סימן שיב
אסימן שיב
בדין הזקוקה ליבם שהרחיק נדוד זה עשר שנים שלא נשמע ממנו מאומה והבעל היה בו נקב בגיד עד לחלל וגם אומרת שלא הי' בו כח כלל לקישוי. ושהיא בתולה. והיא לא הכירה זה בו תחלה קודם קדושין וע"כ יש מי שאומר להתירה בלא חליצה לרב יהודא ס"פ אלמנה ניזונית (דף ק"א ע"ב) משום דה"ל מקח טעות בהקדושין ונשואין כדין איילונית שלא הכיר בה:
הנה הר"ן בכתובות ס"פ אלמנה ניזונית במתניתן הממאנת כו' כ' ומיהו לא דמי לגמרי דאיילונית בשלא הכיר בה לא בעי גט כלל כדמוכח ברפ"ק דיבמות כו' ואילו אלמנה לכה"ג אפילו לא הכיר בה צריכה גט עכ"ל ולפע"ד דבריו מוכרחים בגמ' מאחר דרב הונא שם ס"ל דאפילו לא הכיר בה יש לה כתובה א"כ גם לרב יהודא דאמר אין לה כתובה י"ל כתובה הוא דלא בעיא הא גיטא בעיא. דלא להפליג הפלוגתא כ"כ. ועוד דהתוספות (ד"ק ע"ב) בד"ה והאיילונית אין לה כתובה כתבו ואין לדייק הא גיטא בעיא כדפרישית פרק המדיר (דע"ב) עכ"ל והיינו ששם בד"ה על מנת. משום שהכריחו מרפ"ק דיבמות דאיילונית א"צ גט. תירצו דאע"פ שיש לדקדק מהמשנה דס"פ אלמנה ניזונית דצריכה גט מדקאמר אין לה כתובה ואית לן למידק כתובה הוא דלא בעיא הא גיטא בעיא כדדייק בגמרא אמתניתן דהכא איכא למימר דמשום שנייה נקט אין לה כתובה לדקדק הא גיטא בעיא. וא"כ רב יהודה ס"פ אלמנה ניזונית דאמר אחת זו ואחת זו כו' לא הכיר בה אין לה כתובה משמע הא גיטא בעיא. וכן משמע מהברייתא שם כנסה בידוע ונמצא בידוע יש לה כתובה כנסה סתם אין לה כתובה. משמע ג"כ כתובה הא דלא בעיא הא גיטא בעיא וכן מבואר בדברי רש"י פ"ב דקדושין (דף נ' סע"א) גבי כנסה סתם ונמצאו עליה נדרים תצא שלא בכתובה ופרש"י אבל גיטא בעיא מדבריהם מספיקא כיון דלא פריש דלמא דעתיה נמי אנדרנית עכ"ל וכן גבי כנסה סתם ונמצאו בה מומין וע' בכתובות פרק המדיר (דע"ג ע"ב) בקידשה סתם וכנסה סתם ונמצא עליה נדר או מום לרבא צריכה גט מספק דאורייתא. וכ' הרא"ש פרק המדיר שם סי' יו"ד וא"ת הא נמצאת איילונית אפילו גט אינה צריכה כו' וי"ל דשאני מום דאיילונית דעיקר דעתו של אדם הנושא אשה בשביל בנים הלכך הוי קדושי טעות אבל בשאר מומין צריכה גט אפילו קדשה סתם דמספקא לן אם אין אדם חפץ באשה נדרנית או בעלת מום ולכך צריכה גט מספק מדבריהם עכ"ל והתוס' פ' המדיר שם כתבו בלשון אחר וז"ל וצריך לחלק בין מום דאיילונית לשאר מומין. והוא משום דהטעם של הרא"ש דאינה בת בנים אינו מספיק דהא יש עוד נשים שאינן ראוים לילד במשנה בסוטה פרק ארוסה (דכ"ד ע"א) איילונית וזקנה ושאינה ראויה לילד פרש"י ששתת כוס עיקרין. וא"כ הנאמר שאם נשא אשה ששתת כוס של עיקרין או זקנה ערך יותר מחמשים שנה שכבר פסק ממנה הווסת כמה שנים. ואינה ראויה לילד. שלא תצטרך גט אם לא הכיר בה. זה ודאי לא רק איילונית שיש לה קלקול מתולדתה שאינה ראויה לילד ונק' דוכרניתא כאילו היא זכר ולא נקבה. לכן הוא דא"צ גט. על כן כ' התוס' וצריך לחלק בין מום דאיילונית כו' משמע לא מצד שאינה ראויה לילד לבד. וראיה לדבר דלענין יבום וחליצה מבואר בהרמב"ם פ"ו מה' יבום דין ז' דזקנה ועקרה הרי הן כשאר כל היבמות רצה חולץ רצה מייבם כו' משא"כ איילונית לא חולצת ולא מתייבמת כו' הואיל ואינה ראויה לילד מתחלת ברייתה הרי היא כמין בפני עצמו כו' וגם שאין לה רפואה כלל כדלקמן:
קיצורמ"ש הר"ן דחייבי לאוין שלא הכיר בהן צריכים גט וכ"מ בגמרא. וה"ה גבי מומין ונדרים ולא דמי לאיילונית:
בועיין בש"ע סי' ל"ט ס"ה בכנסה סתם ונמצאו בה מומין ה"ז מקודשת מספק כרבא ע"ש בב"ש סס"ק ט"ז. ור"ל לא כמ"ש הרא"ש מספק מדבריהם כ"א ספק ממש ככל ספק קדושין. והנה מוכרח בגמרא דנמצאו בה מומין גרע מחייבי לאוין שלא הכיר בהן דאיתא בגמ' בכתובות שם (דק"א סע"א) נשים שאמרו חכמים אין להן כתובה כגון הממאנת וחברותיה אין להם מנה ומאתים אבל תוספת יש להן. ופי' וחברותיה מבואר בהר"ן דהיינו חייבי לאוין שלא הכיר בהן. וכן מבואר בהרי"ף שם ובהרמב"ם פכ"ד מה"א ה"ב. ואילו גבי נמצאו בה מומין מבואר בגמרא ופרש"י שם (דק"א סע"א) דאפי' תוספות אין להן. וביאר הר"ן שם הטעם דחייבי לאוין שלא הכיר בהן אפשר שיערב עליו המקח אף שיש איסור בדבר משא"כ במומין ובנדרים שאין אדם מפייס בהן. הביאו הב"ש סי' קט"ז סק"ג. ומאחר דנמצאו בה מומין גרע מחייבי לאוין שלא הכיר בהן. א"כ כיון שאפילו בקידשה סתם ונמצאו בה מומין מקודשת מספק כ"ש בחייבי לאוין שלא הכיר בהן וכדברי הר"ן אע"פ שאין דבריו צריכים חיזוק ח"ו. ואפ"ל דאף למ"ד בנמצאו בה מומין א"צ גט כ"א מדרבנן אבל בחייבי לאוין שלא הכיר בהן צריכה גט מספק דאורייתא ממש:
ומעתה בנדון שלנו שנשאת לאחד ונמצא אח"כ שהיה בו נקב בגיד עד לחלל אף אם הוא פצוע דכא או כרות שפכה וה"ל חייבי לאוין שלא הכיר בהן. הרי היא צריכה גט. ואדרבה כ"ש הוא מדין אלמנה לכה"ג. דגבי אשה המתקדשת י"ל יותר דאין מקפדת כ"כ כמו איש המקדש כדאיתא ביבמות ס"פ האשה שלום (דקי"ח סע"ב) דשומשמא גברא כו' וכן מבואר במשנה ס"פ המדיר (דע"ז) האיש שנולדו בו מומין אין כופין אותו להוציא. ומזה הוכיח הר"מ במרדכי פרק המדיר סי' ר"ג דהאשה יכולה לסבול יותר מן האיש דהא אשה בכל דהוא ניחא לה וכ"כ שם סי' ר"א בשם ראבי"ה לענין נכפה אע"ג דבאשה מום הוי משם אין ראיה להחשיבו מום לגבי איש דאשה בכל דהו ניחא לה. ועיין בתשו' מהרמ"ל סס"י א'. וכן בש"ע סס"י קי"ז סעיף י"א גבי אשה נכפית. ובסי' קנ"ד ס"ה בהג"ה מובן כדעת הר"מ וראבי"ה וכמ"ש בב"ש סי' קי"ז ס"ק כ"ב ובסי' קנ"ד סק"ט. וא"כ כיון אם בחייבי לאוין שלא הכיר בהן האיש צריכה גט. מכ"ש וק"ו בחייבי לאוין דאיש שלא הכירה האשה בהן. ועוד כי מה שניקב הגיד עד החלל כיון שלא ניקב מעבר לעבר אינו פסול כלל לפ"ד התוספות פרק הערל (דע"ה סע"ב). ויעויין בב"ש סי' ה' סק"ט שהוא מחלוקת הפוסקים:
קיצור בקידשה וכנסה סתם ונמצאו בה מומין מקודשת מספק. ומוכח בגמרא דנמצאו בה מומין גרע מחייבי לאוין שלא הכיר בהן. וא"כ לכל הפחות בחייבי לאוין שלא הכיר בהן הוי ספק קדושין. ועוד דאשה בכל דהו ניחא לה משא"כ באיש. ועוד כי מה שניקב הגיד עד לחלל ה"ל פלוגתא דרבוותא דלהתוספות אינו פסול כלל:
גועוד דהח"מ סי' ל"ט ס"ה סק"ט גבי נמצאו בה מומין דמקודשת מספק כ' וז"ל נראה דמיירי מיד כשרואה המום מקפיד ואינו חפץ בה. אבל אם שותק כשנודע לו המום ולא התנה בתחלה אף דצווח לבסוף הוי קדושי ודאי עכ"ל והסכים עמו הב"ש שם ס"ק ט"ז. וכן משמע בתשו' מהרי"ק שרש ק"ז. והנה לכאורה יש להשיב עמ"ש משום שי"ל דאף שחייבי לאוין שלא הכיר בהן צריכים גט מספק ולא דמי לאיילונית מ"מ גבי סריס אדם או סריס חמה אפ"ל לכאורה דדמי לאיילונית. דמוכח פרק הערל (דע"ט ע"ב) דסריס ואיילונית הם במדריגה אחת כמו שמבואר שם במשנה הסריס לא חולץ ולא מייבם וכן איילונית לא חולצת ולא מתייבמת. וכן הוא לענין יבום בהרמב"ם שם. אך זהו סריס חמה שלא היתה לו שעת הכושר מעולם. ועיין בהרמב"ם פ"ד מה"א דין יו"ד לדברי המגיד ס"ל אף איילונית שלא הכיר בה צריכה גט ועיין מזה בחידושי הרשב"א רפ"ק דיבמות סד"ה או שנמצאו איילונית שמובן מדבריו ראיה לסברא זו מהא דאמרינן קטן וקטנה לא חולצין ולא מייבמין קטנה שמא תמצא איילונית. ועי' תוספות גיטין (דף מ"ו סע"ב) סד"ה המוציא אשתו גם בנ"י שם הובא ב' הסברות. גם בלח"מ שם משמע דס"ל דקדושי סריס אדם וסריס חמה הוו קדושי תורה. שהרי כתב וז"ל ועוד שכתב בין סריס חמה בין סריס אדם ובין איילונית נראה דכי היכי דסריס חמה וסריס אדם הוו קדושי תורה ה"נ איילונית הוי קדושי תורה א"כ א"א דאיירי בלא הכיר עכ"ל. ור"ל באיילונית שלא הכיר בה א"א דהוו קדושי תורה. אבל בסריס אדם וסריס חמה משמע לכאורה דבכל ענין הוה קדושי תורה אף שלא הכירה בהן. וא"ת הלא סריס חמה לא היתה לו שעת הכושר מ"מ י"ל זהו לענין חליצה אבל לענין קדושין כיון שיש לו רפואה כמבואר במשנה שם לכן לא דמי כלל לאיילונית שאין לה רפואה כלל כמ"ש התוס' ריש יבמות סד"ה או שנמצאו איילונית כו' ובגיטין פרק השולח (דמ"ו ע"ב) ד"ה המוציא אשתו משום איילונית. א"כ מכל הלין נראה דלא דמי סריס חמה וסריס אדם לדין איילונית. וגם גבי איילונית ס"ל לרש"י פרק השולח שם דאף אם לא הכיר בה כשכנסה צריכה גט משום דאין אדם עבב"ז וכ"ש הכא כו':
ומה שאומרת שלא הי' לו גבורות אנשים צ"ע שהרי בהדיא מפורש במשנה פרק הערל פצוע דכא וכרות שפכה כו'. נשיהן לא יאכלו הרי מפורש שאע"פ שהוא פצוע דכא וכרות שפכה יוכל לבוא עליה רק שאינו מוליד מדלא מנה ביה דורות. והנה סריס חמה כהן שנשא בת ישראל מאכילה בתרומה במשנה פרק הערל (דפ"א א') והיינו אפילו תרומה דאורייתא ואמרו בגמ' פשיטא מהו דתימא מוליד מאכיל שאינו מוליד אינו מאכיל קמ"ל עכ"ל מבואר דרק אינו מוליד אבל בר שכיבה הוא דאם אינו בר שכיבה א"כ טובא קמ"ל. וכן פרש"י פרק ארוסה (דכ"ו סע"א) וסריס בר שכיבה הוא. דלא כהרמב"ם בפי' המשנה שם שכ' ואע"פ שאין לו שכיבה. וכן מוכח עוד ממתניתין דהסריס שבא על יבמתו פסלה מפני שבעילתו בעילת זנות בפרק הערל (דע"ט ע"ב) וכן כתב מהרש"א בסוטה (דכ"ו ע"א) דסריס בר שכיבה הוא ואיך שמ"ש רש"י בפי' המשנה אינו מדברי רש"י אלא גליון הוא. וכן מסיק המל"מ פ"ב מה' סוטה דין ו' וא"כ כ"ש בסריס אדם כגון פצוע דכא. וכ"מ עוד ביבמות פ' הבע"י (דנ"ו סע"ב). גבי פצוע דכא כהן שקדש בת ישראל (ודנ"ז ע"א) ובפ' הערל (דע"ו סע"א) אבל האי דלאו בר אולודי כו' אבל שכיבה אית ליה. והכא דלא ניקב מעבר לעבר 3ממש שלהתוספות כשר עכ"פ י"ל ודאי היה לו גבורות אנשים ועוד אף באין לו גבורות אנשים הרי בשאר כל אדם פשוט דמקודשת כמ"ש בתוספות ס"פ הבע"י (דס"ה ע"ב) וע"כ שאין זה מקח טעות כאיילונית משום דיש לו רפואה. א"כ גם בנד"ז י"ל כן דלענין זה יש לו רפואה אף דסריס אדם אין לו רפואה היינו לרפואתו לגמרי שיהי' ראוי להוליד. אבל לענין שיהי' לו גבורות אנשים י"ל דשפיר יש לו רפואה דהא כל סריס אדם משמע דיש לו ג"א כו' כנ"ל. א"כ רק באיש זה היה תוספת שלא היה לו ג"א כו' וזה יכול להתרפאות וכ"ז אף אם נאמין לה על זה. אבל לענין הדין הרי גם גבי עד א' ביבמה אם נאמן להתירה לזר באמרו שניתן לבעלה בן מחולק הרמב"ם והראב"ד פ"ג מה' יבום דין ה' וק"ו הדברים להאשה דלכ"ע אינה נאמנת:
קיצור ועוד מטעם גבי מומין כששתק כשנודע לו ה"ל מחילה בחמ"ח סי' ל"ט סק"ט. ואין לומר דסריס אדם גרע משאר חייבי לאוין משום דלאו בר אולודי הוא. י"ל כיון דבר שכיבה הוא צריך גט. ולא דמי לאיילונית אע"ג דג"כ בת שכיבה היא. דמום דאיילונית שאני כמש"ל ססע"י א'. דאף סריס חמה ל"ד לאיילונית משום שיש לו רפואה. וכ"ש סריס אדם דחולץ ומייבם משום שהיה לו שעת הכושר ועוד דלגבי זכר שמצווה על פו"ר ה"ל איילונית מום גדול אבל לגבי אשה שאינה מצווה על פו"ר לא הוי סריס מום כ"כ אף שאינו מוליד כיון דבר שכיבה הוא ועוד דגם באיילונית ממש להרמב"ם צריכה גט וכן לרש"י כשכנסה. וכ"ש בנד"ז שהוא רק ספק פצוע דכא. ומה שאומרת שלא היה לו גבורת אנשים כיון כל פ"ד בר שכיבה הוא ה"ל כשאר אדם שאין לו ג"א שאין זה מבטל הקדושין משום שיש לו רפואה:
דוהנה גבי חייבי עשה שלא הכיר בהן ס"ל להרמב"ם פכ"ד מה"א דין ד' שיש להם כתובה ולא כמו חייבי לאוין שלא הכיר בהן. וכ' הה"מ לפי שלא מצינו חילוק אלא בחייבי לאוין שאיסורן חמור אבל חייבי עשה שאיסורן קל בכל גוונא יש להן כתובה עכ"ל. ואפ"ל קצת סמך לדבריו כיון דלרב הונא אף חייבי לאוין שלא הכיר בהן ג"כ יש להן כתובה. א"כ אע"ג דקיי"ל כרב יהודא דפליג עליה זהו בחייבי לאוין אבל בחייבי עשה י"ל דיש להן כתובה עכ"ל ולפ"ז צ"ל דחייבי עשה צריכין גט מדאורייתא בודאי ולא מספק כיון דאפי' כתובה יש להן ה"ל אשה גמורה דהא מוכח בפרק המדיר (ע"ג ב') היכא דצריכה גט רק מספק אין לה כתובה דהכי אמר רבא שם גבי מומין ונדרים תנא ספוקי מספקא ליה גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא. וא"כ גבי חייבי עשה אם לא היו צריכים גט רק מספק לא היה להן כתובה. ומדיש להן כתובה ע"כ דצריכה גט ודאי. וא"כ גם כאן שהוא פצוע דכא ספק. ולהתוספות אינו פ"ד כלל כיון דלא ניקב הגיד רק לחללו. ולא מעבר לעבר. א"כ ספק פצוע דכא נ' דאינו חמור מודאי חייבי עשה. שהרי י"א דכל ספק דאורייתא הוא לחומרא מדרבנן ולא מדאורייתא ואף לדברי האומרים דאסור מדאורייתא מ"מ י"ל לא חמור מחייבי עשה. אך ק"ל על הרמב"ם דהא חלוצה שנויה בברייתא יש מותרות (דפ"ה ע"א וע"ב) בהשוואה א' עם חייבי לאוין יעו"ש. ושם אמרינן חלוצה דרבנן וכ' הרי"ף שם ס"פ הנ"ל האי דאמרינן אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט יש להן כתובה הנ"מ בשהכיר בה אבל אם לא הכיר בה יש לה תוספות אבל מנה ומאתים אין לה עכ"ל הרי גם חלוצה כשלא הכיר בה אין לה כתובה אע"פ שהיא מדרבנן ומדוע חייבי עשה יהיו קילי מאיסור חלוצה ואין לומר משום הולד ממנה חלל מדברי סופרים כמ"ש הרמב"ם פי"ט מהא"ב דין ח' דהא כמ"כ בכה"ג שנשא בעולה שהיא מחייבי עשה הולד חלל כמש"ש דין ג'. וע' מזה בגמ' פרק הבע"י (ד"ס ע"א). וא"כ חייבי עשה חמירי שהולד חלל מדאורייתא ועכ"פ לא גריעי מחלוצה ובספק חלוצה לא גזרו וספק חייבי עשה הא ה"ל ספיקא דאורייתא:
קיצור. לפ"ד הרמב"ם דחייבי עשה אע"פ שלא הכיר בהן יש להן כתובה א"כ צריכים גט מדאורייתא בודאי. וספק פצוע דכא לא חמור מחייבי עשה. אך קשה על הרמב"ם מדין חלוצה דכ' הרי"ף כשלא הכיר בה אין לה כתובה. וחלוצה דרבנן ולא חמירי מחייבי עשה:
הולכאורה יש לתרץ משום דהב"ש רס"י קט"ז הקשה דחלוצה כיון שהיא מדרבנן היה צריכה חיזוק כשניות שאין להם כתובה אפי' הכיר בה. וא"כ אין מזה ראי' לחייבי עשה. אך הרי הרי"ף והרא"ש והטור לא ס"ל כן אלא משוים חלוצה דרבנן לחייבי לאוין והטעם פי' בחידושי הרשב"א ביבמות (דפ"ה) שם משום דחלוצה אינה צריכה חיזוק דכיון דחלוצה מגרושה מרבינן לה הכי משמע להו לאינשי דחלוצה כגרושה ומיבדל בדילי מינה כגרושה עכ"ל ואעפ"כ בלא הכיר בה אין לה כתובה. וא"כ כ"ש בחייבי עשה:
והנה יש להקשות עמ"ש התוספות ריש יבמות דאיילונית דמתניתין דס"פ אלמנה לא בעיא גיטא דומיא דממאנת דא"כ איך יש לה תוספת כתובה. דאע"ג דפרש"י (דק"א סע"א) דמתנה יהיב לה משום חיבת ביאה. היינו חיבת ביאה ע"ד שתהי' אשתו. ולא חיבת ביאה של זנות. דהא אמרינן ר"פ אע"פ לכתוב לא קתני אלא להוסיף דתוספות כתובה ה"ל ככתובה. והתוס' ר"פ אע"פ (דנ"ד סע"ב) נתכוונו לתרץ זה. ודבריהם צע"ג. ולא דמי לממאנת דהתם מעיקרא הוי קדושין ובשעת ביאה היו קדושין ונשואין כדין לכן יש לה תוספות [עיין מפתח]: