתיר אף אחר י"ב חדש. אך בהרי"ף א"א לומר דלכן לא הביא דברי רבא תוספאה משום דס"ל כבה"ג דיש להקל יותר. דזה אינו דהא לא הביא דברי בה"ג ועוד דהרא"ש שם כ' דאפילו לבה"ג אם הבעל מודה שלא בא ע"י שם א"א להקל. אא"כ כרבא תוספאה. וא"כ ה"ל להביא הא דרבא. ועיין בספר עצי ארזים סי' ד' סי"ד ס"ק כ"ו שהאריך אי קיי"ל כרבא תוספאה ופלפל בזה. ולכן אף שמהר"מ בתשו' מיי' והרא"ש והרשב"א והרמב"ם והטוש"ע פסקו הא דרבא תוספאה י"ל כשיש עוד נוסף ע"ז עד אחד דטומאה אין להקל אף שעד אחד לאו כלום הוא. מ"מ כיון שבלא"ה גדולי הפוסקים חולקים על זה ע"כ בכה"ג אין להקל. ועוד כיון שניכרים הדברים אמת ונתקבלו לאנשי עירכם עד שהורו שאסורה לבעלה וגירשה מסתמא ראו בזה דברים הניכרים. וכמ"ש בתשו' מהרי"ט חאה"ע סי' א' ע"ד ותרא דלילה כי הגיד לה את כל לבו כו' בשופטים סי' י"ו י"ח. וארז"ל בפ"ק דסוטה (ד"ט ע"ב) מנא ידעה א"ר חנין א"ר ניכרין דברי אמת. ופרש"י מתקבלין ומיושבין ודבורים על אופניהם כו'. וכ"ה ברבות נשא פ"ט (דרל"ב ע"א) א"ר חנן ניכרים דברי אמת. אמנם בתשו' מהריב"ל ח"ד סי' י"ט כ' וז"ל ומה שיש להסתפק בנדון הזה היא אם יצא קול דלא פסיק שזאת האשה היא פרוצה קודם דאשתהי י"ב חדש ויש עד כיעור ולא תרין אי מרעינן לחזקה ואמרינן דתצא. ודאי דאם יצא הקול אחר דאשתהי דמוכח מילתא משום דאשתהי מרננין אחריה בכגון האי לא אמרינן דמרעינן לה לחזקה עכ"ל הובא באה"ט סי' ד' ס"ק י"ד. א"כ בנ"ד שמבואר בהשאלה שרק מחמת שנתעברה ריננו אחריה י"ל דלא מרעינן לה לחזקה והוי הקול כמאן דליתא כ"א רק עד אחד. מיהו הרי יש ג"כ עידי כיעור ואפשר הקול נמשך ויצא גם מהם:

קיצור (ומ"מ כיון הרי"ף והתוספות ס"ל דלא קיי"ל כרבא תוספאה א"כ אף שהש"ע פוסק כרבא תוספאה מ"מ ביש ג"כ עד אחד דטומאה עם דברים הניכרים אין להקל כש"כ שיש ג"כ עידי כיעור):

