סימן קכא

אסימן קכא

זה דבר השאלה ע"פ גב"ע מב"ד הבאים עה"ח אנחנו ח"מ במותב תלתא כחדא הוינא בא אלינו מוה' יקותיאל ויצעק צעקה גדולה על הנעשה לו מנער שמו יעקב עריץ ופריץ בן בליעל ועז פנים אבי הנער וזקנו המירו דת מכבר והוא גם הוא נקל לו להמיר. וזה הנער קידש את בת ר' יקותיאל הנ"ל בחתיכת מאטעריי' של חצי משי והקדושין היה שלא מדעת ורצון בתו. וחקרנו אחר עדים ובא לפנינו זקן אחד ושמו ר' מנחם נחום והגיד לפנינו זאת. הייתי בחדר שבחצר ואשמע קול מדבר הרי את מקודשת לי בזה אט מיט דעם זיי"ד. ויצעק נכדי לאמר קידש יעקב את רבקה קול דברים אלו שמעתי ומאומה לא ראיתי. ולי בת ושמה ג"כ רבקה ויאחזני רעדה כי דמיתי שקידש את בתי כי מעולם לא שמעתי עסוקים באותו ענין עם מוה' יקותיאל הנ"ל או עם בתו וארוץ החוצה והנה אין איש כי נס הנער יעקב הנ"ל והמאטעריי' מונחת על השלחן שבחצר ואשת ר' יקותיאל לשמע אוזן דאבה נפשה בשמעה בבירור כי את בתה קידש הנער הנ"ל ולהיותה בהולה מאוד ותחל להכות את בתה ותאמר מה זאת עשית. ותען הבתולה ותאמר אמי אמי מדוע תכני מה עשיתי רע כי לא הבינה לשון הקדושין ולא הרגישה כלל לענין קדושין ולא ראתה שום עד בעולם. זה יוצא וזה בא נכדו של הזקן ר' נחום הנ"ל הבחור שמו אברהם ומכבר יצא עליו חשד בדבר ערוה שלא בעדים. ואמר לפנינו הח"מ הבתולות ישבו בחצר ועסוקות במלאכתן אמר אלי הנער יעקב זה בלט הכנס נא להחדר שבחצר ומאחורי הכותל תביט ותראה אשר אעשה להבתולות ונכנסתי להחדר ולא ידעתי מה בדעתו לעשות. ואביט מאחורי הכותל והנה הנער יעקב אוחז בידו חתיכת מאטעריי' ויגש אל הבתולות ויאמר אליהם המעטעריי' זאת יאות לכם על לתפור כיסים הנקרא קעסינקעס. וכאשר לקחה הבתולה רבקה בת ר' יקותיאל הנ"ל את המאטעריי' בידה ויצעק הנער יעקב הרי את מקודשת לי בזה אט מיט דעם זייד. וכשמעי ואזעק בקול גדול קידש יעקב את רבקה והיה כהרימי קולי וינס הנער יעקב החוצה:

הנה בהגב"ע לא נזכר אם כששמעה הבתולה מאמר הנער יעקב הרי את מקודשת לי. השליכה המאטעריי' מיד או לא. דאם מיד השליכתו פשוט שאין כאן שום חשש קדושין וכמ"ש בתשובת הרא"ש שבטור סי' מ"ב ובתשובת מהר"מ שבמיי' המובא בב"י שם דע"כ לא החמיר שם מהר"מ אלא משום שנתרצית תחלה להתקדש לו כו' ע"ש. משא"כ בנ"ד דנז' בהגב"ע שלא נשמע אפי' משידוכים כלל ביניהם. א"כ פשיטא דבהשליכה מיד דלא הוו קדושין כדאיתא בקדושין (ד"ח ע"ב) נטלתו וזרקתו כו' ע"ש. ואף גם בדינו של מהר"מ צ"ע לכאורה דהתם בברייתא הנ"ל איתא התקדשי לי במנה נטלתו וזרקתו כו' ופשט ל' זה מורה שאמר לה התקדשי קודם שנתן לה המנה ואח"כ נטלה ממנו המנה וזרקתו כו' ואמרינן דלא הוו קדושין. ול"ח לומר שכשנטלתו מיד נתקדשה ואח"כ כשזרקתו רצונה לחזור ולא מהני. והגם דלכאורה נ' שכ"ה דאם לא נתרצית תחלה למה נטלתו. ואעפ"כ ל"ח להא כיון דמיד השליכתו מוכחא מילתא דלא חזרה בה אלא דרצתה להראות לו במעשה איך שאינה חפיצה בו. א"כ בנדון דמהר"מ נמי נימא הכי. וצ"ל דשא"ה משום שנתרצתה בפי' ואמרה לו בא וקדשני כו' מיהו מש"ש וגם שוב כו' טעם זה אינו מספיק לפי' ברייתא הנ"ל. מיהו אפשר דמהר"מ מפרש הברייתא בשלא אמר לה התקדשי קודם שנטלתו אלא אח"כ ומ"ש נטלתו וזרקתו כו' פי' שנטלה המנה שכבר בידה וזרקתו כו' אבל הנטילה מידו היה קודם ששמעה ממנו התקדשי כו'. אבל אם אמר לה התקדשי לי במנה זו ואח"כ נטלה ממנו המנה וזרקתו י"ל דמקודשת מיד כשנטלה ממנו ושוב לא מהני הזריקה דדילמא מיהדר קא הדרה בה ולא מהני חזרתה אפילו תכ"ד דקיי"ל דבקדושין וגיטין ל"א דתכ"ד כד"ד כדאיתא בנדרים (דף פ"ז ע"א). אך בתשובת הריב"ש סימן ק"ע פי' דברייתא הנ"ל מיירי דאמר לה התקדשי לי בשעת נתינה והיא לקחה אותו בידה והשליכתו כו'. ולא ראיתי לא' מן המפרשים שעמד על חקירה זו בברייתא הנ"ל זולתי הגאון מוהר"פ ז"ל בס' המקנה שלו לשם ובקו"א סי' ל' סעיף זיין ד"ה נטלתו. ומ"ש דמעשה מוציא מידי מעשה הוא צע"ג דלא א"ש לפמ"ש הר"ן בטעם דבגיטין וקדושין לא הוי תכ"ד כדיבור ע"ש ועי' בספר מכתב מאליהו שער ז' סי' ג' דמדאורייתא הוא. וגם מש"ש בענין משיכה דלא מהני חזרה תכ"ד הוא נגד דעת הרב"י בח"מ סי' קצ"ח שדחה דעת העיטור. והעיקר כמש"ש הגאון המקנה בק"א ססי' ל' וז"ל וצ"ל דהכא שאני דמוכחא מלתא דלא קיבלה בתחלה לשם קדושין אלא לזריקה וצ"ע עכ"ל:

באבל הנלע"ד בישוב זה הוא כמ"ש הב"ח סי' ל"ח ססעי' ב' בישוב דעת הרמב"ם דאם מפרש דבריו שלכן נתכוין מתחלה ולא שחוזר בו מהני תכ"ד אף בגיטין וקדושין. ואף שכתב כן מסברתו לבד מ"מ יש לזה ראיה ממשנה שלימה ומייתי לה בב"ק (דע"ג) ובזבחים (ד"ל) דר' יוסי אומר גבי תמורת עולה ותמורת שלמים שאם לכן נתכוין מתחלה דבריו קיימין. והיינו עכצ"ל במקום דלא מהני חזרה דהיינו כדמוקי לה בב"ק שם תוך כדי שאילת שלום דתלמיד לרב ואפ"ה מהני אם מפרש שלכן נתכוין בתחלה וכ"כ שם להדיא התוס' והשט"מ וא"כ משם יש ללמוד לתכ"ד בקדושין וגיטין דאע"ג דלאו כד"ד היינו דלא מהני חזרה אבל אם מפרש שלכן נתכוין מתחלה נאמן תכ"ד. ואע"ג שהתוס' שם כתבו דלמסקנא אין צריכין לחילוק זה. מ"מ לדעת הרמב"ם פט"ו ממעשה הקרבנות עכצ"ל חילוק זה דהרמב"ם ס"ל דבהקדש ג"כ הדין כמו בקדושין וגיטין תכ"ד לאו כד"ד כמו שהאריך המל"מ שם ואעפ"כ נאמן לומר שלכן נתכוין מתחלה כו'. ומהתם יש ללמוד לדין ברייתא דקדושין הנ"ל דהתם נמי כיון דאמר תמורה תמורה תרי זימני ולא אמר תמורת עולה ושלמים י"ל לכאורה דחזרה הוא אלא משום די"ל נמי דלאו חזרה הוא וקאמר הכי כו' כדאיתא בזבחים (ד"ל) הוא נאמן ה"נ גבי התקדשי לי במנה ואח"כ נטלתו וזרקתו הגם שי"ל לכאורה דהזריקה חזרה הוא דאל"כ למה נטלה מידו מ"מ כיון די"ל נמי שאינו חזרה ושנטלתו להראותו במעשה שאינו חפיצה בו ולהכעיסו היא נאמנת כשמפרשת כן. ואף גם לדעת התוס' דב"ק הנ"ל י"ל דהכא נאמנת כיון שמיד השליכתו מוכחא קצת דאינו חזרה (ועי' במל"מ שם שדבריו קרובים למ"ש הרי"ו שבב"ש סי' ל"א סקי"ג) לכן נאמנת עכ"פ על פירושה כשאומרת שלכן נתכוונה מתחלה. ולפ"ז צ"ע מ"ש בהגה"ה סימן ל"ז סט"ז ואפי' חזר תכ"ד ופי' בתך פ' אינו מועיל. וצ"ל דהגה"ה הנ"ל ס"ל כהתוס' בב"ק הנ"ל ומשום דהיה שיהוי קצת עכ"פ משא"כ בברייתא הנ"ל. הג"ה. שוב מצאתי בח"ץ רסי' קט"ו שפלפל בברייתא הנ"ל. ומ"ש משום שלא נגמרו הקדושין כו' יש לכוין למ"ש דהיינו משום דבכה"ג נאמנת לפרש דבריה. משא"כ כשאמרה הן א"כ לא שייך אלא חזרה. אבל אין לומר דכל שלא אמרה הן לא הוי גמר ואפי' חוזרת מהני דזה אינו דאם מקבלת ברצון באמת ה"ז גמר מיד ושוב לא מהני חזרה:

גומעתה בנ"ד אם מיד השליכה המאטעריי' אין לחוש להקדושין. וכ"ש לפי משמעות הגב"ע שאמר לה הרי את מקודשת אחר שכבר נטלה המאטעריי' מידו ובכה"ג לית דין ולית דיין דבהשליכתו מיד ששמעה הקדושין שאין לחוש לחשש קדושין כמ"ש מהר"מ והרא"ש כנ"ל. אמנם אף גם אם לא השליכה מיד אלא אחר כ"ד דבכה"ג י"ל דלא מהני ההשלכה וכמ"ש בתשובה שסוף ספר גבורת אנשים. מ"מ עדיין יש לבטל הקדושין מחמת שאמר לה הרי את מקודשת לי אחר שנתן בידה המאטעריי' וא"כ כיון דשתקה ה"ל שתיקותא דלאחר מתן מעות דלא מהני לפ"ד הרמב"ם וכתב הריב"ש סי' ק"ע שכ"ד האחרונים הובא בב"י סימן כ"ח. והגם כי הרי"ף והרא"ש חשו לה ומצריך גט מספק. מ"מ כבר כ' מהרמ"פ בתשו' סי' כ"ד דלדידן הוי ספק ספיקא וגם נטה להקל די"ל דלא חשו הרי"ף והרא"ש אלא כעובדא דציפתא דדמי לשדיך. ובתשובת אבי הש"ך בס' ג"א הנ"ל שהחמיר בזה ביותר היינו כמ"ש בעצמו שלא היה תשובת מהרמ"פ בידו לכן השיא דעתו לדרך אחרת דבאומר תתתקדש לי הרמב"ם נמי מודה וז"א כמבואר בתשו' הנ"ל שאמר הנני מקדש אותה באלה הרי הזכיר שהוא המקדש והיא המתקדשת והוי כהרי את מקודשת לי כמבואר מתוך תשובת ריב"ש סי' רס"ו שבב"י סימן כ"ז. ועוד דהשאלה שבתשובת מהרמ"פ הנ"ל היא השאלה עצמה שבשארית יוסף סימן כ"ח ושם נזכר אתה מקודש לי כו' והש"י כתב שם שמהרמ"פ הסכים עמו והיינו התשובת מהרמ"פ סימן כ"ד שהקיל בזה. וגם י"ל דנ"ד שלקחה מידו בסתמא דמי לפקדון דחייבת באחריות דבכה"ג הרי"ף והרא"ש נמי מודו. ואף לד' אבי הש"ך שם דבנדון שלו ל"ד לפקדון היינו משום שהאשה אמרה לו תחלה תנה לי במתנה ונתן לה בסתם ואח"כ א"ל שתתקדש בזה ושתקה. וס"ל דכה"ג לא נתחייבה בשמירתה שהרי נתן לה במתנה אי לא ניחא לה לשדיי'. משא"כ בנ"ד שלא נזכר תחלה לשון מתנה ודאי י"ל דדמי לפקדון דהרי"ף וסיעתו נמי מודו דל"ח לקדושין אלו. ועי' בתשובת הב"י סימן ב' שהקיל בזה ועי' בתשובת מהריב"ל ח"ב סימן ז' שדקדק מל' רי"ו להחמיר בזה מיהו בח"ג סימן כ' ובח"א סוף כלל נ' דנטה להקל ועי' בתשובת מהרי"ט חאה"ע סי' ג' שהקיל בזה ובמל"מ פ"ג מהל' אישות ה"ח השיגו (ואעפ"כ י"ל דלא השיגו רק דל"ד למתנה אבל י"ל דלא גרע מפקדון כו'). ועב"י בח"מ רסי' ע"ה מחודש א' דילמא במתנה כו'. ועי' בחמ"ח סי' כ"ח ס"ק י"ג שעם היות שמהרמ"פ החמיר קצת לחוש לקלא עכ"פ להצריכה גט מ"מ הרמ"א והחמ"ח כתבו להקל בפשיטות בלי גט:

דמיהו מה שצ"ע בזה הוא אם תכ"ד כשלקחה המאטעריי' א"ל הרי את מקודשת לי. דבכה"ג י"ל דלא הוי שתיקותא דלאחר מתן מעות כיון שהוא תכ"ד למתן מעות. וראיתי בד"מ סי' כ"ח סק"ד כתב בשם תשובת ריב"ש סי' ק"ע דאפי' תכ"ד למתן מעות ל"א דכד"ד ולא מצאתי זה בתשובת ריב"ש סי' הנ"ל. ועיין מזה בספר עצי ארזים סימן כ"ח ס"ד ס"ק ט"ז שהניח הדבר בצ"ע. ונלע"ד דלדעת הרי"ף אפשר יש להחמיר (את"ל דלא בעי' שדיך עיין לעיל) והיינו דכיון דתכ"ד כד"ד א"כ נתבטל ענין משיכתה בתורת פקדון ע"י אמירה זו ושוב אינה חייבת באחריותו וא"כ אי לא ניחא לה לשדיי' ומיהו לפ"ד העיטור דגבי משיכה ל"א תכ"ד כד"ד י"ל דלא נתבטל תורת פקדון עי"ז ועמש"ל סוף אות א' שהב"י פסק דלא כהעיטור. אבל לפ"ד הרמב"ם שפסק כמ"ד אטו כולי נשי דינא גמירי כו' י"ל דאין לחלק דאע"ג שא"ל כן תכ"ד למתן מעות לאו כלום הוא. ועוי"ל דגם להרי"ף אין לחלק והוא לפמ"ש הרשב"א והר"ן דבפקדון נמי אי שדיא לא מחייבי באחריות מדינא אלא ה"ק דסברה כיון דבפקדון אתא לידה לא נפיק מרשותה כו'. אבל היכא דאתו לידה בתורת קדושין ס"ל שאין לך שום אשה שתחשוב שאם תשליכם תתחייב בהם והלכך אם לא ניחא לה תשדינהו. ולפ"ז בנ"ד שלא באו לידה בתורת קדושין אלא שתכ"ד אמר לה התקדשי י"ל דלא שייך לומר שאין לך שום אשה שתחשוב כו' דלאו כ"ע ידעי בהא דתכ"ד כד"ד. וכיון דאף לדעת הרי"ף י"ל דאין להחמיר בזה א"כ נראה דלדידן יש להקל עכ"פ כיון דרוב הפוסקים ס"ל כהרמב"ם וכנ"ל בשם מהרמ"פ. ועי' בתשובת מהריב"ל ח"ג ס"כ ובתשו' מהרי"ט חאה"ע סי' ל"ח דכשעדיין שניהם אדוקים בו לא מיקרי שתיקה דלאחר מתן מעות כו' משמע דאם כבר הוא בידה לבד אע"ג שהוא תכ"ד לנתינתו מקרי לאחר מתן מעות. ועי' בס' המקנה סי' כ"ט ס"ב ד"ה אמרה לו:

הואעפ"כ אין לסמוך על טעם זה לחוד להקל. כי בתשו' מהריב"ל ח"ב סימן ז' העלה להחמיר בנתן לה תחלה בסתם. ומיהו בח"ג סימן כ' לא משמע כן וכ"ה בח"א סוף כלל ג' וכ"ה בתשובת מהרי"ט חאה"ע סימן מ"ג ד"ה ובעדות יהודה. אבל בנ"ד איכא עוד טובא צדדים להקל והוא שהרי לפי הגב"ע אין כאן רק עד א' על הקדושין ודעת רוב הפוסקים דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקדושין אפילו שניהם מודים. ואף שיש מחמירים בזה ודעת רמ"א סי' מ"ב ס"ב דאין להקל אלא במקום עיגון ודוחק. מ"מ בנ"ד דאיכא לצרף טעם הנ"ל משום דה"ל שתיקה דלאחר מתן מעות היה נראה להקל אף גם שלא במקום עיגון וכ"ש לפמ"ש במכתב מע"ל שיש חשש עיגון. ועוד דבנ"ד הבתולה אומרת שלא הבינה לשון הקדושין וכתב הב"ח בתשוב' סימן צ"ז דכשאומרת שלא הבינה קרינן בה אינה מודה לדברי העד ואז אין חוששין לקדושין לכ"ע גבי עד אחד ולא אמרו הרא"ש והה"מ והר"ן דאינה נאמנת לומר שלא הבינה אלא במקדש בפני ב' עדים כו' ע"ש באריכות ולתשובה זו רמז ג"כ בחיבורו סימן מ"ב ססע"י ג' לענין אומרת שמשטה היתה בו כו'. ואע"ג שהחמ"ח וב"ש השיגו על הב"ח מ"מ בתשובת ח"ץ סי' קט"ו החזיק ביד הב"ח ויישב קושי' הב"ש. ומיהו י"ל שהח"ץ לא הסכים להב"ח אלא בטענת השטאה ומשום מיגו אבל בטענת שלא הבינה לשון הקדושין י"ל דהוי מיגו במקום עדים דאנן סהדי דמבינה ל' מקודשת לי כמ"ש הב"י סימן כ"ז דהא ודאי כ"ע ידעי כו' מיהו בב"ח שם רסי' הנ"ל חולק עליו ומסיק בשם רי"ו דכשאומרת שלא הבינה הוי ס"ק וכיון דספיקא מיהו הוי י"ל דנאמנת במיגו בנ"ד. ואפי' את"ל דבנ"ד הוי מיגו דהעזה שהרי היו ג"כ נשים ובתולות במעמד ההוא ואע"פ שאין נאמנות מדין עדות מ"מ עכ"פ קשה לה להכחישם וזכר לדבר מ"ש בח"מ סימן ע"ב סי"ח בהגה"ה דמפורסם הוי כראה כו' מ"מ הרי י"א דמיגו דהעזה נמי הוי מיגו כמ"ש בש"ך סימן פ"ב. ועוד דבב"ח לא נזכר כלל מיגו וי"ל דאף על גב דלית לה מיגו כלל כל שאינה מודה בהקדושין אין חוששין לקדושין בעד א'. (ועמ"ש הב"ש בענין משטה ובתשב"ץ ח"א סימן ע' בהשאלה לא משמע כן) וכ"מ בתשובת מהרי"ט חאה"ע סי' מ"ג ד"ה ונראה דאף לאותם כו':

ועוד יש טענה חזקה בנ"ד לבטל הקדושין עפמ"ש הרשב"א בחי' לקדושין בדף מ"ג אבל הכמין לה עדים אחורי הגדר לא כו' וכ"כ הריב"ש בתשוב' סימן רס"ו וכ"פ הרב"י בש"ע סימן מ"ב ס"ג. ובנ"ד הרי הבחור אברהם הביט מאחורי הכותל לבד והבתולה אומרת שלא ראתה שום עד בעולם וא"כ אפילו היו שני עדים לא היתה מקודשת כ"ש בעד א'. והן אמת דלכאורה יש לי מקום עיון בדברי הרשב"א משום דכל כי האי חידושא ה"ל להש"ס לפרש. וגם צ"ע מתוספתא שהביא הרי"ף בפרק מי שאחזו א' שחרית וא' בין הערבים זה היה מעשה ואמרו אין מצטרפין וכ' הר"ן אע"ג דלגבי ממון קיי"ל בפז"ב דהודאה אחר הודאה כו' מצטרפין לגבי אישות דשייך בדיני נפשות בבת אחת בעינן להו. וכבר עמד ע"ז מהרי"ט חאה"ע סי' ל"ח למה הוזקק הר"ן לטעם זה ולא פי' משום דבקדושין שני עדים בעינן כו' ור"ל דכיון שהבעל והאשה ראו שאין שם אלא עד א' לא נתכונו לשם קדושין אלא לשם זנות וכמ"ש הרשב"א בפ' הזורק והיינו ע"ד מ"ש בקדושין (דף מ"ג) כנ"ל וכמו שבאמת פי' הב"י בח"מ סי' ל' ס"ז דה"ט. ותי' מהרי"ט שם דלישני' דברייתא קשיתי' דקתני אין מצטרפין ומאי צירוף שייך בהא אפי' אם יצטרפו ונאמין אותם בזה אכתי אין שם קדושין כו' וכ"כ בתשובת מ"ב סי' נ"א דמל' הנ"ל הוכיח הר"ן שהטעם משום דס"ל שאין מצטרפין. ולפ"ז הדרה הקושי' על הברייתא גופא למה הוזקקה לטעם זה (ומ"ש מהרי"ט דמיירי בשכל א' מעיד שנתייחדה בפני שנים כו' הוא דוחק גדול מל' הברייתא ראוה שנים שנתייחדה כו' א' בשחרית כו' והאי א' בשחרית אראוה קאי שזה הא' לבד ראה בשחרית) והלא הטעם שלדעת הרשב"א עדיף טפי. דאילו משום דאין מצטרפין הרי לא א"ש את"ל דדיני גיטין וקדושין דמי לד"מ וכמשמעות סוגיא דגיטין (דף ל"ג) דמדמי שם ע"ח דגיטין לד"מ כו' וכ"ד הרב"י בבד"ה בח"מ סימן למ"ד והמ"ב סי' נ"א. וא"כ לפ"ז צ"ל דמ"ש בברייתא דאין מצטרפין היינו משום דס"ל כרבנן דריב"ק וא"כ הל"ל טפי טעם הנ"ל דא"ש אפילו לריב"ק. א"ו משמע לכאורה דברייתא הנ"ל לא ס"ל טעמו של הרשב"א כלל והיינו דכיון דאא"ע בעילתו ב"ז י"ל דנתכוין לשם קדושין ואע"ג שלא היו ב' עדים י"ל דלא ידע הדין וכי האי גוונא אי' בכתובות (דע"ד) דאמרינן גבי מקדש במלוה ובעל דא"צ הימנו גט משום דע"ד קדושין הראשונים בעל וטעי קסבר המקדש במלוה מקודשת ולא הכל בקיאים בהל' קדושין. וא"כ ה"נ י"ל בנתייחדה עמו לפני עד א' שחרית כו' דוודאי לאו כ"ע ידעי דהמקדש בעד א' אינה מקודשת כיון דאיכא מ"ד בגמ' דמקודשת והוא כ"ש מדין מקדש במלוה. וה"נ י"ל אפילו במקדש בלא עדים כלל דטעי בהא ואין לומר דהרשב"א מדמי לי' לפחות משוה פרוטה דאמרי' התם דבהא לא טעי אינשי. דמאן מפיס דאדרבה הסברא נותנת מבחוץ דלא איברי סהדי אלא לשיקרי כדאיתא בקדושין (דף ס"ה) וי"ל דכסבורי' כיון שמקדשה בל' קדושין אע"ג דליכא עדים מקודשת. ועוד דגם בקידשה פחות משוה פרוטה י"ח. וכיון שכן אע"ג דאנן בעינן שיהיו עדים מ"מ כיון דאיכא עדים בהכמנה נמי מהני. ואולם מ"ש הריב"ש שאין העדים יכולים להעיד שנתרצית בקדושין שהרי אף אם אמרה כן הי' לפי שידעה שאין ממש בדברי' כיון שכסבורה שאין שם עדים כו' זהו לכאורה טענה אחרת לבטל הקדושין משום דאין כאן עדים באמת שבודאי נתקדשה כו' כיון שאפשר לפי שידעה כו'. אבל באמת סברא זו כבר פרכה בס' המקנה סי' מ"ב סעי' ג' בהגה"ה ד"ה ונראה. וע"ש שהניח בצ"ע ד' מהרי"ט והחמ"ח והב"ש בזה. ולפמ"ש אף גם דינו של הרשב"א צ"ע ולא הייתי יכול לומר כן לולי שראיתי במהריב"ל ח"ג ססי' פ"ו שכתב דהרא"ש בתשוב' לא ס"ל כהרשב"א וסיים דהמחמיר בזה לכתחלה לא הפסיד. ועי' בסהמ"ק רסי' מ"ח פלפל בתשובת הרא"ש הנ"ל ואשתמיטתי' ת' מהריב"ל הנ"ל. ולפמ"ש יש ויש מקום להחמיר בזה ולדונו כדין ס"ק. ואע"פ שהראי' מהברייתא הנ"ל אפשר לדחות והוא משום דבהתוספתא עצמה לא סיים אין מצטרפין כו' ע"ש. אלא אחד הוא כו'. ול' זה יש לפרשו בדוחק כטעמו של הרשב"א ועי' מ"ב ססי' נ"א ודבריו דחוקים מאד. וגם להעמיס הפי' שכתבתי לטעמו של הרשב"א הוא ג"כ דוחק ועוד דבירוש' הגירסא אין מצטרפין כמ"ש הב"י בח"מ סי' למ"ד ס"ז וגם מהגמ' דכתובות הנ"ל יש קושי' לעיקר טעמו של הרשב"א. ועי' בסי' כ"ח סי"ו וסס"י ל"א. ומ"מ לא חמירי מס"ק עכ"פ כמו בדיני' הנ"ל וא"כ יש לצרפו עכ"פ לסניף בנ"ד:

זובהא א"ש טובא דעת מהרמ"פ בתשו' ולק"מ קושיי' החמ"ח עליו ונהפוך הוא. ובתשובת ב"י בדיני קדושין סס"י י' מסיק דאפילו לא ראתה שניהם כיון שהיא לא טענה שרצתה לשחק בו אנן לא טענינן לה ולא עוד אלא אפילו חזרה היא וטענה כן אינה נאמנת לפי שהוחזקה כפרנית כו' והיינו ממש כדעת מהרמ"פ. וכבר כתבתי שאני מסתפק מאד בעיקר דין זה אי נאמנת באומרת שרצתה לשחק כו' די"ל דמידי ספיקא לא נפקא. שוב מצאתי בש"ג פ' זה בורר הביא שנחלקו בזה הראשונים. ועיין בקצה"ח סימן פ"א סקי"ג. שוב מצאתי במרדכי בכתובות ר"פ הנושא ובהג"א דמשמע דבממון א"צ לומר אתם עדי אלא כדי שידעו שהעדים עומדים סגי. וא"כ הא דאמרינן גבי קדושין דאצ"ל אתם עדי היינו ודאי אפילו אין יודעים שהעדים עומדים שם. מיהו סברא הנ"ל צ"ע. וגם נלע"ד ראיה מהא דס"ל ב"ה דאמרינן הן הן ע"י הן הן ע"ב בגיטין ס"פ הזורק גט ואי איתא לסברת הרשב"א מנלן דהמקדש והמתקדשת יודעים הדין דאמרינן הן הן ע"י כו' שהרי ב"ש ס"ל דלא אמרינן כן וכן ר' יוחנן סובר דגם ב"ה לא ס"ל כן דא"כ הרי המקדש והמתקדשת ס"ל דאין עדים כלל על קדושין וה"ל המקדש בלא עדים. (ועבב"ש סי' קל"ג תמה על הר"ן ולפמ"ש א"ש). מיהו בפ"ב דקדושין כתב הרשב"א בלשון אחר דדילמא כו' וגם זה צ"ע האיך ע"י ספק נבטל הקדושין. וצ"ל דס"ל דמספק אוקמא אחזקת פנויה וראיה לדבריו מכתובות (ע"ד) אבל בהנך מיטעא טעי. ואכתי קשה כיון דספק הוא א"כ נצריך גט מספק וצ"ל משום חזקת פנויה. מיהו יש לדחות דשאני התם שאתה בודה דבר מלבך לומר דלשם קדושין בעיל מחדש ועליך הראיה וכיון שי"ל דטעי אין כאן ראיה. משא"כ הכא נהפוך הוא שאנו רואים שמקבלת לשם קדושין ואתה בודה מלבך לומר דהיא משחקת משום דיודעת שאין קדושין בלא עדים ועליך הראיה (עחה"ר יבמות ל"א ולישנא אחרינא כו'). וכיון שי"ל דטעי אין כאן ראיה. ועוד דבקדושין (ד"נ) ורסי' מ"ג בקטן שקידש אע"פ ששלח סבלונות כו' אמרינן דטעי ואע"פ שהכל יודעים שאין קדושי קטן כלום מ"מ לא אמרינן הכי אלא היכא דבעיל דדייק ובעיל אבל בלא"ה אמרינן שאין יודע כו' וכ"ש שי"ל כן לענין קדושין בלא עדים וכ"ש ששומעים שאמרה לשם קדושין. ועי' בתשובת רשב"א סי' תש"פ ושם נראה דהוא בעצמו אינו מחזיק סברתו:

ח ואין להחמיר בנ"ד משום שלפי הנראה מהגב"ע היה קבלת העדות שלא בפני המקדש וקיי"ל דעדות שנתקבלה שלא בפני בע"ד אין דנין על פיו כמבואר בח"מ סי' כ"ח וה"ה לעדות נשים כמ"ש הרא"ש כלל מ"ו והובא בש"ע סי' י"א. ועי' בכנה"ג ח"מ סכ"ח בהגהת ב"י אות פ"ה. מיהו בתשו' מהריב"ל ח"ג סימ' ך' וסס"י פ"ד דבדיני נשים יכולים לקבל העדות שלא בפני בע"ד. ובכנה"ג בח"מ סי' כ"ח בהגהת ב"י אות צ"ט כ' וז"ל לא היה הבע"ד בעיר והוא עדות קדושין שבאין לומר שנתקדשה לפלוני לכ"ע מהני עדות שנתקבל שלא בפני בע"ד הרח"ש ז"ל חאה"ע סי' מ"ב עכ"ל ועבב"י בח"מ סס"י כ"ח מ"ש בשם הרשב"א בענין לא היה האשה בעיר כו'. ומכל הלין נשמע דבלא היה המקדש בעיר ודאי דדנין ע"פ קב"ע שנתקבל שלא בפניו. ועי' בכנה"ג שם אות צ"ט הראשון שאחר צ"ז ועי' אות ס"א. אמנם אם היה בעיר אין לסמוך על תשו' רשב"א נגד שא"פ שחולקים ע"ז שהרי הרשב"א כתב בדיני נשים כו' משום דל"ד עדות אשה לעדות ממון עיין במהריב"ל ח"ג סס"י פ"ד ואילו הרא"ש כתב להפך כנ"ל ובתשו' רמ"א סי' י"ב ורש"ל סי' י"א מחמרי יותר בע"נ מבממון. אלא שבאמת י"ל לכאורה דבעל דין נקרא האשה משא"כ המקדש. ועוד שהאשה באה לפטור א"ע וכתב הר"ן בפי"א דכתובות והובא בש"ע ח"מ סי' כ"ח סי"ח דהמביא עדים לפטור א"ע מקבלים שלא בפני בע"ד ועש"ך ותומים שם דלדבריהם י"ל דה"ה בנ"ד. אבל לפמ"ש מהרי"ט חח"מ סימן ל"ב בפי' דברי הר"ן דדבריו אלו אינם אלא היכא שבאים להוציא מהלוה שלא בפני המלוה כו' משא"כ בשאינו תובעו כו' ובקצה"ח הסכים לזה ע"ש א"כ אין שייך לומר בנ"ד כשאין המקדש תובע כו'. אבל הטעם הראשון י"ל שהוא אמת דשא"ה שהמלוה נקרא בעל דין כיון שידוע בעדים שהלוהו וכן המערער לגבי המחזיק כיון שידוע שהיתה של אבותיו דהמערער. משא"כ בנ"ד דעדיין אין ידוע לנו שקידשה. אלא שאנו באים לברר זה א"כ מהכ"ת לומר שלא נקבל עדות אלא בפני המקדש שהרי א"י לנו כלל אם הוא בע"ד או לא דשמא לא קידשה כלל. ובשלמא על האשה שייך לומר כן שאין מקבלים העדות אלא בפניה שהרי באים להוציאה מחזקתה שהיתה פנויה והרי היא בודאי בע"ד דעכ"פ מתחלה היתה פנויה בודאי. ואין לומר דגבי המקדש נמי שייך לומר כן דע"י עידי קדושין באים להוציאו מחזקת פנויותו עכשיו שיש חר"ג. הא ליתא דא"כ אי מה"ט אתית עלה א"כ הרי בנד"ד נזדכה עפ"י גב"ע זה שהרי מחזקינן ליה בפנוי ובכה"ג לכ"ע מהני עדות שנתקבלה שלא בפני בע"ד כמ"ש כנה"ג בח"מ סימן כ"ח בהגהת ב"י אות ס"ח. (ועי' בתשו' שא"י סי' כ"ח די"ל דבס"ק לא שייך חר"ג על המקדש לשלא ישא אחרת). ועוי"ל דאת"ל דאין הקב"ע כלום נמי אין בכך כלום דמ"מ מ"מ תאסרנה כיון דליכא עדים ועד א' הזה אפילו אם אמר שנתקדשה קדושין גמורים אין בכך כלום. א"כ מאי נ"מ שנתקבל שלא בפניו. ועוד דעד א' לא עדיף מקלא ובקלא ודאי דמקבלים שלא בפני המקדש לחקור אחריו כדמוכח בגמרא שלהי גיטין גבי יצא קול שנתקדשה כו' מוכח בגמרא דל"ח לקלא כלל אא"כ נרות דולקות כו' או אי איכא שני עדים ששמעו משני עדים דהיינו עד"מ שראובן שמע משמעון שנתקדשה וכן שמע לוי מיהודה הא בעד א' מפי א' או שנים מפי עד א' ל"ח לקלא כלל וא"כ י"ל דה"ה בעד א' ממש אף אם היה אומר שראה הקדושין ל"ח לזה דשנים מפי א' הרי הם כעד א' וכ"מ בתשו' הר"ן סי' למ"ד דבעד א' לא עדיף מקלא. וכיון דל"ח לקלא כלל בכה"ג א"כ לא שייך לומר שאין מקבלים עדות כ"א בפני בע"ד כיון דל"ח כלל לקלא אף אם היה העד אומר שנתקדשה א"כ כ"ש באומר שלא נתקדשה. מיהו אם היה שני עדים שהיו מעידים על הקדושין רק שהיינו מבטלים מחמת שתיקה דלאחר מתן מעות בזה אפשר שאין מקבלים עדות [שלא] בפני בע"ד. אך לפמש"ל די"ל שלא נקרא בע"ד כלל י"ל דמקבלין ועיין בגיטין שם אייתי רמב"ח לאבוה כו' ומשמע דנתקדשה בפני ב' עדים ואעפ"כ לא אייתי להמקדש עצמו ושמא שלח הוא אבוה והיינו דינו של הר"ן לפירוש מהרי"ט. ויהיה איך שיהיה מ"מ בנ"ד דליכא אלא עד א' בודאי מקבלין. ועי' בכתובות דכ"ז דעד א' גרע מקלא דאילו ערער חד לא הוי ערער. משא"כ ע"י קלא אחתיניה כו'. ואין לומר כיון דבודאי קיבלה קדושין איתרע כמ"ש התוס' כתובות כ"ג. ולא דמי לשאר עד א' דעלמא דגרע מקלא דשאני התם דידוע לנו עפ"י ב' עדים כשרים שזרק לה קדושין משא"כ הכא נודע עפ"י עד א'. ומשום שהיא מודית א"כ ממ"נ תאמין לה שלא הבינה ושלא ראתה עד כו'. ועוד דלא שייך איתרע אלא בשזרק לה קדושין לפני ב' עדים משא"כ בנ"ד. וגם אין לחוש משום שלא שלחו אחר המקדש לשאול ממנו אם יש לו עדות דכיון דביארנו דנ"ד לא חמיר מקלא. והרי מוכח שלהי גיטין דל"ח לקלא אא"כ אתחזק כו' וכ"ש בנ"ד דשוברו עמו ולא מצינו ששלחו אחר המקדש. מיהו בתשו' הר"י בן הרא"ש שבב"י סס"י מ"ב משמע דצריך לשלוח אחר המקדש וכ"מ מתשובת הרשב"א שם. לפיכך נ"ל שישלחו אחר המקדש שיברר זכותו ואם לא ימצא לו עדיות יותר בטלה ענין הקדושין וכ"מ בתשו' הר"ן סי' למ"ד ששלחו להמקדש וכן בתשו' ריב"ש סי' ק"ע כתב ר"ש חלאין לאהרן הסופר שיודיע מי הם כו':