סימן רו

אסימן רו

שאלה בגט שנכתב שם אבי האשה שהיה נקרא בכינויו בער ולא היה יודעים אם היה לו שם הקודש דוב או ישכר ולא יכלו לידע בשום אופן כי היה מעיר אחרת וגם שם דרשו וחקרו ולא מצאו מי שיודע רק עד אחד אמר ששמע מפי א' שיודע שהיה נקרא דוב וזה אבי האשה כבר מת זה כמה שנים וכתבו כן בגט דוב המכונה בער אי שפיר עבדי אי לא:

הנה לכאורה דין זה הוא הלכה פסוקה בש"ע אה"ע סי' ק"כ סעי' ג' במש"ש שיהיו העדים מכירים שזה פ' ואשתו פלונית כו' ופי' הב"ש כלומר שמו כך הוא וכן שם אשתו וכת' עוד שם בשו"ע והכרה זו אפי' ע"פ עד אחד ואפי' ע"פ אשה וקרוב וכיון שכן בודאי ה"ה דעד מפי עד נמי מהני דלכאורה כל מקום שאשה וקרוב נאמנים ה"ה דעד מפי עד נאמן כמו שהוכיח הח"ץ בת' סי' קמ"א לענין עד מפי עד בשבוי' ותלמוד ערוך בבכורות (דף ל"ו) דאין עד מפי עד כשר אלא להעדות שהאשה כשרה לה דמינה עכ"פ דלעדות שהאשה כשירה לה ה"ה דעמפ"ע נמי כשר וע"ש שהכריח שדיוק זה מוכרח הוא. וכ"כ הרי"ף בפ' החולץ גבי ואשתמודעינהו דעד מפ"ע נמי מהימן ע"ש. ולכאורה יש בזה מקום עיון למה הושוו עמפ"ע לאשה. דהרי יש עדות שהאשה נאמנת שם מדינא כמו בכאן להכרת איש ואשה שהסכימו רוב הפוסקים והטוש"ע דאשה נאמנת. משום דמלתא דעבידא לגלויי לא משקרי בה אינשי והביאו ראי' מאשתמודעינהו שבהחולץ (דף ל"ט). ובעמפ"ע י"ל דאין שייך לומר מלדעל"ג שהרי מצי לאשתמוטי ולומר שזה הראשון הוא השקרן וכ"כ בתשב"ץ ח"א סי' פ"ב פ"ג פ"ד באריכות דע"א אפי' אשה וקרוב נאמן במלדעל"ג מדאורייתא ועמפ"ע אינו נאמן בזה דאורייתא אלא שחכמים הקילו בעיגונא ע"ש שהכריח זה מד' הרמב"ם. ואין לומר דלשטתו אפשר שבאמת יש לחלק ביניהם ולומר דיש דברים שאשה נאמנת ועמפ"ע אינו נאמן דהיינו במלדעל"ג היכא דלא שייך לומר משום עיגונא הקילו. ומאי דמשמע בגמ' דבכורות שהם שוים היינו בדבר דצריך עדות (והוא מה שאינו מלדעל"ג דאי במלדעל"ג אינו צריך עדות גמורה כמ"ש בתשב"ץ שם) ואעפ"כ אשה נאמנת ה"ה דעמפ"ע נאמן. אבל במלדעל"ג כיון דלאו מדין עדות נגעו בה רק משום דלא משקרי בה אינשי א"כ יש לחלק ביניהם באמת. הא ליתא דמדעל"ג לא שייך לומר רק שאינו צריך עדות גמורה אבל מ"מ בכלל עדות שהאשה נאמנת בו הוי דהוא ג"כ אינו עדות גמורה וכ"מ להדיא בספ"ק דר"ה דתנן התם זה הכלל כל עדות שאין האשה כשרה לה אף הן אינן כשרים לה. ובגמרא הא אשה כשרה לה אף הן כשרים לה אמר רב אשי זאת אומרת גזלן דדבריהם כשר לעדות אשה. ועדות אשה הוי מדעל"ג אלמא דהוא בכלל מ"ש במשנה עדות שהאשה כשרה לה. והא קמן דגם מדעל"ג נכלל במלת עדות. וא"כ דכוותה בבכורות בענין עדות שהאשה כשרה לה הוי כל מלדעל"ג לשטת התשב"ץ דאשה נאמנת בו בכ"מ וכמשמעות הפוסקים כאן. וא"כ האיך משוינן לה עמפ"ע דנאמן ג"כ בכה"ג כיון דבי' לא שייך לומר לא משקר כו'. ובשלמא בעגונא הקילו חכמים משום חומר שהחמרת עליה בסופה או משום דאיהי גופא דיקא כמ"ש התשב"ץ שם. אבל בשאר ענינים למה הושוו כיון שמדאורייתא אינן שוים:

בולכאורה מכאן הוי' תיובתא דהתשב"ץ שהסכים דעד א' נאמן במדעל"ג מדאורייתא. וראיה להריב"ש סי' קפ"א קפ"ב שפסק בפשיטות דא"נ מדאורייתא. אלא שחכמים הקילו. ומש"ה א"ש דעמפ"ע שוה לאשה כיון דשניהם אין נאמנים במדעל"ג מדאורייתא אלא שראיתי להנ"י ר"פ האשה רבה בשם רבו הרא"ה כתב ג"כ כדעת התשב"ץ וכ"כ שם בשם הריטב"א וכ"ד מהרש"ל ביש"ש שם. איברא דמשמעות שאר מפרשים שם אינו כן. וגם בש"ע ח"מ סי' רפ"ד סעיף א' בהג"ה פסק כהריב"ש לענין עד אחד שאין נכנסין לנחלה על פיו אע"פ שהוא מדעל"ג והוא הנדון שנחלקו בו הריב"ש וסיעתו עם התשב"ץ. וכ"פ הב"ח והש"ך שם. והש"ך הביא שכ"ה תלמוד ערוך בכתובות (דף ק"ז) אך התשב"ץ דחה זה אולם בדוחק. ומהרב"י שם נ' שלא הכריע ביניהם שכתב ע' ריב"ש ותשב"ץ ולא הכריע כמאן גם בש"ע השמיט דין עד אחד. ובאה"ע סי' י"ז משמע לכאורה ג"כ כהריב"ש שהרי להתשב"ץ י"ל דעמפ"ע אינו נאמן במלחמה כיון דלא שייך לומר דיקא ומנסבא וכמ"ש התשב"ץ סי' פ"ג דף מ"ב סע"ג ואנן לא קיי"ל הכי באה"ע סי' י"ז סל"ד וע"ש בב"ש ס"ק ק"ה. וע' תשו' פ"מ ח"א סי' פ"ט דמשמעות הגמ' שבת (קמ"ה) משמע ליה לרש"י שם דמדאורייתא נאמן עד אחד אלא שרש"י פי' הטעם משום הפקעת קדושין ולהתשב"ץ א"ש כפשוטו:

והנה משמעות הפוסקים כאן גבי הכרת איש ואשה דעד א' נאמן במדעל"ג מדאורייתא. וכמ"ש בנ"י פ' גט פשוט (דקס"ז) בשם הרשב"א והריטב"א שיכול אדם לסמוך בזה אפי' עפ"י עד א' אפי' על אשה וקרוב דהא מדעל"ג הוא וכן לענין חליצה סומכים כדאיתא ביבמות עכ"ל וכ"כ במ"מ פכ"ד מה' מלוה שסומכים על ע"א משום דמדעל"ג הוא ושכ"כ הרמב"ם פ"ד מה' יבום שזה דבר העשוי להגלות הוא. וכ"כ הרא"ש פג"פ שם וכ"כ רי"ו נכ"ד ח"ב ובמשרים נ"ד ריש ח"א. וכ"כ הב"י סי' מ"ט בשם בעה"ת שער ל"ג שכ"כ בשם הראב"ד וכ"פ בטוש"ע שם. והנה מכ"ז משמע להדיא דבמדעל"ג נאמן עד א' מדאורייתא כדעת התשב"ץ דאילו לדברי הריב"ש דמדאורייתא אינו נאמן וחכמים הקילו משום חומר שהחמרת עליה בסופה דמש"ה איהי גופא דיקא כו' לא היה ראוי להאמינו בענינים אלו דלא שייך לומר איהי גופא דיקא וכ"ש בדבר שבממון גבי שטרות ואיך פסקו שם ג"כ דנאמן ע"א ואשה וקרוב. א"ו צ"ל דס"ל דמשום דבמדעל"ג לא משקרי אינשי נאמן עד א' מדאוריי' ומוכחי לה מההיא דהחולץ (דל"ט) כנ"ל. ולפ"ז פסקי הש"ע סתרי אהדדי דבח"מ סי' רפ"ד פסק כהריב"ש וכ"כ בח"מ סימן למ"ד ובסי' מ"ט וכאן באה"ע סי' ק"כ משמע כהתשב"ץ ושוב מצאתי בתומים סי' מ"ט שהביא בשם ספר בני שמואל דהפוסקים הנ"ל ס"ל כהתשב"ץ מדכתבו דבמדעל"ג נאמן עד א'. והוא בכנה"ג סי' מ"ט בהגהות הטור אות ז'. אך בתומים שם דחה זה. והוא מדברי הריב"ש עצמו סי' קנ"ה שכתב שם שאין כל מלתא דעל"ג בגדר א' כי יש דעל"ג בבירור היום או מחר ובידינו לגלותו. עי' ש"ך ופר"ח ביו"ד רס"י צ"ח בענין קפילא ארמאה. והיינו ענין אשתמודעינהו דנאמן בו ע"א ויש דבר שאמרו בו ג"כ מדעל"ג ואינו בגדר זה כו' ע"ש. ולפי חילוק זה יש לגמגם בנ"ד שאינו מדעל"ג בגדר הא' שהרי כבר מת והרי אין שום א' יודע שמו וא"כ בכה"ג י"ל דאין עד א' נאמן. ומיהו לפ"ז יש לתמוה אסתימת הפוסקים דסומכים בהכרת איש ואשה ובשמותן עפ"י עד א' ולא חילקו אם הוא מדעל"ג בקרוב ובידינו לגלותו או לא כגון דומי' דנ"ד:

גאך באמת בתירוץ קושיא זו נלע"ד בענין אחר. והוא דלכאורה י"ל האיך למדו הפוסקים דמדעל"ג ע"א נאמן מהא דאשתמודעינהו שבהחולץ (ל"ט). הרי התם לא אמרו דהטעם משום דהוי מדעל"ג אלא משום דגלויי מילתא בעלמא הוא. ובודאי שיש הפרש בין לשון זה ללשון מדעל"ג. וכמעט שאין זה ענין לזה כלל. ולפיכך פי' הרי"ף בהחולץ שם וז"ל גלוייא מילתא בעלמא דלאו אמילתא דאיסורא קא מסהדי ולאו אממונא קא מסהדי אלא מילתא בעלמא הוא דמגלו דהדין ניהו גברא פלן והא ניהי איתתא פלניתא כו' עכ"ל. הנה לא כ' שהטעם משום דבדעל"ג לא משקרי אינשי אלא תלה הטעם לפי שעדות זה אינן מעידים בעדות ערוה או ממון ממש רק שמעידים שזה הוא פ'. והרי אם לא ענין החליצה בודאי היה נאמן ע"ז שהרי אין כאן רק גילוי ענין בעלמא שאין הענין ממון או איסור ובודאי שע"א נאמן בזה. ומשום שאח"כ נוגע הענין לחליצה או לממון לא פסלי' עדותו למפרע זהו ביאור דבריו למבין. ובודאי נמוקו עמו שלא פי' הטעם משום דבדעל"ג לא משקרי אינשי. דהא בפ' האשה רבה מיבעי' לן מ"ט דעד א' נאמן לומר מת בעלך ואי פשיטא לן דבמדעל"ג עד א' נאמן מהתורה מאי מיבעי' לן. ועוד דא"כ בעי' דעד א' במלחמה וע"א בקטטה אי מהימן אמאי לא פשטוהו מהכא. ואע"ג דע"א במלחמה פשט' הרי"ף ממקום אחר מ"מ בקטט' נשאר בתיקו. א"ו דשאני גלוי' מילתא ממדעל"ג כנ"ל. וכ"כ להדיא התשב"ץ עצמו באריכות סי' פ"ג ז"ל והוי יודע ששני דברים הם בענין זה הא' מדעל"ג והשני גילוי מילתא ויש קצת הפרש ביניהן אף אם נסכים לד' הרמב"ם ז"ל שהשוה אותם בדיניהם וההפרש ביניהם הוא דמדעל"ג הוא הדבר שאין לנו בו שום ידיעה וגילוי אחר זולת מה שהעיד בו העד אלא שיכול להתברר אח"כ בבירור אמיתי אם העיד באמת או בשקר וגילוי מילתא הוא בהפך מזה שהדבר קרוב לנו שכ"ה כמאמר העד אלא שהוא מכוסה ונעלם קצת ואחר שגלה לנו זה העד אותו כיסוי הוחזק הדבר בדעתינו כאילו נודע לנו עפ"י ראיותינו מצד מה שהיה כבר דעתינו נוטה לזה. ואין ספק שאם במדעל"ג ע"א נאמן כ"ש בגילוי מילתא אבל אפשר היה לומר שיהיה נאמן בגילוי מילתא ולא יהא נאמן במדעל"ג לפי שבגלוי מילתא כבר נגמרה ידיעת הדבר עכשיו אחר גילוי זה ואין אנו סומכים בזה על ענין עתיד לבא. אבל במדעל"ג הדבר שאנו סומכים עליו הוא ענין העתיד לבא שיבא מי שיכחוש לזה שהעיד עדות זו ואפשר הוא שזה יסמוך שלא יבא מפני סבות ומקרים כו' עכ"ל בקצרה. הנה עם היותו סובר דבמלדעל"ג נאמן ע"א מדאורייתא אעפ"כ מודה שאין שום ראיה לזה מהאמנתו בגילוי מלתא שהוא ענין אשתמודעינהו הנ"ל. ומש"ה אין שום קושי' כלל על הריב"ש מהפוסקים הנ"ל דריש סי' ב' דאדרבה עלייהו קשיא לכאורה האיך למדו מדעל"ג מאשתמודעינהו דהוי גלוי' מילתא. איברא שהתשב"ץ מפרש ענין גילוי מילתא שלא כפי' הרי"ף דלהרי"ף עיקר הטעם משום דעדותו אינו בדבר האיסור והממון גופא אלא מילתא בעלמא לומר שזה אחיו. ולהתשב"ץ הטעם שהדבר קרוב לנו שכ"ה כמ"ש העד וכמ"ש שם להלן שכשבאין לפנינו איש ואשה לחליצה בודאי דעתינו סומכת שיבם ויבמה הן כאילו היה הענין נודע אלינו באומדן דעתא אלא שנעלם ממנו קצת וגילוי מילתא אפילו מפי אשה וקרוב סגי עכ"ל:

דויש לדקדק על טעמו של הרי"ף מהא דתניא בקדושין (דס"ג סע"ב) בני זה בן י"ג שנה ויום א' בתי זו בת יב"ש ויום א' נאמן לנדרים ולחרמים ולהקדשות ולערכים אבל לא לעונשין ולמכות. והביאה רי"ף שם ופסקוה כל הפוסקים. ומשמע ודאי דאפי' אמר האב תחלה שהוא בן יג"ש ויום א'. ואח"כ עבר העבירה לא לקי ואינו מומת על פי מה שאמר האב תחלה ואמאי לא אמרי' גלוי' מילתא בעלמא הוא דלאו אמילתא דאיסורא קא מסהיד אלא מילתא בעלמא הוא דמגלי דהלין הוא בן י"ג שנה ויום א'. וכיון דמאמינים לו אז א"כ הגם שאח"כ נמשך עי"ז שמלקים או ממיתי' אותו לית לן בה אע"ג דלמלקות בעי' ב' עדים היינו לענין שעבר העבירה משא"כ לענין מה שהגיע לכלל שניו זהו גילוי מילתא בעלמא כמו גבי אשתמודעינהו לפי' הרי"ף דהיבום והחליצה גופא הוי דבר שבערוה וכן מה שמת אחיו הוי דבר שבערוה. אבל הגילוי שזהו אחיו מאב הוי גילוי מילתא בעלמא וכמ"כ ה"נ ממש י"ל לפ"ז דהוי גילוי מילתא בעלמא ולמה אין האב נאמן. ויותר היה ראוי שיהיה האב נאמן שהרי האמינתו תורה בבת לענין קדושין עכ"פ ואפ"ה אינו נאמן בבת גופא לענין עונשין ע"ש. מיהו בספר המקנה שם פירש דההיא דקדושין מיירי בשהאב מעיד כן בב"ד אחר שעבר העבירה ומש"ה א"נ למכות ולעונשין אבל איה"נ אילו אמר כן בב"ד קודם שעבר העבירה נאמן ג"כ למכות ולעונשין וכמ"ש הרמב"ם פט"ז מה' סנהדרין ה"ו שלוקין באיסור שהוחזק עפ"י עד א' כו' ע"ש. ועפי"ז היה מקום לתרץ ד' הרי"ף לומר דהרי"ף בהחולץ מיירי כשהעד אינו מעיד כן בשעה שאנו שואלים העדות אם הוא אחיו מאביו כשב"ד מסדרין החליצה אלא שאמר כן קודם לזה הרבה ואז היה נאמן. ואח"כ אם מעידים ב' עדים בשעת החליצה ששמעו כן אז מן העד הנ"ל האחד אז נאמנים. וכ"מ לכאורה להדיא בהרי"ף שם ממ"ש הרי אתחזק גבי ההוא סהדא מפומיה דהאי קרובו כו' ע"ש וכן פי' הריב"ש סי' קפ"ב דברי הרי"ף. וכן פירש בספר מכתב מאליהו שער ו' סי' ח"י וכ"כ בתשו' מהריב"ל ח"ב סי' מ"ט. ולפ"ז י"ל דלק"מ מקדושין משום דשם י"ל דמיירי שהאב אמר אחר המעשה. ועי' חי' מהרי"ט בקדושין שם. אמנם בב"י באה"ע סי' קנ"ז כתב שאין כן דעת הרי"ף וכ"כ מהרי"ק שרש קע"ו וז"ל הרי שתלה (הרי"ף) הטעם במאי דלאו אמילתא דאיסורא קא מסהדי כו' ואע"ג דבההיא שעתא דמגלו מילתא דאחוהי דמיתנא הוא כבר צריכין אנו לעדותו שהרי היא רוצה לחלוץ ולהנשא לשוק בחליצה זו אפ"ה לא חשיב אלא גילוי מילתא בעלמא עכ"ל וכן הביא בספר מכתב מאליהו שער ד' סי' ל"א הרבה פוסקים שפי' כן וכן פסקו בסדר חליצה. ולדבריהם קשיא על הרי"ף מההיא דקדושין כנ"ל דכיון דהכא מאמינים לו בשעת מעשה ה"ה התם ג"כ היה ראוי להאמינו בשעת מעשה שאנו רוצים להלקותו ולענשו. דהא אין טעם לחלק בין מכות ועונשין לדבר שבערוה דבכולן בעי' עדות. ועוד נראה לענ"ד דלפי האמת אפי' להריב"ש וסיעתו המפרשים דהרי"ף מיירי כשהעד אינו מעיד כן בשעת מעשה כנ"ל אז דייקא הוא נאמן. מ"מ קשיא מההיא דקדושין דבאמת שם ג"כ נראה מפשט השמועה שהאב אינו נאמן למכות ולעונשי' אפי' אם אמר כן בתחלה קודם המאורע וכ"כ בפנ"י שם. והכרח לזה הוא ממ"ש התוס' בקדושין שם והרא"ש דקשה דא"כ כל יבם קטן שהגדיל ואין שנותיו ידועים לנו עפ"י עדים לא נסמוך על דברי האב כו' וע"ש שגם למסקנא כן דאין סומכין בזה על האב אם לא ברבוי שערות. ואילו לדברי ספר המקנה לק"מ שהרי יכולים אנו לסמוך בשניו ג"כ על האב כשיאמר כן תחלה לפני חצי שנה שבנו זה הוא יג"ש ויום א'. (או שיאמר חצי שנה לפני יג"ש שבנו יג"ש פחות חצי) ואח"כ יבאו עדים בשעת החליצה ויעידו. ואין לומר דמיד שאירע מיתת אחיו שוב אין האב נאמן דחיישינן שמא אומר כן כדי שיוכל לחלוץ. דהא ליתא דמנין ידע האב שבנו יחלוץ בודאי שמא ייבם דבימי התוס' לא היה זה נהוג כ"כ בפשיטות ועוד דא"כ גבי אשתמודעינהו נמי נאמר שאין הקרוב נאמן כל שהעיד דאחוהי דמיתנא הוא כיון שמעיד כן אחר מיתת האח כמ"ש דמיתנא כו' וא"כ נוגע בעדות הוא. א"ו דאף לשיטתם אין מחמירים אלא כשמעיד בשעת מעשה גופא ולא קודם לכן אפי' אחר מיתת האח. וה"נ היה ראוי שיהיה האב נאמן כן על השנים באמרו כן לפני עדים קודם הרבה מהחליצה וא"כ קשה מאי הקשו התוס' והרא"ש וכל המחברים הקושי' הנ"ל דא"כ כל יבם קטן כו'. ועוד דבסה"ת כ' דאם הוחזק בעיני השכני' שלא עפ"י האב שבא לכלל שנים נאמנים להחזיקו בגדול. הובא בטור סי' קס"ט משמע להדיא דבהוחזק בעיניהם עפ"י האב לא מהני אע"פ שאמר כן קודם המעשה הרבה ואפשר דאפי' אמר כן קודם מיתת האח לא מהני. וכן משמע להדיא בביאור בסה"ת סי' קל"ג עיי"ש. וזו תשובה ברורה לדברי ס' המקנה במחילה מכבוד תורתו וחסידותו:

הומה שהביאו להגאון בעל ספר המקנה לפרש כן הוא כדי לתרץ הקושיא שהביא בספר פני יהושע שם עמ"ש הרמב"ם פט"ז מה' סנהדרין דאין צריך עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד א' הוחזק כיצד אמר עד א' חלב כליות הוא זה כלאי הכרם פירות אלו גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו ה"ז לוקה אע"פ שעיקר האיסור בעד א' כו' עכ"ל. וא"כ תיקשי ליה סוגי' דקדושין הנ"ל דהאב א"נ אע"פ שאמר תחלה שבתו מקודשת (ורחמנא הימני' בזה ע"ש) או שבנו זה בן י"ג שנה. ולפיכך פי' בסהמ"ק דבקדושין מיירי כשאמר האב כן אחר המעשה כנ"ל. אבל לפמ"ש דמיירי בשאמר קודם המעשה. לכאורה קשיא אהרמב"ם. אבל באמת נלע"ד דלק"מ ואין הנדון דומה זה לזה. דהא התם גבי מה שהאיסור עצמו הוחזק בעד א' סגי פי' הטעם בכ"מ משום דעד א' נאמן באיסורין (אע"פ שבמל"מ ה' שגגות פ"ג השיגו היינו שמקור ד' הרמב"ם אינו מסוגי' דקדושין (דס"ה) אלא מירוש' דנזיר אבל בענין הטעם י"ל שהאמת כמ"ש הכ"מ. ובחי' מהרי"ט בקדושין (דס"ג) כתב שהוא ירוש' מפורש פרק מי שקינא והוא ג"כ בנזיר פרק שני נזירין) וכיון דעכ"פ עד א' נאמן באיסורין מדאורייתא א"כ ודאי דחייב מלקות אם אכלו אח"כ אחר התראה בעדים דמה לי אם אכל חלב כליות ממש או אם אכל זה כיון דרחמנא אסרו להדיא ואמרה שע"א נאמן לומר שחלב כליות הוא זה א"כ הרי עבר אמימרא דרחמנא שהתורה האמינה שזהו חלב כליות משא"כ הכא בענין בנו זה בן יג"ש ויום א' הרי זה אינו מילתא דאיסורא לומר שנאמן האב. אלא דלנדרים שהוא מילתא דאיסורא האמינו משא"כ למכות ועונשים. ולא שייך לומר דמיד שאמר האב שהוא בן יג"ש ויום א' הרי הוחזק כן ואסור לו מדאורייתא לאכול איסור ולבא על הערוה וא"כ עבר אמימריה דרחמנא. דמ"מ נהי דודאי עבר אמימריה דרחמנא מ"מ דלמא קטן הוא וקטן שעבר אמימריה דרחמנא אינו חייב מלקות ועונש והתורה לא האמינתו לאב למכות ועונשים. משא"כ התם לא שייך לומר כן דכיון דודאי עבר אמימריה דרחמנא לוקה. מיהו זה דוחק דא"כ עכ"פ מ"ט דרב דאמר אין סוקלין הא התם הימנא רחמנא. ואין לומר דשאני התם דאמרינן בהדיא דרחמנא לא הימנא לקטלא א"כ מהו ואזדא ר"ח לטעמיה הא אין זה ענין לזה. (ועי' בחי' מהרי"ט שם ועי' תוס' חולין (צ"ו) דנעלם לשעה מסהמ"ק וצ"ע עי' עצ"י ועי' מרדכי שבב"י סי' קנ"ז ועי' מכתב מאליהו). לפיכך נ"ל דה"פ דדוקא באיסורין דע"א נאמן באיסורין מדינא אמרי' שהאיסור עצמו נעשה מוחזק בע"א כדינו. משא"כ בבני זה יג"ש שאינו ענין איסור לא שייך לומר שנעשה מוחזק ליג"ש עפ"י האב. דמאן לימא לן דהאב נאמן בהא שהרי אינו מילתא דאיסורא אלא שזה נוגע באיסורים וג"כ בעונשים ומכות וא"כ מאן לימא לן דשדינן ליה בתר איסוריה ולא בתר מכות ועונשים. אלא האי כדיניה והאי כדיניה דלנדרים ולחרמים דמילתא דאיסורא הוא דינו כאיסורי'. ולמכו' ועונשי' דינו כוותייהו. אבל האיסור ע"כ בתר גופו שדינן ליה ואיהו מילתא דאיסורא ונאמן בו ע"א. ואעפ"י שנוגע אח"כ למכות ועונשים לית לן בה. דהרי בשעה שהוחזק לא היה עדיין רק איסור ובגופו ממש. אמנם גבי קדשתי בתי אע"ג דהוא נמי מילתא דאיסורא ממש ורחמנא הימני' מ"מ אין סוקלין כיון דדבר ערוה הוא ובעי' תרי סהדי אלא דרחמנא הימני' לאב אמרי' דלקטלא לא הימני'. והשתא א"ש האי ואזדא ר"ח לטעמי' פי' כי היכי דהכא פלגי' דיבורא ואמרי' דרחמנא הימני' להא ולא להא ה"נ בבני זה יג"ש הימני' רחמנא לנדרי' ולא למכות כו'. והשתא א"ש דפסקי הרמב"ם לא סתרי אהדדי. וא"ש דברייתא דאבל לא למכות כו' מיירי כפשוטו אפי' בשהאב אומר כן קודם המעשה כמו שהוכחתי לעיל סי' ד' מסה"ת סי' קל"ג ושא"פ וכ"כ הסמ"ג סי' נ"ב מ"ע והמר'. ובהא א"ש נמי מ"ש הב"י בח"מ סס"י למ"ד בבד"ה דעידי גיטין וקדושין א"צ דו"ח וכ"פ בתשו' מ"ב סס"י נ"א ע"ש באריכות. ואע"פ שזה נוגע לד"נ ואם יבא עלי' איש אח"כ ימיתו אותו. וה"ט משום כיון דמדינא בגיטין וקדושין א"צ דו"ח והשתא ליכא מיהו ד"נ ודמי לאיסור שהוחזק עפ"י ע"א כיון דבאיסורין סגי ע"א משא"כ בענין בני זה יג"ש כנ"ל. ואע"פ שראיתי בחי' מהרי"ט בקדושין (דף ס"ג) שכתב ג"כ דברייתא הנ"ל מיירי דוקא בשאמר האב (קודם) [אחר] המעשה דוקא. וכ"כ בשער המלך משמו ה' סנהדרין פט"ז והיינו כשיטת בעסהמ"ק מ"מ הנלע"ד כתבתי ששטת הפנ"י עיקר וכ"כ בשער המלך שם בשם מחנה אפרים. ומה שהיה קשה להם דברי הרמב"ם ת"ל שנת' ישוב לזה:

ואלא שלפי"ז צריך ליישב הראי' שהביא מהרי"ט וסהמ"ק לשיטתם. וז"ל מהרי"ט שם למה לא יהא נאמן כיון שבשעה שאמר שהוא גדול עדיין לא נתחייב מיתה הרי הוחזק. אם שוב עבר עבירה למה לא יתחייב מיתה. הא למה זה דומה לאיש ואשה שבאו ממ"ה זה אומר זאת אשתי וזו אומרת זה בעלי. שאם לאחר מכאן זינתה מתחייבת מיתה ואילו א"א שאמרה נטמאתי אינה נאמנת. ועוד בפרק החולץ אמרי' אשתמודעינהו כו' וכתב רב אלפס כו' (הועתק לעיל סי' ג') ובירוש' פ' מי שקינא אמר לו ע"א חלב הוא והתרו בו שנים לוקה עיקר עדותו לא בע"א הוא עכ"ל. והנה הראי' הראשונה כתב ג"כ בסהמ"ק וז"ל אבל אם העיד לפני ב"ד אפי' היא עצמה אמרה בפני ב"ד שנתקדשה והוחזק' א"א עפ"י וכן בשאר איסורים עפ"י ע"א קיי"ל דסוקלין על החזקות והכי קיי"ל דבע"א אומר מת ונתקבל עדותו הרי הוא כשנים ואם נתקדשה על ידו פשיטא דהיא א"א גמורה לחייב כל הבא עלי' ובהדיא כתב הרמב"ם בפ"א מהא"ב וכן אשה שאמרה א"א אני אינה נהרגת על פיה עד שיהיה שם עדים או תוחזק. והיינו שתעיד בפני ב"ד שתוחזק א"א עכ"ל. הנה מ"ש הא למה זה דומה לאיש ואשה שבאו ממדה"י י"ל דבודאי לא דמי דשאני התם שחזקה זו הוא עפ"י מעשה גמור ששניהם עושים מעשים המראים לנו שהם איש ואשתו וגם שהם מתמידים במעשים אלו ל' יום לפיכך הוי חזקה. משא"כ הכא ליכא הני טעמי שאין כאן מעשה גמור רק דיבורא בעלמא דאמר האב. וגם אין שייך לומר שמחזיק כן ל' יום שהרי חזקה זו אנו עושים ומחזיקים זה עפ"י מ"ש האב. א"כ כיון דחזקה זו מכח אמירת האב באה. והאמירה עצמה אינה כלום א"כ גם החזקה שמחמתה אינה כלום. הא למה זה דומה לאותה שאמרו בסנהדרין פז"ב (דף כ"ד ע"ב) הבא לידון בשטר ובחזקה דס"ל לרבי דנידון בשטר ולא בחזקה כיון דחזקה מכח שטר קאתי' ואף לרשב"ג דבחזקה נמי סגי מ"מ מודה (הג"ה. ל"ד ממש דהתם נמצא שהשטר מזויף משא"כ הכא לא נתברר שהאב אמר שקר) דאם נמצא השטר בטל אזי החזקה ג"כ בטילה כמ"ש בטוש"ע ח"מ סי' ק"מ סעי' ד' ה'. אע"ג דאילו לא הזכיר השטר הוי סגי בחזקה לחוד מ"מ השתא גרע טפי כיון דידעי' סיבת חזקה זו דמכח שטרא זה קאתי והאי שטרא חספא בעלמא הוא. משא"כ בשאר חזקה אמרי' דמסתמא שטרא מעלי' ה"ל ואבד. וה"נ באיש ואשה שבאו ממדה"י זה אומר זו אשתי כו' והוחזקו כן ל' יום אמרי' דמסתמא היו קדושין גמורים וחזקה זו שבא' מסיבתם מעידה ע"ז משא"כ הכא מה שאנו מחזיקים אותו בבן יג"ש כיון שידענו סיבת החזקה והוא מאמר האב בני זה בן יג"ש וידענו דאמירה זו חספא בעלמא היא לגבי מכות ועונשין א"כ ה"נ החזקה דאתי' מחמתה בטילה ומבוטלת. וכ"כ להדיא בסה"ת סי' קל"ג שהבאתי למעלה סי' ד' דאפי' ראינו שעמד והתפלל והשלים לעשרה בבה"כ אינו כלום דשמא עפ"י האב עשו כן. אלמא דאפי' אמר האב כן מקודם והוחזק בחזקה גמורה על פיו במעשה ממש שעמד להתפלל כו' אפ"ה לא מהני. והיינו מטעם הנ"ל כיון שידענו סיבת החזקה ובהבטל הסיבה בטל המסובב כשל עוזר ונפל עזור. וכ"כ שם להדיא דלא מהני אא"כ הוחזקו בשנים עפ"י הגבירות והשכנים שלא עפ"י האב כו' ר"ל בעיר שדרים בה ויודעים מעצמן דאל"כ משכחת לה אפי' בעיר שלא דר בה. ואפי' גם בזה י"ח שהרי בסה"ת עצמו כתב שיש להשיב את הארי. גם משמעות הרמב"ם דבעי' עדים דייקא ולכן הביא בש"ע סי' קס"ט דעה זו בלשון וי"א והדעה הראשונה הביא בסתם דבעי' עדים. (וע' בלבוש שם שהעתיק טעם הראשון שבמר' פמ"ח משום דאין מדקדקי' כו' והיה לו להעתיק טעם שכ' שם בשם ר"י דשמא עפ"י האב עשו כן):

ז גם מ"ש בסהמ"ק אפי' היא עצמה אמרה בפני ב"ד כו' דסוקלים על החזקות כו' לא ידענא מנ"ל הא. דאפשר דלא מהני החזקה אלא בששניהם מחזיקים זע"ז זה או' זו אשתי וזו אומרת זה בעלי. וטעמא רבא נמי איכא במילתא משום דהתם סברא הוא דמהימני דהרי בידיהם לקדש זה את זה וכיון דאמרי שהן איש ואשתו מהימני ע"י החזקה משא"כ כשהיא מחזקת עצמה לבד. ואע"ג דברמב"ם ספ"א מהא"ב לא משמע כן שהרי כ' דה"ה שזו אחותו או אמו אע"פ שאין בידו לעשותה אחותו אילו לא היתה אחותו. מ"מ עכ"פ שניהם מחזיקים. ועוד והוא העיקר דעכ"פ עושים מעשה. משא"כ כשהיא לבדה מתחזקת ע"י דיבורה לא"א ודאי דלא מהני לסקילה עכ"פ לד"ה כמ"ש מהרי"ק שרש פ"ז באריכות דהתם יש מעשה גדול המעיד על החזקה שהרי היא עמו כאשה עם בעלה כו' ע"ש. ואף למלקות דמסיק שם דמהני חזקה באמירה לבד מיירי ג"כ בשהיו שניהם מחזיקים זו שהיא ארוסתו וזה שהוא ארוסה כו' וזמן רב מאד ע"ש. אבל באמירה לבד בב"ד לא ידענא מנ"ל דהוי חזקה (ואפשר דאף אמתלא מהני בזה והכל לפי האמתלא כדמשמע בכתובות פ"ב ובש"ע סי' מ"ז) ומה שפי' בהפלאה שם דמיירי שלא בב"ד דאל"כ מ"ש מעדי' בח"מ סי' כ"ט י"ל דאינו מוכרח שיש לחלק דשאני התם דכבר זכה זה בעדותם ואין בידם להפקיע זכותו של זה ע"י אמתלא משא"כ בענין א"א הייתי שאינה מפקעת זכות אחרי' ע"י אמתלא לכן נאמנת תדע דבאמרה שנתקדשה לפלוני ס"ל להרא"ה דלא מהימנא מה"ט. אלא שמ"מ בעדות עדיפא יותר דהתם שכנגדו תובע זכותו משא"כ בנדון של הרא"ה שאותו פ' אינו לפנינו. וע' בחוות דעת סי' קפ"ה תמצא תירוץ אחר לקושיא זו של סהמ"ק מעדות ע"ש באריכות. [ע' מפתח]. והרי הרשב"א בתה"א ש"ז פ"ב הובא בב"י בי"ד סי' קפ"ה כ' שיש חילוק גדול בין מעשה לדבור לענין חזקה והסכימו עמו כל הפוסקים שם ובי"ד סס"י א'. ואף לפמ"ש הת"ש בי"ד ס"ק ע"ט ג"כ י"ל דהיינו דוקא בדבר התלוי בה לבד כנדה וטריפה משא"כ בקדושין כנ"ל וגם הוא כתב שלא החליט בזה למעשה. וע' בתשובת פ"י חאה"ע סי' א' דהאריך דחזקה דדיבורה לא מהני ומשמע אפי' הודית בב"ד שהרי שם היה מעשה שלקחה כתב מהרב והקהל כו' ע"ש. ועוד דאפי' אי מהני י"ל דהיינו דוקא חזקה שהחזיקה היא על עצמה ולא מה שהחזיק עליו אביו. דכיון שהחזיק עצמו כן איהו אפסיד אנפשי' והתיר עצמו למלקות ולמיתה אבל מה שהחזיק עליו אביו מ"מ אין אביו נאמן יותר מעד א'. אע"ג דבקדושין (ס"ג) לרב אסי אביו עדיף מינה היינו משום דס"ל דרחמנא הימני' לקטלא משא"כ לדידן אלא משום חזקה י"ל דבעי' שתחזיק היא על עצמה ועמ"ש הט"ז בי"ד סי' קפ"ה בשם מהר"ל מפראג ולדבריו ודאי חזקה דידה בעי'. ועי' מל"מ פ"כ מהא"ב דין י"ב ולדבריו כ"ש דחזקה דאב לא מהני וע' ס"ט סי' קפ"ה (ומה שנסתפק שם באשה שאמרה א"א אני והוחזקה ע"י אמירה זו ל' יום אי מהני אח"כ אמתלא אשתמיטתיה תשובת רמ"א סי' ב' שהביא בעצמו דכ' דמהני אפי' אחר ימים רבים כו' ע"ש שהוכיח כן מל' הגמ' לימים כו'). ומ"ש עוד בסהמ"ק ובהדיא כ' הרמב"ם או תוחזק נ"ל דפי' דתוחזק היינו היכא שיש לה איש ואומרת שזה בעלי ומתנהגין כן וכדלעיל בשם מהרי"ק דבלא מעשה לא הוי חזקה לענין ד"נ עכ"פ וכן פי' בתשובת פ"י הנ"ל דל"א ריש עמוד ד'. ועוד דאי באמירתה לחוד הוי חזקה א"כ מ"ש מעובדא דכתובות (דכ"ב) הנ"ל דיכולה לחזור בה אפי' אחר ל' יום כנ"ל בשם רמ"א. ומשום דאמרה בב"ד אין לחלק דלא דמי לעדות כנ"ל בשם החוות דעת. וע' בכ"ש שלהי קדושין דאמירה נמי מהני לגבי דידה למלקות אם לא נתנה אמתלא ולא כן כ' בס"ט סי' קפ"ה וע' חוו"ד שם דא"כ ה"ל התרא' ספק אך מ"ש כן בשם תשובת רמ"א סי' ב' ליתא שם בתשובת רמ"א שלפני דפוס אמשטרדם. ומ"ש עוד בסהמ"ק והכי קיי"ל דבעד א' אומר מת כו' ואם נתקדשה על ידו פשיטא דהיא א"א גמורה לחייב כל הבא עליה. במחילה מכבוד תורתו וחסידותו אשתמיטתי' לפי שעה התוספות דחולין (דצ"ו ע"א) ד"ה פלניא שכתבו להדיא בהיפוך וע' בס' תורת גיטין בחי' למס' גיטין רפ"ק שכ' שהתוספות חולקין עמ"ש הרמב"ם אבל האיסור עצמו הוחזק בע"א כו' ולא ידעתי הכרח לזה דהתם שאני דעד א' נאמן באיסורין כנ"ל משא"כ הכא דמדאורייתא אין עד א' נאמן. אך ממ"ש גבי סימנים את"ל סי' דאורייתא קשיא. ולשיטתם צ"ל דהירוש' פרק מי שקינא שממנו מקור דעת הרמב"ם אתי' כרב אסי בקדושין (ס"ג) ואנן קיי"ל כרב ור"ח. וא"כ בלאה"נ לק"מ קושיי' מהרי"ט דלעיל רסי' ו' מהירוש' והיא קושיי' סהמ"ק לעיל רס"י ה'. מיהו אף להרמב"ם דהלכתא כהירושלמי לא קשה מידי כנ"ל