המיהו לפמש"ל בשם רש"י והרשב"א שבנד"ז אינו מוכרח כלל לדונו כספק עקר א"כ נראה שאין לדמותו להא דרבא תוספאה. דשם לתלות דאשתהי יב"ח הוא אפשר רחוק מאד אבל כאן אינו רחוק כ"כ ולכן אפ"ל שאפילו יש ע"א דטומאה וגם עידי כיעור שדינן ליה בתר הבעל. ולכאורה יש להעיר ע"ז מסוגיא דסוטה פרק ארוסה (דכ"ז ע"א) אשה מזנה בניה כשרין רוב בעילות אחר הבעל. בעי רב עמרם היתה פרוצה ביותר (דאיכא למיחש דרוב בעילותיה משל אחרים מהו שיהיו בניה כשרים) מהו. ונשאר בתיקו ופסק הרמב"ם פט"ו מהא"ב ה"ך ואם היתה פרוצה יותר מדאי אף לבניה חוששין. וכ' המגיד שכן עיקר דאמרינן התם דאיכא למ"ד דודאי חוששין ור"ל דאמרינן שם דלמ"ד אין אשה מתעברת אלא סמוך לווסתה לא תבעי לך דלא ידע בה ולא מנטר לה. ור"ל דלפ"ז ודאי חוששין. כי תיבעי לך אליבא מ"ד אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה וכיון שגם מ"ד זה נשאר בתיקו ולמ"ד הראשון ודאי חוששין לה. ע"כ העיקר דחוששין לה זהו כוונת המגיד ובתשו' מהריב"ל ח"א קרוב לסוף חלק הנ"ל בתשו' המתחלת אשה אחת נשואה לכהן דס"ח ע"א) כתב מסתברא לי דמאי דאמרינן חוששין לבניה שהם ממזרים לאו שיהיה ספק ממזרים ממש ויהי' דינם כדין ספק ממזר שהוא אסור בבת ישראל הכשרה ובממזרת וגם כן לא יהיו ממזרין מדבריהן אלא הוי האי חוששין דקאמר כשאר חוששין שבתלמוד כההיא דשתי משפחות שמתגרות זו עם זו בקדושין (דף ע"א) ובההיא דכל הפוסל פסול ואמר שמואל ובמומו פוסל. שם (דף ע' ע"א). (וע' בטוש"ע סי' ב' ס"ב) ושמא י"ל כההיא דספ"ק דכתובות דאמרינן הלכה כר"נ. ואפילו ברוב פסולין אצלה ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרין אצלה והוי דינא הכי דלכתחלה אין מתירין לו כו' עכ"ל. והנה בתשו' מהרי"ו סי' פ"ח התיר אלמנה בלא חליצה ע"י הבת שנשאר להמת מאשתו הראשונה שהיתה פרוצה כ' ג"כ שאף אם היא פרוצה ביותר אין לחוש דלאו בתו היתה הבת. דמ"ש בגמרא וברמב"ם שאם היתה פרוצה ביותר חוששין אף לבניה היינו חששא בעלמא לכתחלה דאל"כ הל"ל זו ספק ממזרות כדנקט הרמב"ם לעיל מיניה בארוסה שעיברה כו' או שמא לכהן אסורה דוקא כו' עכ"ד. והנה במ"ש או שמא לכהן אסורה מבואר בפסקי מהרא"י סי' ל"ז שדחה סברא זו בשתי ידים. אבל מ"מ אין סתירה מיניה לדברי סברא הראשונה דמהרי"ו דהוא רק חששא בעלמא. שכן דעת מהריב"ל כנ"ל. ואפשר קצת ראיה לדבריהם. דהנה התוס' בסוטה שם ד"ה רוב בעילות כתבו אבל איכא למתמה ללישנא בתרא דאמר בפרק אלמנה לכה"ג בבא עליה כולי עלמא לא פליגי דבתר דידיה שדינן והא הכא דבעל קבוע אצלה כו'. ולדברי מהרי"ו ומהריב"ל א"ש דהתם היינו דינא והכא הוי רק חששא דלכתחלה. אע"ג דהתוספות קאי רק על בת דומה לשמואל י"ל ה"ה לר' יוחנן בפרוצה ביותר דלדידיה פרוצה ביותר ה"ל כבת דומה לשמואל וע' בתשו' מהרמ"פ סי' ל"ג הובא בש"ע סי' ד' סט"ו בהג"ה ובט"ז. ובב"ש שם ובעצ"א. וע' בבית מאיר שם שכתב טעם הבה"ג שהביא הרא"ש פ"ח דב"ב סי' כ"א דפסק בעיא דפרוצה ביותר לקולא משום דספק ממזר דרבנן וזה אינו מספיק לתרץ טעמו דהמגיד דלעיל שנתן טעם על פסק הרמב"ם משום דאיכא למ"ד דודאי חוששין כו' וע"ז יש ליישב כיון דאיכא למ"ד היינו רבי אמי בנדה ספ"ג (דל"א ע"ב). ומ"ד אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה זהו דעת ר' יוחנן שהוא רבו דר' אמי ובודאי הלכה כר' יוחנן נגד ר' אמי. גם מ"ש טעמו דבה"ג משום דספק ממזר דרבנן ע"כ בספיקו דספק זה פסק לקולא ג"כ אינו מתקבל דבגמ' פרק בתרא דקדושין (דע"ג א') אמר רבא ד"ת שתוקי כשר כו' עד מעלה עשו ביוחסין הרי אפילו רובא לא מהני מדרבנן ה"ה שני ספיקות. וע"ש בחה"ר ובפנ"י. אעכצ"ל טעמו דבה"ג דס"ל אף למ"ד חוששין אינו ספק כלל כ"א חששא ע"כ כיון שנשאר בתיקו פסק דאין חוששין. וזה ראיה למהרי"ו ומהריב"ל. והנה עכ"ז דעת הבית מאיר שם דאף את"ל הפי' כמ"ש מהרי"ו דהוי רק חששא לכתחלה. מ"מ אין לכתחלה יותר מזה לפטור אשה בלא חליצה במקום דאפשר. והעלה שבפרוצה ביותר יש להצריך להאלמנה חליצה לכל הפוסקים. ולכאורה יש להשיב על דבריו ממ"ש הר"ן ספ"ק דכתובות גבי ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרין אצלה כיון דאילו אתה פוסל העובר משום ספק ממזר אף הוא לבו נוקפו ופורש ממנה ואפילו לגבי ולד נמי כדיעבד דמי עכ"ל ואף אנו נאמר שאם אתה מצריכה חליצה לכתחלה א"כ יפסלו הבן משום ספק ממזר וא"כ אתה פוסלו מקהל. וע' בחמ"ח סי' ד' ס"ק כ"ח דאם לא היה יורש א"כ יש עליו לעז ממזר וכעין שכ' הר"ן כו'. ועוד דכה"ג איתא בש"ס פ"ב דיבמות (דף כ"ד ע"ב) בד"א כשאין לה בנים אבל יש לה בנים (מן הראשון לא תצא דכי מפקי לה מחזקיה לקלא קמא ועבדינן להו ממזרים) לא תצא. ועד"ז פסק בש"ע סי' י"א. ויש ליישב דברי הבית מאיר דהכא גבי פרוצה ביותר שאני. כיון דהרמב"ם והש"ע פסקו דחוששין לבניה משום ממזרות א"כ לא שייך לומר שיניחו מלחלוץ האלמנה משום שעי"ז יחושו על הבנים שהם ממזרים דהא באמת חוששין לכן לכתחלה עכ"פ וא"כ יהיה לעז ומה בכך:

קיצור (שי"ל דנ"ד קיל מעובדא דרבא תוספאה. ויש ללמוד נ"ד מדין פרוצה ביותר דלמהרי"ו סי' פ"ח אין האלמנה צריכה חליצה וכן משמע דעת מהריב"ל ח"א. והבית מאיר ס"ל דלכתחלה צריכה חליצה):

וומעתה נבוא לנ"ד דלכאורה יש לדמות נדון שלפנינו לדין הנ"ל דאם היתה פרוצה ביותר. הגם דהיא אינה נק' כלל פרוצה ביותר. אך סתם פרוצה לכאורה נקראת כיון דאיכא עידי כיעור ועד אחד על זנות. וגם כיון שנתקבל הדבר כ"כ עד שהכל מרננים אחריה ושהורו לגרשה וגירשה בעלה חשוב ודאי דומה כנזכר בסי' ד' סט"ו וע' ב"ש שם ס"ק כ"א ובסי' ו' סעיף ט"ז סק"ל ובחמ"ח שם ס"ק י"ד דהואיל והכל מרננים אחריה כו'. ועיין תוספות בפ"ד דסוטה (דכ"ז ע"א) פי' דדומה היינו בקלא דפסיק. דאי בקלא דלא פסיק א"כ אפי' כנס יוציא. לכאורה מפרשים דיש ג"כ עידי כיעור דאל"כ מדוע תצא ע"י קלא דלא פסיק לבד בלי עידי כיעור וא"כ היכא דליכא עידי כיעור אף שיש קלא דלא פסיק אינו נק' דומה כלל. מיהו י"ל התוספות לשיטתייהו בפ"ב דיבמות (דכ"ד ע"ב) דבקלא דלא פסיק מפקינן מהנטען בלא עידי כיעור. ע' בהרא"ש שם. ובלא"ה דברי התוס' דסוטה צ"ע מה הקשו הא אפילו כנס יוציא ה"ז לא שייך רק בהנטען משא"כ הכא דמיירי באינש דעלמא. ויש ליישב. שוב ראיתי מזה במהרי"ט חאה"ע סט"ו ובשבו"י ח"ב סי' קמ"א. מיהו בנ"ד שיש ג"כ עידי כיעור י"ל שנקראת ג"כ פרוצה. אבל עכ"ז י"ל שזו לא נקראת רק דומה ולא פרוצה ביותר. עכ"ז כיון שהבעל הוא קצת ספק עקר. א"כ עכ"פ ה"ל ספק אם שייך לומר הדין דרוב בעילות אחר הבעל כמו בשאר דומה. או לא כיון שי"ל שבעילותיו אינן ראויות להזריע כלל. וא"כ ה"ז ממש כדין פרוצה ביותר דהתם הוי ג"כ ספק אם שייך לומר רוב בעילות אחר הבעל וכמו שהשיג הבית מאיר והעצי ארזים על הט"ז סי' ד' דדקדק מדברי רש"י שבפרוצה ביותר רוב בעילות מאחרים. וע"ז השיגו הם דאין כוונת רש"י דודאי רוב מאחרים אלא דיש למיחש שמא הרוב מאחרים וי"ל ג"כ שרוב בעילות מהבעל. וא"כ בנדון הלז ג"כ הרי יש קצת ספק שהבעל הוא עקר וא"כ לפי ספק זה ליכא שום בעילה הראוי להזריע מהבעל ואף שיש ספק שמא לגבי אשה זו אינו עקר א"כ את"ל שמידי ספיקא לא נפקא ה"ל כדין הנ"ל ממש ועוד לפי עדות הד"כ וע"א דטומאה שהיה אתה עמה בבית וזינה עמה פעמים רבות א"כ לדבריו לא שייך כלל ר"ב אחר הבעל אדרבה י"ל להפך שרוב בעילות בעת ההוא היה עם הנואף והגם שהוא רק עד אחד מ"מ כיון שיש ג"כ עדות על דברי כיעור שביניהם שפיר יש לדמותו לדין פרוצה ביותר ובפרט עם קצת ספק שעל הבעל. ולכן י"ל הדין שחוששין על בנה לכתחלה. וממילא האלמנה צריכה חליצה כיון שזהו לכתחלה ואף שעי"ז יצא לעז על הבן מה בכך כנ"ל הרי באמת חוששין על הבן לכתחלה עכ"פ. ואף לפמ"ש בשם תשו' מהריב"ל ח"ד סי' י"ט שהקול אינו ענין כ"כ בנד"ז שהקול נמשך רק מפני העיבור וגם מחמת זה נתנו אומן לדברי העד. וכיון שע"פ הדין תולין בבעלה אין הקול כלום. מ"מ נשאר עכ"פ עד אחד דטומאה ועידי כיעור ועוד שהקול יצא ג"כ מחמת העידי כיעור ועד א' דטומאה כנ"ל:

קיצור (אע"ג הכא ה"ל רק דומה לבד ולא פרוצה ביותר עכ"ז כיון שעל הבעל י"ל דה"ל ספק עקר קצת א"כ יש להסתפק דלא שייך רוב בעילות אחר הבעל וה"ל כדין פרוצה ביותר. ועוד שאפשר בלאה"נ אין שייך כאן רוב בעילות אחר הבעל):

אך קשה לי הסוגיות הש"ס אהדדי מדוע הכא גבי פרוצה ביותר אע"ג דאין ברור שרוב בעילות מאחרים חוששין על בניה משום ממזרות ומדוע בהא דרבא תוספאה אכשרי' לולד שנשתהה שנים עשר חדש אע"ג דה"ל מיעוטא בלבד שישתהה י"ב חדש גם י"ל שהוא מיעוטא דלא שכיחא כלל כמו שלא נשמע כלל אפילו אחד מאלף עכשיו. וצריך לחלק דשאני התם דלא אתרעי חזקת האשה כלל. ע"כ אוקמא אחזקת כשרות וצדקות שלא היה שום זנות כלל וכלל. וכמ"ש הריב"ש סי' תמ"ז. וכ"כ הרא"ש פ"ק דכתובות סי' י"ח בשם הרר"י להאמינה על מיעוטא דאונס נגד רובא דרצון מה"ט דחזקת כשרות וטענת ברי ואפילו להחולקים שם י"ל התם שאני דעכ"פ היה שם זנות אפילו לדבריה היינו אונס. וכיון שעכ"פ יצא הדבר משאר נשים שלא יאונה להם שום זנות ע"כ אתרעי חזקתה. ולא אזלינן בתר מיעוטא דאונס נגד רובא דרצון ולכן בהא דרבא תוספאה שהמיעוט הוא שלא היה שום זנות כלל לכן אכשריה. אבל הכא גבי פרוצה ביותר דאין לה חזקה דכשרות ע"כ כיון דליכא רובא אין להקל כלל. וא"כ בנדון שלפנינו י"ל ג"כ דכיון דהיה עידי כיעור ועד אחד שזינתה והכל מרננים אחריה וכנ"ל. א"כ ליכא להעמידה אחזקת צדקת וכנ"ל דזהו הנק' דומה:

קיצור (צריך לחלק בין הא דרבא תוספאה דלא אתרעי חזקת כשרות שלה ע"כ מהני אף מיעוטא להכשיר הולד ובין פרוצה ביותר דלא מהני כלל מיעוטא נגד רובא. ובנ"ד שיש עידי כיעור וע' א' דטומאה אפשר ג"כ אתרעי חזקתה):

ומ"מ להרמ"א ומהרמ"פ שבפרוצה ביותר ג"כ נאמנת לומר על בניה שהם כשרים וכ"ד הב"ש והעצ"א א"כ בלא"ה לק"מ מהא דרבא תוספאה דשם מסתמא אמרה שרק מבעלה נתעברה. וא"כ בנ"ד נמי שטוענת שרק מבעלה נתעברה י"ל הולד כשר לכ"ע וא"כ א"צ חליצה. אך י"ל הא דנאמנת כשאומרת מבעלה נתעברה זהו כשאינה מכחשת כלל שלא זינתה. ורק שאומרת שזה ברור לה שמבעלה נתעברה. שהרי מקור הדין מהא דרבן גמליאל דבאומרת לכשר נבעלתי נאמנת. והיינו לפי שאינה מכחשת הבעילה. וכמ"ש התוס' בגיטין פרק המגרש (דפ"ט ע"א) ד"ה בעולה. דהיכא דאמרה לא נבעלתי אינה נאמנת וא"כ הכא בפרוצה ביותר כשמכחשת ואומרת שלא זינתה כלל איך תהא נאמנת. אע"כ שאומרת שנידון הזנות תאמינו או לא תאמינו עכ"פ הבן הוא מבעלה. וא"כ הכא שאין שייך זה אא"כ תכחיש הזנות לגמרי י"ל אינה נאמנת. מיהו גבי ארוסה שעיברה בקדושין (ע"ה א') דבודקין את אמו ואמרה לכשר נבעלתי דהיינו הארוס משמע דמכחשת הזנות לגמרי אע"ג דאוקמא רבא ביבמות (ד"ע ע"א) לל"ב דמיירי בדדיימי מעלמא והיא עכצ"ל שמכחשת ועכ"ז נאמנת. אמנם בבית מאיר ססע"י ט"ו כ' ג"כ דנאמנות שלה היינו שאומרת אף שהקול אמת מ"מ ידוע לי ע"פ חשבון ברור שעובר זה מבעלי הוא ממש כמו לכשר נבעלתי ברוב פסולים נאמנת כו' וכן בארוסה שעיברה ובדדיימא מעלמא פי' ג"כ כה"ג ודקדק כן מלשון הרמב"ם בדין כ"ח:

קיצור (הרמ"א ומהרמ"פ ס"ל אף בפרוצה ביותר כשאומרת מבעלי נתעברתי נאמנת להכשיר הולד. ומ"מ הבית מאיר כתב דזהו דוקא כשמגדת על העובר. לא מצד שמכחשת הזנות וא"כ בנ"ד לא שייך לומר כן):

וע"כ לכאורה י"ל האלמנה צריכה חליצה והולד כשר ועוד דלגבי הולד ה"ל רק איסור דרבנן דספק ממזר יבא. וגם משפחה שנטמעה נטמעה ער"ן פרק עשרה יוחסין. אבל לגבי חליצה ה"ל חשש איסור דאורייתא. ובלכתחלה יש להחמיר ואי משום שעי"ז יצא לעז כו' יש לומר במקום שיש חשש איסור אין חוששין ללעז כמ"ש אאזמו"ר בתשו' דאמטשיסלאוו בשם הב"ש סי' קכ"ה סק"י:

זומ"מ בנ"ד לענין להכשיר הנער לבוא בקהל יש כמה טענות. הא' עפמש"ל אות ה' דנדון הלז קיל מהא דרבא תוספאה ושיש ללומדו מדין דסוטה (דף כ"ז) דלמהרי"ו ומהריב"ל מה שחוששין לבניה אינו לפוסלם דיעבד כ"א אלכתחלה. ב' שי"ל דהכא לא דמי ממש לנדון הנ"ל דהכא מה שהיא פרוצה ביותר הוא רק ע"פ העד אחד דטומאה שהיה אתה עמה וזינה עמה פעמים רבות. אבל ע"י העידי כיעור אין שייך כלל לקרותה פרוצה ביותר אף שהכיעור הוא פריצות מ"מ אין זה ענין כלל לדין פרוצה ביותר הנז' בסוטה (דף כ"ז). תדע דהתם אמרו למ"ד אין אשה מתעברת אלא סמוך לוסתה לא תבעי לך. משמע קצת דברור שהיא מזנה. וכענין שאמרו רפ"ח דפסחים גבי גומר בת דבלים שהכל גומרים בה כו' וגם ע"ז אמר שם ואין אתה יודע אם שלך הן אם של אחרים הן. ג' להרמ"א ומהרמ"פ אף בפרוצה ביותר נאמנת להכשיר הולד אף שהבית מאיר פי' בע"א. מ"מ יש לצרף עכ"פ דעתם לסניף בנד"ז. אבל לענין לפטור האלמנה בלא חליצה דה"ל איסור דאורייתא. ובמה שאפשר לתקן לכתחלה יש לומר שיש להצריכה חליצה. וכיוצא בזה איתא בירושלמי פט"ו דיבמות הלכה ה' אהא דאמרו לה שנים מת בעלה ונשאת ואח"כ בא בעלה. דס"ל שיכולה לומר לו איש אחר הוא וקלסתר פניו דומה להראשון דכיון שנשאת בהיתר ע"פ שני עדים שוב אינו נאמן לאוסרה אע"פ שבא בעצמו כיון שיש לומר דאחר הוא ונדמה לזה כ"ד הירושלמי. אף שלש"ס דילן בכה"ג תצא כמ"ש ר"פ האשה רבה (דפ"ח סע"א) אתא גברא וקאי ואת אמרת דלא תצא. ומ"מ אף להירושלמי דס"ל דלא תצא אמרו שם אתא עובדא קומי דרבי אימי א"ל אין ברי דהיא שרייא לך אלא תהא יודע דבנוהי דההוא גברא ממזירא קומי שמיא. והוה ר' זירא מקלס ליה דו מקים מילתא על בורייה עכ"ל. הרי אף במקום שמדין תורה מותרת לבעלה כיון שלפי ראות השכל אסורה היא הגם שאין כח באומדנא שלנו לאוסרה נגד דין התורה עכ"ז אמר ליה תהא יודע כו'. כן בכה"ג אף שמד"ת הולד כשר שהבעל אינו מוחזק עקר כלל אף ששהה עם הראשונה ט"ו שנים וגם ע"א דטומאה עם עידי כיעור אינן נאמנים ביש לה בנים. מ"מ כיון שלפי ראות עיני העולם האמינו בדברים הניכרים להעד שזינה עמה ונתגרשה מבעלה. ע"כ יש להאלמנה לחוש לנפשה שתחלוץ מהיבם. שלא תהי' באיסור דאורייתא כל ימי' עם הבעל שתנשא לו. ואף שאין הנידון שלנו דומה ממש לעובדא דירושלמי הנ"ל דשם ניכר לעיני כל שאסורה. עד שבש"ס דילן אמרו מחכו עליה דרב אתא גברא וקאי כו'. משא"כ בנ"ד רחוק הרבה מעובדא הנ"ל. מ"מ למדנו מזה הירושלמי דראוי להחמיר אף במקום שמותרת מן הדין כשיש אומדנא כו' ועוד דהנה מצינו בגמרא ומשנה בשמעתא קמייתא דכתובות בתולה נשאת ליום הרביעי כו' שהכריחו התוספות שם סד"ה שאם היה. דכדי שלא תשב עמו באיסור כל ימיו חשו לזנות אע"ג דלא שכיח עכ"ל. וכ"כ התוספות פ"ב דגיטין (דף י"ז ע"ב) א"כ יש לה לחוש שלא תשב כל ימיה באיסור עם בעלה שתחלוץ מיבמה כיון דבידה הוא לחלוץ:

קיצור דמיון לזה מירושלמי פב"ת דיבמות ומהתוס' רפ"ק דכתובות:

חועוד דמצינו בכמה דוכתי דחשו רז"ל לע"א לכתחלה אף בדיני קדושין כדמוכח בסוגיא פ"ב דכתובות (דף כ"ג ע"א) גבי עד אומר נתקדשה כו'. וכמ"ש הב"ש סי' מ"ב סס"ק זיי"ן ואם עד אחד אומר בפניו ועוד א' נתקדשה ואותו פלוני אינו כאן כו' צריכים לחוש לדבריו ואם נשאת לא תצא כיון דליכא שני עדים עכ"ל ועיין בב"ש סי' מ"ז סק"ה להרמב"ן והרשב"א בע"א אומר נתקדשה אפי' עד אחד מכחישו שלא היו שום קדושין כלל לא תנשא כיון שהיא אינה יודעת כלום. א"כ ה"נ אף אם נאמר דמה שהכחישה האשה את העד האומר שזינה עמה ה"ל כעד א' בהכחשה הנה זו האלמנה אינה יודעת עם מי האמת. א"כ לכתחלה לא תנשא בלי חליצה. ואין לומר דאין לחוש לזה כיון אף שאם ודאי זינה עמה יש ספק שהולד מבעלה. י"ל אם ודאי זינה עמה כמה פעמים כמו שהעיד קרוב הדבר יותר לתלות הולד בו דה"ל אין ספק מוציא מידי ודאי ועוד שנגד זה גם האשה האומרת שלא זינתה אינה חשובה כעד א' המכחישו דהיא בעל דבר ולא עד. ובתשו' מהרי"ט ח"א סי' פ"ב העיר כמה מקומות דעד אחד נאמן לחוש לדבריו אף בדבר שבערוה היכא דליכא חזקה מבוררת. אף שבתשו' א' העירותי על דבריו שאינן מוכרחים כ"כ מ"מ כאן באיסור דלכתחלה יש לחוש לזה. ואחד מהמקומות שייך קצת לנד"ז והוא מהש"ס דקדושין (ע"ג ב') נאמנת חיה לומר זה כהן כו' וזה ממזר כו' קרא עליה ערער אינה נאמנת כו' ערער חד כו' דליכא חזקה דכשרות חד נמי מהימן אע"ג דלא דמי להתם דמבלעדי החיה ה"ל ספק ממזר ממש. משא"כ הכא דבלא העד היה הולד כשר גמור. מ"מ התם ג"כ כיון שהחיה נאמנת א"כ עשאתו כשר גמור ואעפ"כ ערעור דחד מהני כיון בלא החיה ליכא חזקת כשרות. ועיין בש"ע ס"ד סל"ה מדין חיה וערער דחד. ועיין במל"מ פט"ו מהא"ב דין ל"ב שדחה דברי הפרישה סי' ד' שפי' דקרא ערער היינו קודם שהחיה אומרת שהוא כשר אלא לעולם אינה נאמנת כל זמן דאיכא ערער. וכ"כ הר"ן בפירוש וז"ל כל שבא עד אחד ומכחישה פי' לאחר שהעידה אינה נאמנת עכ"ל והנה הר"ן שם כ' וז"ל ואע"ג דהימנוה רבנן ואמרי דכ"מ שהאמינה תורה עד א' הרי כאן שנים היינו כשהדבר בענין שראוי להאמין בו עד אחד במילתא דעבידא לאגלויי אבל הכא אין החיה נאמנת אלא מפני שעל הרוב אי אפשר בלאו הכי. הלכך כל שבא עד אחד ומכחישה אפי' לאחר שהעידה אינה נאמנת עכ"ל נשמע דס"ל להר"ן שאפי' נתקבלה עדותה בב"ד דהא מה דכ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים זהו כשהתירוהו ב"ד ע"פ העד אחד. וכמ"ש בספר מרה"צ סי' י"ז סל"ז שהשיג על הב"ש שפי' דברי התוס' דיבמות (קי"ז) בענין אחר ואפ"ה אף שנתקבל עדותה בב"ד מהני ערער דעד אחד משום דליכא חזקה דכשרות. ובנ"ד אף דלא שייך לומר ליכא חזקה דכשרות דזהו שייך דוקא התם ע"ש בפרש"י. משא"כ הכא שדרה עם בעלה. מ"מ פ"ק דכתובות (דף י"ג סע"ב) אמר ר' אליעזר אבל בתה לית לה חזקה דכשרות. ולכאורה י"ל התם מפני שהיא פנויה ע"כ אין לבתה חזקה דכשרות משא"כ עובר של אשה שדרה עם בעלה ה"ל חזקת כשרות תיכף כשהוא בעיבור. מיהו פב"ת דקדושין (דף ע"ח ב') אמרו עובר דלית ליה חזקה דכשרות. מיהו אף בכה"ג אמרו שם דאפילו שניהם אומרים ממזר הוא אינן נאמנין הרי כיון שהוא בחזקת שהוא ממנו אין שניהם נאמנים לומר שאינו ממנו. וכ"ש עד אחד. ויש צ"ע בדברי הרמב"ם פ"ג מה' יבום ה"ד מי שזינה עם אשה בין פנויה בין אשת איש ונתעברה ואמר זה העובר ממני הוא ואע"פ שהיא מודה לו אע"פ שהוא בנו לענין ירושה ה"ז ספק לענין יבום כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר כו' עכ"ל וכ"פ בטוש"ע סי' קנ"ו ס"ט. דבאשת איש האיך יהיה ספק לענין יבום. והלא משנה שלימה שנינו ואפילו שניהם אומרים כו' ונהי דקיי"ל האב נאמן מ"מ אמו ודאי אינה נאמנת אף אם עוד עד אחד. ואף דהרמב"ם מיירי שידענו שזינה עמה כמ"ש מי שזינה כו' מ"מ הא רוב בעילות אחר הבעל. ועיין בהרמב"ם פט"ו מהא"ב דין י"ט. ולכן מן הדין ודאי אין לפוסלו בנ"ד אלא כיון דאשכחן דפעמים עד א' נאמן לפסול ע"כ כיון כאן כשנשאה לא היה מוחזק שילד. ע"כ כיון שהעד מעיד שזינה עמה. יש לזו האלמנה לחוש לדבריו לענין שתחלוץ מהיבם. וקצת סמך סמך לדבר מהרמב"ם פ"ג מה' יבום ה"ד כנ"ל. וראיתי בתשו' הב"ח סי' מאה שפסק אנדון קרוב לזה דא"צ חליצה. ושם היה המעשה אשה אחת יצא עליה קול לאחר נשואיה לבעלה השני וילדה בת לשבעה חדשים שהיא הרה לזנונים ונתעברה מאחר וכשראתה שהיא הרה לזנונים מיהרה ועשתה חתונה עם בעלה השני כדי לחפות על ניאופיה כן הוציאו דבה. והאמת שזמן החתונה היה כן וראיה שהרי לשבעה חדשים נולדה והיתה גדולה כולד בן תשעה חדשים ואותו הקול יצא מפי אשה אחת משרתת בבית שלא היתה אויבת להם ולא מבקשת רעתם ומפי השמועה אמרו שגם הנואף התפאר כמה פעמים שהוא בא עליה ופסק שא"צ חליצה ושזו הבת הנ"ל הנולדה לשבעה חדשי' פוטרת אמה מן החליצה הרי אע"ג דרוב נשים לתשעה ילדן לא חש כלל להרוב נגד חזקת כשרות דהאשה אף שיצא עליה קול. ואף שגם הנואף הודה. ולכאורה הוא כנ"ד דהחשש שעל הבעל שאינו ראוי להוליד י"ל דלא חמור מדין מיעוטא לגבי רובא לתלות בנולדה לשבעה חדשים אף שהיתה גדולה כבן תשעה חדשים כנ"ל. ומה שהנואף הודה בנ"ד גם שם היה כן ומבואר בתוך תשובתו שאף אם היה מודה בפני ב"ד אין לחוש. אך שם יש לחלק דשם עיקר טעמו שהבעל השני הי' מחזיק הבת הנ"ל בביתו ממש שבעה שנים וגם צוה כן לפני מותו שתירש כל חלקו בנכסי אביו שהיה הוא בכור לכן תטול שני חלקים משא"כ בנ"ד אדרבה גירש את אשתו הרי האמין להקול ולהעד. ועוד בנד"ז יש עידי כיעור ג"כ וגם ידוע שהיה אתה עמה בבית זמן רב. לכן נראה שאין להתירה לכתחלה בלי חליצה. ועיין בסי' קנ"ט ס"ב:

ולענ"ד שתחלוץ רק בפני שלשה דיינים ולא יותר דהא א"צ חמשה רק לפרסומי מילתא ובנד"ז א"צ פרסום אדרבה ראוי לא לפרסם כ"כ שלא להיות לעז גדול כל כך על הולד:

קיצור שמצינו באיזהו מקומן שחוששין לע"א אף בעניני אישות היכא דליכא חזקה מבוררת. והכא אין החזקה ברורה כ"כ כיון שמראים הדברים שהיה עקר ושהיה עידי כיעור עם הנואף:

טעוד על הנ"ל בענין הכשר הולד. שאין לחוש שמא נד"ז נקרא פרוצה ביותר. מחמת שיש עדים שראו דברי כיעור ג' ארבעה פעמים ומסתמא נשתהה משך זמן. וכיון שהאיש הנחשד היה מתאכסן בביתה. א"כ יש לחוש שאין ר"ב מהבעל. והנה בתשו' מהריב"ל דסוף ח"א נשאל וז"ל על אשה אחת נשואה לכהן ובהיותה תחתיו יצא עליה קול זמן רב שהיתה מזנה עם פלוני קרובה אח"כ יצא עליה קול שהיתה מזנה עם פועל אחד שהיה עושה מלאכת הצמר בביתה וגם זה נמשך זמן רב. אח"כ יצא עליה קול כי בהיותה בכפר בא עליה רועה נכרי אחד לאונסה עכ"ל. וע"ז כתב בתשובה שם ואם לחשך אדם ולומר דזאת האשה היתה חשודה פעם ופעמיים ושלש ודמי לההיא דכתבינן מפרק ארוסה דאם היתה פרוצה ביותר חוששין אף לבניה עכ"ל. נ' מלשונו דהיינו משום שנחשדה עם תלתא גברי. דא"א לומר דנחשדה רק על ג' ביאות. דהא כ' שהיתה מזנה. משמע שעם זה הנחשד היה החשד שזינתה עמו משך זמן. וכן עם השני. וא"כ לכאורה למה תלה במה שנחשדה עם תרי ותלתא גברי אשר ע"כ אפשר לומר כיון שזהו רק חשד בלבד ואין שום עידי טומאה ע"כ מחמת החשד שיוצא עם אדם א' לא מחזקינן לה בפרוצה ביותר. אלא ע"י תרי ותלתא גברי כיון על כרחך ראו ממנה דברי כיעור עם אנשי' הנ"ל להכי הוחזקה לפרוצה ביותר אבל ודאי אם היו עידי טומאה ממש על שנים ושלשה פעמי' אף עם איש אחד חשובה פרוצה ביותר. ובתשו' מהרמ"פ סי' ל"ג לכאורה לא משמע כן שכ' גם אינו נראה שנדון זה יקרא פרוצה ביותר אף אם אמת הוא שנראתה נופלת עמו במטה פעם אחת כו'. ומה שהיתה מזנה עמו בעודה פנויה אינה כדי לחושבה פרוצה כשהיתה מקודשת עכ"ל. מבואר הא אם ראו כמה פעמים דברי כיעור עמו ה"ל פרוצה ביותר. י"ל שאני התם שידוע שבעודה פנויה היתה מזנה ממש עמו ע"כ בכה"ג ע"י איזו פעמי' דברי כיעור בהיותה מקודשת ה"ל פרוצה ביותר כו'. ואעפ"כ משום פעם א' ואף שהוא כיעור גדול אין חשובה פרוצה ביותר. ולכאורה מסוגיית הגמ' היה מקום לומר דבעיא דהיתה פרוצה ביותר מיירי שידוע שהיתה זונה ממש. דאז שייך הבעיא שמא אין רוב אחר הבעל. דאם אין שום עידי טומאה כ"א רק רינון כיון שעיקר הזנות הוא ספק עדיין וביאת הבעל ודאי. מהכ"ת נימא שהספק מוציא כ"כ מידי ודאי עד שנאמר שמא ג"כ רוב בעילות מהזנות. אלא משמע שהזנות אין בו שום ספק. רק הספק על הרוב. ואין לסתור זה דהא בעיא זו קאי על דומה. אלא שהיא פרוצה ביותר משאר דומה. ודומה היינו רינון שמדברים עליה. זה אינו דאשכחן לשון דומה שקאי ג"כ על ביאה ודאית ס"פ אלמנה לכה"ג (דף עיין תחלת ע"א). אבל דיימא מיניה וכ' התוס' שבא עליה בודאי כו' ושכ"כ הרשב"א ושא"פ. וכן משמע בהירושלמי פ"ק דסוטה ה"ו שמואל אמר פורשין מן המזנה ואין פורשין מבתה ואתיא כיי דמר ר' יוחנן אשת איש שזנתה הולדות לבעל מפני שרוב בעילות אחר הבעל עכ"ל. הא קמן דרבי יוחנן מיירי אף בידוע שזנתה ואהא בעיא היתה פרוצה ביותר. ולכאורה י"ל דפרוצה ביותר היינו כי הך ששנינו רפ"ו דסוטה ר' יהושע אומר עד שישאו ויתנו בה מוזרות בלבנה. אך ז"א דהתם מיירי אחר קינוי עכ"פ ובגמ' (דף ו' סע"ב) מיירי אחר קינוי וסתירה ועוד דהתוספות (דכ"ז ע"א) כתבו דדומה היינו כשישאו ויתנו בה מוזרות בלבנה א"כ פרוצה ביותר היא יותר מזה ועיין בסוגיא רפ"ח דפסחים שהכל גומרים בה כו' ומשם ראיה לכאורה לדעת בה"ג שפסק בעיא דסוטה (דף כ"ז) לקולא שהרי אמר יש לי בנים ממנה. מיהו לפ"ד מהרמ"פ דלעיל דס"ל דממה שהיתה זונה כשהיתה פנויה אין כדאי לחושבה פרוצה כשהיתה מקודשת אין ראיה משם וכ"כ במנחה בלולה בהושע שם שכשנשאה התנהגה בצניעות. אך א"כ לא יתיישב מש"ש ומה אתה שאשתך זונה כו' שהרי בעודו תחתיו לא זנתה וי"ל כיון שמ"מ מתחלה היתה זונה שייך לומר כן. והנה אף שהתרגום יונתן תרגם הפסוק בענין אחר דאומרו קח לך אשת זנונים היינו שיתנבא על יתבי קרתי טעותא וגם הראב"ע כ' חלילה חלילה שיצוה הש"י לקחת אשת זנונים כו' ע"ש. עכ"ז מה שיש לשמוע לדינא מהסוגיא רפ"ח דפסחים י"ל יש לסמוך ע"ז. אף אם הענין כדברי הת"י במעשה דהושע כיון שבגמ' נאמר סוגיא כזו עכ"פ. אך מ"מ משום עידי כיעור לבד אף שראו ממנה איזו פעמים דברי כיעור ולא פעם אחד. עכ"ז אינו שייך שתקרא פרוצה ביותר שהרי בגמ' פ"ב דיבמות (כ"ד ב') אמרינן דמהבעל אין מוציאין אלא בעידי טומאה ולא בעידי כיעור. ולא חילקו אם ראו דברי כיעור פעם א' או ג' פעמים. וכיון דאין מוציאין מהבעל בכה"ג לא מסתבר שיחושו לבניו. ועוד דהא אדרבה אפילו מהנטען דמוציאין ע"י עידי כיעור וקדל"פ עכ"ז ביש לה בנים מהבעל לא תצא מהנטען משום לעז הבנים כדפרש"י א"כ כיון שחוששין שלא יצא לעז עליהם כ"ש שעכ"פ אין שום חשש עליהם. וסתמא אמרו אפילו ראו ג' פעמים דברי כיעור כנ"ל. ועיין בתשו' מהר"ם מלובלין סי' פ':