סימן קלא
אסימן קלא
שייך לאה"ע סימן ע"ז עי' תשו' מהר"מ שבמרדכי שלהי כתובות בענין הוא אומר לעלות והיא אומרת שלא לעלות תצא שלא בכתובה. שלכאורה יש להקשות הרבה על דבריו. הא' מ"ש ולשניה לא דמי כו' דלענין אי איתנהו אין נ"מ בין שניה לאיילונית וממאנת דבשני' נמי נוטלתן ואם כן למה הוצרך לומר דל"ד לשניה דמשמע דאילו הוה דמי לשניה לא היתה נוטלתן אפילו איתנהו. הב' מ"ש גבי ממאנת שאני התם דעקרתינהו לנשואין כו' וה"ל כאילו לא קבל עליו אחריות כו' דה"ט לא סגי אלא לנגנב או נאבד הא אם הפסידן בידים לצורכו מחייב לשלם. והרי מדברי רש"י והתוס' שם (דק"א) משמע דאפילו הוציאן שלא כדין פטור. הג' מ"ש דההיא דמורדת מיירי כגון שנגנבו כו' וההיא דפ' אלמנה מיירי כגון ששלח בהן יד כו' אבל נצ"ב ברשות עבד ולא ישלם כו'. והרי בדינא דמתיבתא נמי כ' הרי"ף שמחוייב לשלם נצ"ב גם במה שנפסדו ע"י מה שנשתמש בהן ברשות. והנה לזו הקושיא הג' י"ל דאיה"נ דמדינא דגמ' פטור לשלם נצ"ב שהפסיד ברשות אבל מדינא דמתיבתא חייב בהו לשלם דכיון דחייבו נמי לשלם מה שנגנב או נאבד מנצ"ב אע"ג דפטור בזה מדינא דגמ' משום דלא קבל עליו אחריות אלא לשלם כשיוציאנה מדעתו ולא כשיוציאנה מחמת מרדה ואעפ"כ תקנו דה"ל כאילו מוציאה מדעתו ומחוייב לשלם מה שנגנב או נאבד. א"כ ה"ה דמחוייב נמי לשלם בנצ"ב מה שנפסדו אע"פ שנשתמש ברשות כיון דאילו הוציאה מדעתו היה מחוייב לשלם כדתנן אם פחתו פחתו לו. השתא נמי מחוייב לשלם. אבל בנ"מ פטור מלשלם כמבואר בדינא דמתיבתא שברי"ף היינו משום דמיירי שנשתמש בהן ברשות. דוגמת דמיירי התם בנצ"ב דמיירי בנשתמש ברשות. הלכך פטור מלשלם בנ"מ שהרי אילו הוציאה מדעתו נמי הוה פטור מלשלם. אבל באמת בנ"מ שהוציאן שלא ברשות אילו בהוציאה מדעתו פשיטא דהוה חייב לשלם. א"כ י"ל דה"ה במוציאה מחמת מרדה דמ"מ מאי הוה ליה גבייהו וכדמוכח מההיא דאיילונית:
בועפ"ז יבוא אל נכון פסק החמ"ח סי' ע"ה סקי"ט דנצ"ב שהפסיד הבעל נמי חייב לשלם. והיינו אפילו נשתמש בהן ברשות. ודלא כמ"ש הב"ש שם דבכלו מחמת השמוש שלו אז בנצ"ב פטור. דזה אינו דמהר"מ לא קאמר אלא לדינא דגמ'. והרי לדינא דגמ' אפילו בנגנבו ונאבדו פטור כמש"ש להדיא אלא דהא דחייב היינו משום שתקנו דה"ל לענין נכסיה כאלו מוציאה מדעתו כמש"ש להדיא ולפ"ז אם כן מה שכלו מחמת השימוש נמי חייב לשלם דהא במוציאה מדעתו חייב לשלם. ולדעת רמ"א והב"ש צ"ל דעשו אותה כמוציאה מדעתו לענין גניבה ואבידה ולא לענין השימוש שנשתמש וזה דוחק. וגם ברי"ף פ' אע"פ מבואר דשוין הן וכ"ה בהג"ה ש"ע סי' ע"ז ס"ג בדינא דמתיבתא ע"ש. וראיתי בב"ש סי' ע"ז סס"ק כ"ז שפי' נמי בד"מ דבשלח בהן יד פטור בנצ"ב. וא"א לומר כן בלשון הרי"ף במ"ש אבל מאי דבלו כו'. ומ"ש הב"ש דאיירי שכלו מחמת שאינו משמר הוא דוחק עצום. ועוד דסוף סוף עכצ"ל דהטעם שמתחייב הוא דעשו אותה כאילו מוציאה מדעתה א"כ ה"ה בכלו מחמת השימוש כנ"ל:
גובישוב הקושיא הראשונה י"ל דהא הר"ן שם פליג על פרש"י וכ' שמ"ש רש"י שבנ"מ נמי אע"פ שלא ברשות הוציאם יכול לומר אין לי להחזירם עד שאגרשנה מדעתי. הוא תימה גדול האיך הוא יכול לומר שלא יחזירם. ולפיכך פי' הסוגיא בדרך אחר. ומעתה י"ל דהר"מ נמי לא ס"ל כפרש"י ז"ל. אלא שאני תמה על הר"ן דלדבריו דהא דאמרי' בממאנת אי דליתנהו אידי ואידי ל"ל מיירי בנ"מ שהוציאן ברשות א"כ מדוע באיילונית אמרינן דנ"מ אית לה ונצ"ב ל"ל. ומסתמא נ"מ דאיילונית היינו כנ"מ דממאנת שברשות הוציאם וא"כ מדוע אית לה הנ"מ באיילונית. ומ"ש נ"מ מנצ"ב כיון ששניהם הוציא ברשות: