סימן קיח

אסימן קיח

ע"ד השאלה באשה שנשאת לנער חרש שאינו לא שומע ולא מדבר בחופה וקדושין כאורח כל ארעא ושהה עמה לערך חמשים יום ושבק חיים לנו ולכ"י ועתה היא זקוקה ליבם קטן מאד. ובא המורה המסדר קדושין שלה ואמר שבעת חופתה צוה לאביו שהוא יתן הטבעת על ידה ויאמר הרי את מקודשת לבני וכו'. ואפשר לפ"ז אין ממש בקדושין. דחרש לאו בר משוי שליח הוא. ועוד זאת אומרת שלא נבעלה כלל וגם אביו ואמו אומרים כן שהיה נשען על ביתו ולא יעמוד עכ"ל השואל:

הנה בדין אם חרש עושה שליח לקדש. הנה לכאורה מאחר שחכמים תקנו קדושין לחרש וחרשת י"ל שמסתמא תקנו לו ככל דיני קדושין בפקח שיוכל לקדש ע"י שליח. ועוד דהא עיקר שליחות בקדושין ילפינן משליחות דגרושין בגמרא ר"פ האיש מקדש. וגבי גרושין ע"כ יש שליחות לחרש לפ"ד הפוסקי' דבכתיבת הגט בעינן שליחות דוקא וכמ"ש מזה בב"ש סימן קכ"א סק"ט. וז"ל ואין להביא ראיה מכאן דאין צריך שליחות. דאל"כ איך כותב הסופר ע"י רמיזתו הא חרש אינו יכול לעשות שליח די"ל כיון דקדושיו לאו קדושין הם א"צ כאן שליחות גמור אבל בעלמא צריכים שליחות גמור עכ"ל א"כ אפשר גם בקדושין מהני כשמקדש ע"י אחר ובפרט בפניו ממש דהא שנינו כשם שכונס ברמיזה כך מוציא ברמיזה. והרי מוציא ע"י שליחות בענין הכתיבה והחתימה. א"כ כמ"כ כונס כן. וצ"ע במתניתן פ"ב דגיטין (דכ"ג ע"א) הכל כשרים להביא את הגט חוץ מחרש שוטה וקטן. מי נימא דבגט של חרש יכול החרש להיות שליח להביא את הגט דלא משמע כן מלשון המשנה אלא שאין החרש שליח כלל בשום גט. ועיין בש"ע סימן קמ"א סעיף ל"א.ועוד דהא גבי קדושי קטנה כשאמה ואחיה מקבלים קדושיה נחלקו הפוסקים ר"פ בית שמאי. דאהא דתנן התם איזהו קטנה שצריכה למאן כל שהשיאוה אמה ואחיה לדעתה איכא דס"ל דהשיאוה דוקא והקשו ע"ז מהא דתנן דארוסות צריכי מיאון ותירץ הרמב"ן דכל הני דאמרינן דצריכי מיאון מיירי כשקבלה היא קדושיה אבל ע"י אמה ואחיה לא תקנו לה אלא נשואין. וכתב הטעם משום שאין שליחות לקטנה כו'. והביאו ג"כ הרשב"א שם וסיים וצריך תלמוד. וכ"כ הנ"י שם אמתניתין איזהו קטנה שצריכה למאן הובאו ב"י רסי' קנ"ה וע"ש בב"ש רסי' הנ"ל מ"ש בשם מהרש"ל שדקדק כן מהסמ"ג בה' מיאון. אבל ביש"ש פסק להיפוך וכמ"ש לקמן. והריטב"א חלק על זה בחידושיו ר"פ הנ"ל וס"ל דאף שאמה או אחיה מקבלים הקדושין מתקדשת כאילו קיבלה בעצמה. וכ"נ דעת רש"י בגיטין פרק התקבל דס"ה ע"א ד"ה וכנגדן שכתב ומתקדשת בקדושי אמה או אחיה לדעתה או בקבלת עצמה אם יתומה היא עכ"ל. מדכ' או בקבלת עצמה משמע ברישא מיירי שאין היא עצמה מקבלת אלא אמה או אחיה. ולכאורה גבי גט דמוציא ברמיזה אפשר לומר אף נתינת הגט ע"י רמיזה. כמו בפקח שאומר כתבו ותנו. כך החרש רומז על כתבו ותנו. דאל"כ אמאי לא השמיענו במשנה וגמרא גבי חרש שצריך שיתן הגט בעצמו דוקא ולא סגי בכתבו ותנו ע"י רמיזה. והנה גבי נתינה בעינן שליחות לכ"ע. וא"כ אם נאמר דבחרש מהני ענין תנו ג"כ ע"י רמיזה ע"כ יש לו שליחות לענין הגט. א"כ כמ"כ לענין קדושין תקינו קדושין לקטנה אף ע"י שליחות רק דצ"ל אמה ואחיה כמ"כ הכא כשאביו קידש לו וכ"ש כשמקדש בפניו תחת החופה דדומה למ"ש בש"ע סימן ל"ז ס"ז או יעמוד אצלה כשתקבלן דה"ל כאלו קבלן בעצמו. וכה"ג איתא בתשו' הרשב"א ססי' אלף ר"ז שהיה הבעל במעמד כו'. שזה כאילו קבלו מיד הבעל כו' ע"ש ועיין מזה בב"י הל' גיטין ססי' קמ"א ובהרמ"א ובב"ש רסי' הנ"ל. והנה הב"ש רסי' קנ"ה כ' אף אחר שנעשה כיתומה בחיי האב לא גרע מיהא כח האב מכח אמה ואחיה עכ"ל. ועי' עוד ב"ש ססי' מ"ג סק"ה. ויש להעיר ממ"ש בגמ' פ"ק דכתובות (דף י"ג ע"א) לענין קטן דניחא ליה במה דעביד אבוהו. ועי' בתשובות מהרי"ט חאה"ע סי' מ"א לענין קטן שקידש לו אביו שי"א דהוי קדושין משום זכייה שזכין לקטן ואע"ג שהרבה לחלוק ע"ז בראיות היינו בקטן דלא תקינו ליה רבנן נשואין אבל גבי חרש דתקינו לי' רבנן נשואין י"ל כיון דניחא ליה במאי דעביד אביו ועשאו ג"כ שליח לקדש לו י"ל מהני הקדושין אע"ג שי"ל דוקא קטן אית לי' זכיי'. ר"ל שזכין לקטן מדאורייתא משום דאתי לכלל שליחות בב"מ פא"נ (דף ע"ב א') אבל עכומ"ז לית לי' זכייה משום דלא אתי לכלל שליחות. וא"כ חרש דג"כ לא אתי לכלל שליחות י"ל לית ליה זכייה. אך הרמב"ם פ"ד מהל' זכייה דין ז' כתב שהמזכה לשוטה ע"י בן דעת זכה והמגיד הביא ראיה לזה מהגמ'. וכ"פ בש"ע סימן רמ"ג סט"ז וע"ש בטור סעיף כ"ב.עכ"פ לרש"י והריטב"א י"ל כמו בקטנה מהני קדושי אחיה ואמה ה"נ בחרש ע"י אביו בפניו. והנה בספר חוסן ישועות ביבמות ר"פ ב"ש חלק ג"כ על סברת הרמב"ן וס"ל כדעת הריטב"א וכן פסק ביש"ש שם רסי' א' וגם הרמב"ן עצמו כתב כן רק להעמיד תשו' הרי"ף וסיים שצריך תלמוד. א"כ יש לתפוס לכאורה דיש שליחות לחרש לענין קדושין בפרט ע"י אביו דמ"ש מקטנה. וכן בב"מ פרק איזהו נשך (דף ע"א ב') מצינו שיש שליחות לחומרא לענין רבית. אך אף לפ"ד הרמב"ן דאין שליחות לקטנה לענין קדושין מ"מ בנשואין עם הקדושין מהני אף שאמה ואחיה שהם שלוחים מקבלין הקדושין כמש"ש בהדיא. כמ"כ הכא כיון הקדושין היה תחת החופה ומברכין ברכת ארוסין וברכת נשואין שהקדושין והנשואין הם יחד ואביו קידש ברצונו בפניו ע"פ צווי המורה המסדר ודאי חשיב קדושין ונשואין אף אם אין שליחות לחרש דמ"ש מקטנה. וגם שמתחלה אחז החרש עצמו הטבעת קדושין ע"ד ליתן להמתקדשת ועפ"י צווי המורה לקח אביו ממנו ונתן לה:

קיצור. שלכאורה י"ל דיש שליחות לחרש בקדושין כשאביו קידש לו בפניו ממש. וכמו בגרושין כותב הסופר ע"י רמיזתו ולפ"ז י"ל שגם נותנין הגט ע"י רמיזתו. גם יש להעיר מהא דניחא ליה במה דעבד אבוהו ועם דעתו ג"כ וכשהיו נשואין עם הקדושין כמו בחופה שלנו נראה ודאי דמהני אף שהקדושין היו על ידי אביו:

בועוד מטעם אחר דאף אם היינו אומרים דאין שליחות לחרש עכ"ז יש להכריח בנדון זה דהוי קדושין גמורים כמו שאגיד בס"ד. דהנה זה שהחרש הלך תחת החופה עם אשתו ועמד לקדש את אשתו בפני קיבוץ אנשים כנהוג במזמוטי חתן וכלה עדיף טובא יותר מדין רמיזה דחרש. וכ"ש וק"ו מדין קפיצה דהנה בתשו' הרשב"א הובא ב"י באה"ע רסי' צ"ו כתב לענין שבועת אלמנה שנשתתקה. ולא שנלך אחר רמיזותיו אלא הרכנת הראש דהרכנת הראש כדבור כו' ע"ש. הרי ס"ל דהרכנת הראש עדיף מרמיזה. ואע"ג דרמיזה פרש"י ג"כ בידו ובראשו מ"מ עכ"פ באצבעותיו הוי רמיזה וכמ"ש הטור והסמ"ע ססי' רל"ה סעיף י"ז וכאן ס"ל להרשב"א דלא סמכינן על רמיזה כ"א על הרכנת הראש דעדיף מרמיזה וה"ל כדבור. והנה בגמרא פ"ק דחולין (דף י"ג ע"א) מסקינן דמעשה דחש"ו עדיף טובא גם מדבור. דחש"ו יש להן מעשה ואפי' מדאורייתא ואין להם מחשבה (דהיינו דבור) אפילו מדרבנן. מחשבה ניכרת מתוך מעשיו מדאורייתא אין לו מדרבנן יש לו וכ' התוס' שם דרש"י פי' דמעשה עם הדבור חשיב מעשה. ומחשבה גרידא היינו דבור בלא מעשה ומחשבתו ניכרת מתוך מעשיו היינו מעשה בלא דבור ואין לשון הש"ס משמע כדבריו דיש להן מעשה משמע מעשה גרידא אע"פ שלא אמרו כלום כו' ונראה לפרש כו' מעשה גמור כגון ההיא דאלון ורמון דפשיטא דהם חוקקים לצורך בית קבול כו' חשוב מעשה גמור כו'. מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו כמו עולה דהוה קיימא בדרום ואתיוה בצפון כדלקמן כו' ע"ש ובחידושי הרשב"א מסיק כהתוס'. ועיין בלח"מ פ"א מהל' פסולי המוקדשין דין ו' דהרמב"ם משמע ג"כ ס"ל כהתוס'. וגם כתב דלרש"י יש ג"כ חומרא דאם אמר הקטן בפי' כו' ע"ש. ובנדון זה נראה לכ"ע ה"ל מעשה גמור דלא מיבעיא להתוס' דא"צ כלל דיבור כ"א מעשה גמור שלא יהיה בו ספק שמא לא נתכוין לזה היינו לאפוקי כמו עולה דהוה קיימא בדרום ואתיוה בצפון שאינו חשיב מעשה גמור משום שאני יכול לתלות משום דמקום הוא דלא אתרמי ליה. לפ"ז הכא מה שהלך מביתו לעמוד עם אשתו תחת החופה ומסתמא לבש בגדי חתן הכל כנהוג ועמד תחת החופה ושאר ענינים כדרך כה"א. ודאי חשיב מעשה גמור וא"א לתלות דהיה צריך לילך למקום הנ"ל בעלמא. והאריכות בזה למותר. אלא אפילו לפרש"י דבעי מעשה עם דבור וכאן ליכא רק מעשה מ"מ נראה בנ"ד דאיכא מעשה גמור וטוב חשיב מעשה אף בלא דבור. ומנא אמינא לה. משנה שלימה שנינו פ"ח דטהרות משנה ו' גוזל שנפל לגת כו'. חשב עליו חרש שוטה וקטן טהור אם העלהו טמא שיש להן מעשה ואין להם מחשבה. וע"ש בר"ש מה שכתב ול"ד להעלהו חש"ו דפב"ת דמכשירין כו' יעו"ש ובהרא"ש שם. וצ"ל דמיירי שהעלוהו ונתנו לגוי. והובאו בתוי"ט. ומדברי הרמב"ם ספ"ג מהל' טומאת אוכלין לא משמע כדבריהם ועיין בתוס' חדשים ממוהרש"ח. והרי חרש אין יכול לדבר ואין בו רק מעשה לבד אפ"ה יש לו מעשה וא"כ ה"נ דכוותה. ואף לפי' ר"ש והרא"ש מעשה דהכא עדיפא אף משם כשנתנו לגוי דהא הכא אחר הקדושין והחופה דר עם אשתו כדרך איש ואשתו א"כ פשיטא דעדיף מכל המעשים הנ"ל והוה מעשה גמור מדאורייתא א"כ עדיף טובא לאין ערך מרמיזה. שהרי הרכנת הראש עדיף מרמיזה והיינו רק משום דהוי כדבור ומעשה גמור עדיף טובא מדבור וכ"ש מהרכנת הראש וכ"ש מרמיזה ואין לומר דה"ל מעשה שלא נגמר כיון שלא נתן הקדושין בידו לה י"ל כיון אם אמר לה טלי קידושיך מעג"ק הוי קדושין כדלקמן א"כ כאן המעשה שלו עדיף מדבור טלי קידושיך ונתינת אביו לא יהא אלא כטלי מע"ג קרקע וכדלקמן:

קיצור. עוד טעם שאין צריך כאן משום שליחות כי אם שיש כאן מעשה גמור ממנו על הקדושין וחש"ו יש להן מעשה העדיף מרמיזה:

גמיהו ודאי אע"ג דיש לו מעשה מדאורייתא עכ"ז גבי קדושין נראה דאינן קדושין מדאורייתא. הטעם ע"פ מ"ש התוס' שם בחולין (דף י"ג ע"א) דכיון דקטן יש לו מעשה כו'. לענין גט נמי יועיל כו' ע"ש. ומאחר דלענין גט באמת לא מהני מדאורייתא א"כ כמ"כ לענין קדושין ג"כ וה"ה לחרש ועיין מזה בספר בית מאיר ססי' קכ"א. אבל עכ"פ לענין קדושי חרש דרבנן יש כאן מהחרש מעשה גמור המועיל מדאורייתא בשא"ד יותר מרמיזה כנ"ל ולכן חשיב קדושין ונשואין גמורין מד"ס ככל קדושי חרש:

ועוד דלא גרע מנתן לה בשתיקה כשעסוקים באותו ענין. דמשנה שלימה שנינו פ"ד דמעשר שני מ"ז היה מדבר עם האשה על עסקי גיטה וקדושיה ונתן לה גיטה וקדושיה ולא פירש רבי יוסי אמר דיו. והכי קיי"ל פ"ק דקדושין (ד"ו ע"א) והכא שעמדו שניהם תחת החופה במזמוטי חתן וכלה עדיף מהיה מדבר עם האשה כו'. ואם משום דהכא גם נתינה ליכא כי אביו נתן. כיון שכבר נתבאר דכאן חשיב מעשה א"כ לא גרע מדין אמר לה טלי קידושיך מע"ג קרקע דלפ"ד רוב הפוסקים חשיב קדושין. עיין תשובת מהריב"ל ח"ב סי' ל"ג. ואע"פ שיש חולקים העיקר כהאומרים דהוי קדושין. א"כ אף את"ל דאין שליחות לחרש בקדושין ואין אביו נעשה לו שליח. כיון שהחרש עשה מעשה לקדשה והטבעת היה תחלה בידו ועמד עמה תחת החופה לקדשה. אלא שאח"כ צוה המסדר שאביו יקח מידו הטבעת ויתן לה ויאמר הרי את מקודשת לבני כו' א"כ אף אם נתפוס שאין אביו נעשה שלוחו פשיטא דלא גרע מטלי קידושיך מע"ג קרקע וחשיב קדושין. ועיין במעילה פרק השליח דכ"א סע"א. ובתוספות ד"ה נתנו במ"ש לכן נראה דהכא מיירי כו' ע"ש. וגבי קדושין דטלי מע"ג קרקע מהני יש לדמות להדין דהתם דאע"ג דחש"ו אין נעשי' שלוחים מהני שם יעו"ש. וה"נ כאן כיון שניתן לה הטבעת בפניו מהני. מכל הלין נלע"ד פשוט שזקוקה גמורה היא עד שתחלוץ ואף אם היבם קטן. דמשום עיגון אין להקל:

קיצור. ועוד דלא גרע מדין טלי קידושיך מע"ג קרקע שלפ"ד רוב הפוסקים חשיב קדושין:

דוכ"ז כתבתי אף גם לפי תשובת רומע"ל. אמנם לפי מה שכ' לי מזה בשם צורב אחד מלמד שהבעל אינו חרש גמור כ"א שומע גם בלשון עלגים דבר אך לא ככל אדם ויודע להשיב בלעג לשונו. ומעשה הקדושין כך היה. כל היום קודם החופה למדו את הבעל לומר בעצמו הרי את מקודשת. וכאשר שמע הרב דפה שאינו מדבר בלשון בני אדם. צוה הרב שיקח אביו מידי הבעל את הטבעת ואמר הרי את מקודשת לבני והבעל שמע והבין כל הענין כאשר הוא פקח עכ"ל א"כ לדבריו ה"ל קדושין גמורים דאורייתא שהרי הפר"ח בסי' קכ"א ס"ק י"ו וז"ל ומסתברא נמי דאף שאינו שומע כשמדברים עמו בקול רם זולת ע"י מין חצוצרות וכיוצא דלא מקרי חרש עכ"ל. גם החלוץ כתב שהוא בשנת הי"ב ולא קטן ממש. אך גם לפמ"ש הרב המופלג מוהר"ר אברהם הכהן נ"י ג"כ פשוט לפע"ד שצריכה חליצה בלי שום ספק:

קיצור. אם שומע כשמדברים עמו ע"י חצוצרות לא מיקרי חרש. וא"כ הכא אינו חרש כלל: