סימן צג

אסימן צג

בתולה שחטפה מאיש א' א' רוכ"ס כמו שחטפו ג"כ שאר נערים ע"ד שחוק ואח"כ החזירה לו הרוכ"ס הנ"ל וחזר אח"כ ונתן לה ואמר נא דיר זיך ואח"כ ביקש ממנה בחזרה הרוכ"ס ושאם לא תחזור וועל איך זאגן. וכשלא החזירה תומ"י אמר לה הרי את מקודשת לי ואמרו לה העדים הרי קדשך אז השליכה לו הרו"כ הנ"ל:

גרסינן בגמ' פ"ק דקדושין (די"ב ע"א) ההוא גברא דקדיש בציפתא דאסא (מחצלת של הדס) אמרו לי' והא לית בה שו"פ א"ל תקדש בארבעה זוזי דאית בה (כרוכים היו בה) שקלתה (כלומר נקטא לה ולא השליכתה ואישתקה רש"י. פי' לפירושו דלכאורה מל' הגמ' משמע דשקלתה לאחר שאמר תקדש בד' זוזי כו' וזה א"א דא"כ איך אמר לקמן דהו"ל שתיקה דלאחר מתן מעות מה זו שתיקה כיון שנטלה. אלא שר"ל דשקלתה תחלה כשא"ל שתקדש בהציפתא ואח"כ כשאמרו לי' והא לית בה שו"פ ואמר הוא תקדש בד' זוזי הכרוכים בה לא השליכה הציפתא עם הזוזי'. וז"ש רש"י כלומר נקטה לה כו' ר"ל דמ"ש בגמ' שקלתה היינו שאחזתו כמקודם ואינה משליכתו. וצ"ע באמת למה קורא הגמ' מה שאוחזתו בשם שקלתה. ואפ"ל שזהו קצת ראי' למ"ש לקמן אות ג' דמה שאוחזתו ואינה משלכת אותה ה"ל כעושה מעשה. ולפיכך הוצרכו ליתן טעם ע"ז סברא אי שדינא כמשי"ת לקמן וכ"מ ד' ס' המקנה סי' מ"ב ססעי' א' שקלתה ואישתקא דהיינו שעשתה מעשה המוכיח כו' ולא השליכה זהו מעשה המוכיח עכ"ל. וע"ש דכוונתו מה שאוחזת בידה זה נק' מעשה) ואישתקא אמר רבא הוה שתיקותא דלאחר מתן מעות. (שמתחלה כשקבלתה והמעות היו בתוכה לא ידעה בהן וכשידעה אח"כ ושתקה שתיקה דלאחר מ"מ הוא ולא כלום היא דהאי דשתקה משום דלא איכפת לה מימר אמרה מעיקרא לאו אדעתה דהכי קבלתינה. רש"י) פי' וכיון שכן אין גילוי דעת והודאה ממנה שהיא מתרצה לקדושין אלו כיון שי"ל דהאי דשתקה משום דאמרה בנפשה הרי אני לא עשיתי שום מעשה עתה שאתקדש לו עי"ז שהרי מתחלה קבלתי בתורת קדושין ע"ד הציפתא ונתברר אח"כ שזה אינו כלום באמ"ל והא לית בה ש"פ. וא"כ אח"כ כשאמר תקדש בד' זוזי הכרוכים בה ואני לא ידעתי בהם כשקבלתי הציפתא שיתכן לומר שע"ד כן קבלתים להתקדש בהן א"כ מעולם לא עשיתי מעשה ע"ד להתקדש בד"ז. ועכשיו כשאמר תקדש בד' זוזי דאית בה אינני עושה שום מעשה ואיך אתקדש לו כיון שאין שום הוכחה ממני שאני רוצה בזה. ומה שאיני משלכת דהו"ל כמעשה כמ"ש לק' יתבאר ע"ז תירוץ שאינו מעשה המורה על קידושין כי יראה להשליך שמא יאבד ותתחייב לשלם. וגם צ"ל דאע"פ שמקודם רצתה להתקדש לו שהרי קבלתה הציפתא מ"מ אין זה גילוי דעת לקדושין שאח"כ ע"י הד"ז משום די"ל שמא לבשתה רוח אחרת בינתיים ואין רצונה להתקדש לו ואנן בעי' גילוי דעת שרצונה ממש בשעת הקדושין להתקדש לו ולכן בשתיקה דלאחר מ"מ לא מהני מה ששדיך מקודם (כמ"ש בב"ש סי' כ"ח ס"ק י"ג בשם הר"ן והריב"ש דהא הכא עדיף משדיך. וז"ל הר"ן שם ובכה"ג ליכא לאפלוגי בין שדיך ללא שדיך דהא בהאי עובדא דציפתא גופיה כבר נתרצית לו שהרי קיבלה ציפתא דאסא גופיה לשם קדושין ומשמע ודאי דלא גרע הא משדיך. וצ"ע מכאן על מה שכ' הרא"ש בפ' האיש מקדש סי' ז' שאם גילה דעתו לשדכן שהוא חפץ לשדכה לו והלך השדכן וקדשה לו בלא מינוי שליחות שהיא מקודשת עכ"ל. דמאי שנא מכאן שאע"פ שכבר נתרצית להתקדש לו וקבלה ממנו הציפתא עכ"ז לא מהני להקדושין שקידשה בהארבעה זהובים אע"פ שאוחזת אותם לא הוה כלל כאלו הודית ונתרצה בקדושין השניים. ואיך ע"י גלוי דעתו לשדך אותה לו נחשב כאילו עשאו שליח לקדש. ושני הדינים הובאו בש"ע דין דציפתא בסי' כ"ח סעיף ה' ודינו של הרא"ש בסי' ל"ה ס"ד ולא העירו כלום. ושמא נחלק בין האיש המקדש דקונה וזוכה לאשה המתקדשת שהיא נקנית ומשתעבדת לו ואין כאן זכי' אבל הוא דוחק דאדרבה לקמן (דמ"א א') שהאשה רוצה יותר להתקדש למאן דהוא מהאיש להאשה וכמש"ש אבל בהאי איסורא ליכא ואין כאן מקום דין זה) וכל שתיקותא דלאחר מ"מ לאו כלום היא. ובפנ"י בדף י"ג ע"א בד"ה שלח לי' ביאר טעם אמאי לא חיישי' שמא רצתה להתקדש וז"ל אלא דאכתי איכא למידק אפי' למאי דפריך רב אחאי אטו כולהו נשי דינא גמירי מ"מ מידי ספק לא נפקא דילמא האי אתתא דינא גמירא כו'. ונראה דהא דשתיקותא דלאחר מ"מ לאו כלום הוא משום דבעדי קדושין בעינן דבר ברור כו'. משא"כ הכא שאין לעדים שום הוכחה שנתכוונה לקדושין עכ"ל. וכ"כ בק"א סעיף כ"ח.ועכ"ז הניח בצ"ע. ודבריו אלה עולים ע"פ מ"ש בתשו' מיימוני דשייכי לה' אישות סי' א' וז"ל אבל בנדון זה דליכא סהדותא כלל כו' ע"ש. אבל בחמ"ח סי' למ"ד ס"ה סק"ח כ' שמלשון השו"ע נראה דלא ס"ל כן וכן בבית מאיר ובסהמ"ק שם העירו על דין זה ויש לחלק דשם איתרע החזקה כיון שרצתה להתקדש וזרק לה הקדושין אבל הכא שיש ספק בעיקר הענין אם רצתה להתקדש א"א שתהי' נקנית בלא ראי' וכמו שאמרו רפ"ק האשה נקנית מדעתה אין בע"כ לא והיינו שבעינן שיהי' ידוע דעתה שרצונה להקנות א"ע לאיש זה. וצ"ל דהכא אע"ג דמתחילה גילתה דעתה שרצונה להתקדש לו ע"י ציפתא אין זה חשוב אתרע החזקה לגבי קדושין השניים שהם מילתא באפי נפשי' וכנ"ל. ולפי"ז י"ל שזה דומה לאותה ששנינו לקמן פרק שני (דמ"ט סע"ב) ובכולם אעפ"י שאמרה בלבי היתה להתקדש לו אעפ"כ אינה מקודשת. ומל' הרמב"ם ר"פ ח' מה"א נראה דקאי אפי' אהתקדשי לי בדינר זהב ונמצא של כסף כו' וע"ש בגמ' (דנ"ב ע"א) דבדברים שבלב אינם דברים אפי' היכא דלא אתני ממש בתנאי ע"ש דגבי זביני ודילמא שאני התם וכיון דאתני כו' מוכח דלפי האמת אע"ג דלא אתני ממש. והנה ענין קדושין זהו לא גרע מזביני דהא הלשון שהאשה נקנית. ועיין בחידושי הרשב"א רפ"ק גבי האשה נקנית מדעתה אין דפי' דקמ"ל דחמיר מזביני לענין תליוה ונתקדשה כו'. וא"כ לא גרע מזביני וא"א להיות נקנית אא"כ גילתה דעתה שרצונה להיות נקנית לו אבל לא בדברים שבלב לבד דלא גרע משאר זביני וכדאי' לעיל ד"ז ע"א וכן לענין ממונא כו' וע"ש פ"ב (דמ"ט סע"ב) גבי זביני דגלייא דעתה בשעת מעשה בעינן ולא מהני הג"ד דמקודם כמש"ש ובעידנא דזבין לא אמר כו' אע"ג דמקמי דזבין אמר כמ"ש הר"ן וכ"כ שם הפנ"י בשם רש"י והרשב"א וה"נ ממש אע"ג דגילתה דעתה בקבלת הציפתא מ"מ בשעת קדושין אלו בד' זוזי לא גילתה דעתה וה"ל דברים שבלב:

קיצור. מה שאוחזת הציפתא והד' זוזי ואינה משלכת י"ל דהוה כמעשה ע"כ צריך תירוץ ע"ז סברא אי שדינא וכדלקמן אות ב'. והקשה הפנ"י אמאי לא חשוב ספיקא ותירץ דבעינן שיהיו עדים על קדושין וכאן אין העדים יודעים שרצונה להתקדש. והנה לד' תשו' מיימוני סי' א' סברתו אמת דכמו בכת אחד שמעידים שזרק לה קידושין מרצונה והם מסופקים אם קרוב לו אם קרוב לה חשוב כאלו אין כאן עדות על קדושין ולא הוי ספק קדושין. א"כ ה"נ כיון דליכא הוכחה דנתכוונה לקדושין אין כאן עדות. אבל החמ"ח והבית מאיר וסהמ"ק סי' ל' סעי' ה' כ' שיש להקשות על תשו' מיימוני הנ"ל וכ"ד הרמב"ם וש"ע והרשב"א דבשני עדים שמסופקים אם הי' קרוב לה נחשב ספק קדושין א"כ לכאורה אין תירוץ הפנ"י מספיק אלא צ"ל דעצם הענין אינו כלום דאין האשה נקנית אלא מדעתה וכאן ליכא הודאה ממנה על קדושין. ומ"ש הפנ"י מידי ספק לא נפקא י"ל לא דמי כלל לספק קרוב לו ספק קרוב לה דהתם כבר נתרצית בקדושין שזרק לה הקדושין מרצונה. א"כ הספק קרוב לה חשוב ספק קדושין. אבל הכא אף אם נאמר כדברי הפנ"י שכיון שנתרצית להתקדש בציפתא חשוב ספק שמא היא מרוצה ג"כ עכשיו כיון שזהו קדושין אחרים בעינן שנדע שרצונה להתקדש. וכאן ליכא שום ידיעה. וספק זה שהוא ספק בעיקר הענין ובהתחלתו אם רצונה להתקדש. זה גרע טובא מספק קרוב לה ולא חשיב קדושין כלל דאנן בעינן שנדע שרצונה על קדושין והא ליכא ידיעה. גם י"ל דחשוב כדברים שבלב כיון דלא עשתה מעשה המורה על קדושין וכן חילק בתשו' מהרי"ט ח"א סי' קל"ח בד"ה וקרוב הדבר לומר דצ"ט ע"א. וז"ל דאע"ג דגבי זרק לה קידושיה ספק קרוב לו כו' כיון דודאי זרק הקדושין לית לן לומר אוקמא אחזקתה כו' אבל היכא דאין לנו שום הוכחה שנתרצית אלא מה ששתקה היכא דאיכא אמתלא למיתלי שמשום הכי שתקה לא תהא שתיקתה כהודאה עכ"ל:

באך צ"ע ממ"ש בחה"ר פ"ב דקדושין דף נ' בד"ה ואסיקנא כל שהדברים שבלבו אינן מבטלין מעשיו אלא מקיימין כו' הוי דברים. ובנ"ד אם רצתה ג"כ אין זה לבטל שום דבר רק לקיים הקדושין שנתרצית עליהם תחלה ע"י קבלת הציפתא ולחילוקו של הפנ"י א"ש דדוקא בנזיר ותרומה מהני כה"ג דלא בעינן עדים משא"כ הכא בקדושין מ"מ ליכא עדים. ולדרכי ג"כ יתכן דדוקא בנזיר ותרומה שהוא דבר שבינו לבינו מהני דברים שבלב משא"כ בקדושין ומקח וממכר לא מהני כלל הדברים שבלב אפי' לקיים דבר דבשביל שיש בלב המקנה להקנות אינו נקנה לחבירו עד שיאמר בפי' כו' וכעין זה חילק בריב"ש בתשו' סי' קצ"ה הובא בי"ד סי' רי"ח בין נדרים שבינו לבין עצמו דאזלי' בתר כוונת הנודר ובין נשבע לחבירו דלא אזלי' בתר הדברים שבלב. ואע"ג דשם ר"ל דבנשבע לחבירו לא מהני הדברים שבלב לבטל מ"מ כיון דע"כ הוכרחנו לחלק דלגבי בינו לבין עצמו מהני ג"כ לבטל ממילא שיש לחלק כן ואפי' בענין לקיים דבר כו' וע"ש בהריב"ש (סד"ה ועוד שאף אם) שנסתייע בחילוקו זה מהרמב"ן פי"נ ופסקו כן בשו"ע י"ד סי' רי"ח. ובעיקר הוכחת הרשב"א לא הבינותי דמה שהביא מתרומה צ"ע דבהדיא מבואר בגמ' לחלק ביניהן בזה בקדושין (דף מ"א ע"ב) בין תרומה וקדשים לקדושין וגרושין כמש"ש מה להנך שכן ישנם במחשבה. וא"כ איך נלמוד אם דברים שבלב מהני בתרומה שכמ"כ מהני בקדושין כיון דבהדיא מבואר בגמ' לחלק ביניהן בזה ממש. ומ"ש דא"כ איך אתי למיפשט מיקריב אותו ר"ל מה ענין קרבנות דמהני בהו דברים שבלב לקדושין צע"ג דאדרבה א"כ הראי' כפולה ומכופלת כיון דאפי' בקדשי' דמהני מח' לבד כשאין אומר בפיו להפך אפ"ה כשאומר בפיו להיפוך בטלים הדברים שבלב א"כ כ"ש בקדושין דלא אזלי' בהו בתר דברים שבלב לבד שאין מועילים כשאומר בפיו להיפך. וצ"ל דכוונתו רק להביא ראי' שהסוגי' מדברת בכה"ג שאמרי פיו מורים להיפך. אמנם מ"מ מה דמשמע מיני' לכאורה דכשאין אמרי פיו להיפך אזלי' בתר דברים שבלב לבד ונסתייע בזה מתרומה אינו מובן שזהו נגד הגמ' הנ"ל דמשמע דתרומה וקדשים לחוד ישנן במח' ולא קדושין וגירושין ובפ"ג דשבועות (דכ"ו ע"ב) מבואר בהדיא דאפי' שבועה לא גמרינן מתרומה וקדשים. ואהא דנזירות צ"ל דשאני דהוי יד המוכיח וגם דבר שבינו לבין עצמו משא"כ דבר שבינו ובין חבירו כ"ש דבר שבינו לחבירו כקדושין וגירושין ומקח וממכר שצריך עדים. ועיין בחה"ר עצמו גבי מה לתרומה שכן ישנן במח' כו'. ועוי"ל דודאי דברים שבלב דקאמר הרשב"א דהוי דברים כשאין אומר בפיו לנגד היינו דוקא כשיש הוכחה גמורה דלזה נתכוין כאהא דנזירות וכמש"ש בחה"ר בפי' בד"ה בעידנא דזבין דאם לא אמר כן קודם המכר אפי' דברים שבלב לא הוי כו' ע"ש. וצ"ע בשדיך לשיטתו והכא בציפתא הוי כשדיך אבל להריב"ש סי' קצ"ה הנז' לעיל אתי שפיר דמ"מ הוי דברים שבלב ולא מהני כלל בקדושין. אבל צ"ע בתשו' מהר"מ שבמיי' ה' אישות סי' ד' והביא דבריו הרמ"א בש"ע סי' כ"ז ס"ג בהג"ה ואפי' נתן לה בשתיקה ולא דבר כלום והוא והיא אומרים שכוונו לשם קדושין הוו קדושין. אך עיין בט"ז סי' כ"ז סק"ו במה שהשיג ג"כ באמת על מ"ש רמ"א שם סעיף ג' בהג"ה ואפילו נתן לה בשתיקה כו' ואף על דברי תשו' מהר"מ הנ"ל דהא דברים שבלב אינן דברים. ועיין מזה ג"כ בחמ"ח שם סק"ט ובב"ש שם סקי"ב. והנה הרשב"א עצמו דף י"ג גבי יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי כ' ואפי' מודה דלשם קדושין נתכוונה אינה מקודשת עכ"ל. הרי כיון דיכולה לומר כו' ואין כאן מעשה המוכיח שרצונה להתקדש ולכן אין הקדושין כלום ולהכי אף שאומרת שלשם קדושין נתכוונה אינו כלום דה"ל דברים שבלב ואינן דברים:

קיצור. יש להקשות ממ"ש הרשב"א פ"ב דף נ' דדברים שבלב הוי דברים כשאין סותרים אמרי פיו. וא"כ ה"נ אם בלבה היתה להתקדש מאחר שקיבלה הציפתא תחלה להתקדש לו אמאי לא יהיו קדושין. ועפ"י דברי הריב"ש סי' קצ"ה יש לחלק דבדבר שבינו לחבירו לא אזלינן בתר הוכחה כ"ש בקדושין דבעינן עדות ממש:

גאמר רבא מנא אמינא לה (דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום הוא. רש"י) נלע"ד דהוצרך לראי' אע"ג דלכאורה פשוט הטעם משום דליכא גילוי דעת ממנה שרצונה להתקדש כנ"ל והאשה אינה נקנית אלא מדעתה ברפ"ק דקדושין (ד"ב ע"ב) והיינו שתאמר שהיא חפיצה להתקדש או מעשה המוכיח שרצונה להתקדש כפירש"י די"ב סע"ב דכי קבילתי' אדעתי' דהכי קבליתי' והיינו כשאמר ואח"כ נתן ודברים שבלב הלכה פסוקה היא לקמן דף נ' דאינן דברים. וא"כ אמאי לא מייתי מהתם. אך באמת לא הוצרך לראי' ע"ז דדברים שבלב אינן דברים אלא שהוצרך לראי' לומר דהוי דברים שבלב לפי שיש להשיב ולומר דמה דאוחזת הדינרים ואינה משליכתם ה"ל כעושה מעשה ממש. וכמש"ל אות א' מלשון הגמרא שקליתה כו' שזה שאוחזתו נקרא כאילו נוטלתם. וכיוצא בזה מצינו בגמ' פ"ג דברכות (די"ט ע"ב) המוצא כלאים בבגדו ואינו פושטו חשוב כעושה מעשה ממש ולא כמו שב ואל תעשה כמש"ש בגמ' (ד"כ תחלת ע"א) שב ואל תעשה שאני. וברש"י שם אבל מיעקר בידים לא. והלובש כלאים עוקרו במעשה ממש שהוא לובשו. ור"ל דמה שאינו פושט הבגד שמצא בו הכלאים חשוב כמו עושה מעשה ולא כמו שב ואל תעשה וכ"כ המג"א בה' ציצית סי' י"ג סק"ח וז"ל דאי מקרי קום ועשה ה"ל כמו כלאים דפושטו אפי' בשוק הרי גבי כלאים חשוב זה מה שאינו פושט כ"א מלובש בו כמו קום ועשה. וכ"פ הרא"ש פ"ט דנדה בה' כלאים סי' י"א דפושטו ואפי' בשוק. והרמב"ם פ"י דכלאים דין כ"ט החמיר בזה ביותר וז"ל הרואה כלאים של תורה על חבירו אפי' היה מהלך בשוק קופץ לו וקורעו עליו מיד. ואפי' היה רבו שלמדו חכמה שאין כבוד הבריות דוחה איסור ל"ת המפורשת בתורה עכ"ל. וע' מזה בטוי"ד סי' ש"ג מזה מוכח דחשוב עובר בל"ת בקום ועשה. וכן מבואר שם יותר בהרמב"ם שם דין למ"ד גבי ה"ז חייב על כל שהייה ושהייה שהתרו בו עליה והכ"מ כ' ויש לתמוה מאחר שאינו עושה מעשה בכל פעם למה יתחייב על כל התראה והתראה ונ"ל שמאחר שהי' בידו לתקן להסיר האיסור מעליו בכל פעם שמתרים בו חשוב כלובש וכ"כ הריטב"א בשם התוס' וכ' שהביאו ראי' לדבר עכ"ל. לכאורה לפי"ז גם בנד"ז שהאשה אוחזת הציפתא והארבעה זוזים שבתוכה ואינה משלכת אותם מידה חשוב שהיא עושה מעשה גמור וכמו שאינו פושט הכלאים שמצא בבגדו שמלובש בה דחשוב מעשה גמור ואם התרו בו לוקה. וה"נ מה שאמר הרי את מקודשת לי בד' זוזים שבהציפתא חשוב כהתראה וכשאוחזת ואינה משלכת חשוב כמעשה גמור שבכלאים הי' לוקה ע"ז. אך הרא"ש פ"ט דנדה סי' י"א הנ"ל הביא הירושלמי דר' אמי ס"ל דאינו פושטו ונדחק קצת לפרשו ועיין ברי"ו ני"ט ח"ב. ולכאורה אפ"ל דר"א ס"ל דזה ג"כ נקרא שב ואל תעשה כיון שאינו מעשה ממש רק שאינו פושטו וכקושיית הכ"מ הנ"ל. ולא כהתירוץ. ואפ"ל שכן משמע פשט לשון המשנה פ"ג דמכות (דף כ"א סע"א) היה לבוש בכלאים כל היום אינו חייב אלא אחת אמרו לו אל תלבש והוא פושט ולובש חייב על כל אחת ואחת דמשמע דדוקא כשפשט ואח"כ לבש מתחייב מלקות על כל פשיטה ולבישה ולא כשלא פשט. וכדפי' רב ביבי א"ר יוסי שם וכמו שאמר רב אחא שם עיין רש"י שם. וכ' התוס' פ"ב דשבועות די"ז ע"א בד"ה או אינו צריך א"נ לרב ביבי לא לקי אשהייה משום דהוי לאו שאין בו מעשה עכ"ל. וכן מבואר בחידושי הריטב"א פ"ג דמכות שם וז"ל אמר רב ביבי כו' רב אשי אמר אפי' לא הי' פושט כלום אלא ששהה כדי לפשוט וללבוש והיו מתרין בו על כל שהייה ושהייה חייב על כל אחת ואחת וקשי' לי' לר"מ ז"ל האיך לוקה לדברי רב אשי הא לא עביד מעשה ולא תירוץ כלום. אבל בתוס' תירצו דכיון דהוה יכול לפשוט ואינו פושט ועומד במלבושו זה חשוב מעשה דבכלל לא תלבש דאמר רחמנא הוא שלא יעמוד לבוש וזה חשוב לו כל שעה כאלו לובש. והביאו ראי' לדבריהם מנזיר שנכנס לבית הקברות בשידה תיבה ומגדל ופרעו עליו את המעזיבה שהוא חייב על כל שהייה ושהייה אע"ג דלא עביד מעשה כיון דבכניסה או בפריעה עביד מעשה והוא שוהה שם במזיד כדאי' במס' נזיר פ"ו דף מ"ג. ועוד הביאו ראי' מדאמרינן במס' ברכות די"ט ע"ב המוצא כלאים בבגדו פושטו ואפי' בשוק דלא אתי כבוד הבריות ודחי לאו דכלאים ואותבינן מדתני' והתעלמת מהם פעמים שאתה מתעלם כגון זקן ואינו לפי כבודו ופרקינן שב ואל תעשה שאני. כלומר הא דלבוש כלאים פושטו ואפי' בשוק דהוי קום ועשה ואמאי דהא בכלאים נמי שב ואל תפשוט בגדיך הוא אלא ודאי ש"מ כיון דיכול לפשוט ואינו פושט חשבינן לי' כאלו הוא לובשו עכשיו עכ"ל. והנה זהו לדעת רב אשי. אבל לרב ביבי שם במסכת מכות נק' שב ואל תעשה דלרב ביבי היינו שאינו חייב מלקות ע"ז כלאו שאין בו מעשה. וא"כ אינו עובר בקום ועשה. ור' אמי בירושלמי י"ל ס"ל כרב ביבי. אך עכ"ז הרי הפוסקים פסקו בי"ד סי' ש"ג דפושטו אפי' בשוק כסוגיא דברכות די"ט הנ"ל והיינו כרב אשי. ועוד יש שינוייא בתוס' פ"ב דשבועות די"ז ע"א דרב ביבי אינו חולק כלל על רב אשי:

קיצור. די"ל מה שאוחזת הציפתא בשתיקה ואינה משליכתו חשוב מעשה כמו המוצא כלאים בבגדו דמה שאינו פושטו חשוב מעשה ולוקה ע"ז לפ"ד רב אשי פ"ג דמכות דכ"א ע"ב וכ"פ הרמב"ם והרא"ש והטוש"ע י"ד סי' ש"ג והריטב"א במכות שם. מיהו יש דיעה בגמ' דאין זה מעשה וכן יש בירושלמי:

דאלא דהתוס' ביבמות פ' האשה רבה ד"צ ע"ב אהא דאמרינן שם דהלובש סדין בלא ציצית חשוב שב ואל תעשה. הקשו וא"ת סדין בציצית היכי הוה שב ואל תעשה כו' וי"ל דבשעת עיטוף אכתי לא מחייב כו' ולאחר שנתעטף שמחוייב שב ואל תעשה הוא. וא"ת בפ' מי שמתו די"ט משמע כשהוא לבוש בכלאים ואינו פושטן לא חשוב שב ואל תעשה אלא עמוד ועשה ואור"י דשאני כלאים דעיקר האיסור בשעת לבישה שלבש באיסור אבל כאן לא מתחייב עד אחר שנתעטף כדפרישית עכ"ל. ואינו מובן כ"כ התירוץ דהא בכלאים מלבד שחייב על הלבישה חייב גם על מה שאינו פושט כמ"ש רב אשי פ"ג דמכות כנ"ל הרי דגם מה שאינו פושט חשוב קום ועשה. וא"כ גם גבי ציצית נימא כן דמה שאינו פושט הסדין חשוב מעשה. וי"ל דה"פ דודאי נכריח מסוגיא דפ' מי שמתו דמה שאינו פושט חשוב ממש כאלו לובש בידים ולכן גבי כלאים דעיקר האיסור בשעת הלבישה שהלבישה הוא איסור גמור וא"כ כיון דמה שאינו פושט חשוב כאלו לובש הרי א"כ זה שאינו פושט חשוב עושה איסור בקום ועשה מאחר דמה שאינו פושט חשוב כאלו לובש ובכלאים הלבישה הוא האיסור וא"כ זהו איסור בקום ועשה שלובש בידים מה שאסור לו ללבוש. אבל גבי סדין בלא ציצית הלבישה אינו איסור כלל כ"א שלאחר שלבש מחויב להטיל בו ציצית. וא"כ זה שאינו מטיל בו ציצית אינו חשוב קום ועשה כ"א שב ואל תעשה שמונע א"ע מלהטיל ואינו עושה איסור בידים כלל. וא"כ גם מה שאינו פושט הסדין אינו חשוב עושה איסור בקום ועשה דאף שמה שאינו פושטו חשוב כאלו לובש בידים הלא הלבשת סדין בלא ציצית אינו אסור כלל רק שהמצוה שלאחר שלבשו יטיל בו ציצית וא"כ אינו עובר על הלבישה כלל רק על מה שאינו מטיל בו ציצית ומה שאינו מטיל בו ציצית זהו רק שב ואל תעשה. וכן מפורש במרדכי ה' ציצית סי' תתקמ"ה בשם ר"י הובא ב"י בה' ציצית סי' י"ג לכן נ' לר"י דמ"ע דציצית אינו אלא להטיל בו ציצית כשילבשנו ולא אמר הכתוב בלשון לא תלבש בגד שיש לו ד' כנפים בלא ציצית דאז ודאי הי' הדין עמו (ר"ל עם ה"ר שלמה מדרויש דס"ל שאם נפסק לאיש חוט של ציצית בשבת דאסור ללובשו ור"י ס"ל דאינו כן) אלא מ"ע גרידא להטיל בו ציצית ומ"מ אין הטלית אסור ללבוש וגם אינו עובר כיון שאין עתה יכול להטיל בו שהוא שבת ובחול ודאי עובר כל שעה שלובשו בעשה דהטל בו ציצית וכן במזוזה ומעקה. ותדע דאטו במזוזה יאסר ליכנס לבית אלא בעמוד ועשה קאי ותו לא עכ"ל. הרי מפורש דגם בחול הלבישה אינו אסור כמו שאינו אסור ליכנס בבית שאין בו מזוזה אלא שעובר על מ"ע מה שאינו מטיל. וא"כ זה עבירה בשב ואל תעשה כמו מה שאינו עושה מזוזה. אע"ג דעדיין י"ל דמה שלובשו הרי עי"ז מביא עליו בידים דבר שיבטל מ"ע בשב ואל תעשה וא"כ ה"ל כעושה מעשה מ"מ כיון שהלבישה אינו אסור שהתורה לא אמרה לא תלבש כו' כ"א אמרה שלאחר הלבישה יטיל בו ציצית א"כ הו"ל עבירה בשב ואל תעשה. א"כ לפר"י הכא גבי שתיקה לאחר מתן מעות י"ל דלא דמי לסדין בציצית דחשוב רק שב ואל תעשה אלא הכא דמי לכלאים דמה שאינו פושט חשוב מעשה כו'. דהא לפר"י גם גבי סדין בלא ציצית מה שאינו פושט הסדין חשוב כאילו לובשו כמו גבי כלאים. אלא דנהי דהוה לי' כאלו לובשו הרי הלבישה אין בו איסור כלל ולא כמו בכלאים דהלבישה הוא איסור אבל גבי סדין בלא ציצית אין הלבישה איסור רק שהוא מצות עשה להטיל בו ציצית. וא"כ הכא גבי שקלתה ואשתיקה ואינה משלכת אם ה"ל כאילו נוטלתו עתה הרי ה"ל היא מודה בהקדושין. כמו אלו מקבלת הקדושין לאחר האמירה. מאחר שזה שאינו פושטו ה"ל כאילו לובשו עתה. ה"נ מה שאינה משלכת כ"א אוחזת הציפתא עם הד' דינרין ה"ל כאילו מקבלתם עתה. וקבלה זו דעתה. היא הודאה והסכמה גמורה שנתרצית לקדושין כמו שתיקה דקודם מתן מעות דכי קבליתיה אדעתא דהכי קבליתיה. אך הנה התוס' ביבמות שם סד"ה כולן הקשו על ר"י מדמברכין להתעטף בציצית משמע דבשעת העיטוף עביד מצוה וכן הקשה באגודה. א"כ זהו כדעת הר"ש במרדכי בה' ציצית סי' תתקמ"ה דהמ"ע שלא ללבוש בגד ד"כ בלא ציצית ואעפ"כ כשלובש סדין בלא ציצית נק' שב ואל תעשה בגמרא ביבמות שם ולא חשוב הלבישה מעשה. וכן משמע בפרק התכלת (דף מ' ע"א) בפרש"י ד"ה לפי שאינן בקיאין. כמ"כ י"ל כאן בשתיקה דלאחר מתן מעות מה שאינה משלכת לא חשוב מעשה:

קיצור. לפר"י בתוס' יבמות ד"צ ע"ב י"ל נד"ז דשתיקה דלאחר מתן מעות דומה למי שאינו פושט כלאים דחשוב מעשה לרב אשי כנ"ל. ולהר"ש במרדכי ה' ציצית סי' תתקמ"ה אפ"ל דחשוב שב ואל תעשה. (הג"ה ומיהו דברי רש"י נראה לפרש דענין דסדין בציצית נקרא שב ואל תעשה היינו מה שחכמים התירו וציוו שלא להטיל ציצית בסדין זהו ענין שב ואל תעשה. היינו שאין להטיל ציצית. ולכן לבישת הסדין בלא ציצית אף שזהו מעשה כדברי הר"ש מדרויש שרי כיון שכבר עקרו חכמים מצות הטלת הציצית בהסדין. וא"כ לפ"ז גם כן אין ראי' שמה שאינה משלכת הציפתא חשוב שוא"ת. ואין ללמוד זה מסדין בציצית). ומיהו גם להר"ש אין זה אמת אלא די"ל כיון שכבר עקרו חכמים שלא להטיל ציצית וזהו ענין שב ואל תעשה ע"כ גם כשלובשו דחשוב עושה מעשה שרי. ולכן גבי שתיקה דלאחר מתן מעות מה שאוחזתו ואינה משליכתו נראה דחשוב עושה מעשה:

האך אפשר לומר עוד דרך אחר בכוונת התוס' דיבמות (דף צ' ע"ב) הנ"ל בשם ר"י והוא דאזלי לשיטתייהו בשבועות (דף י"ז ע"א) ד"ה או דהא דרב אשי במכות (דף כ"א ע"ב) חשיב מה שאינו פושט הכלאים למעשה גמור לחייב מלקות על כל התראה והתראה וכדפסקו הרמב"ם פ"י מה' כלאים דין ל' היינו משום דכיון דתחלת הלבישה הי' ע"י מעשה. ור"ל שהיה מעשה באיסור דאסור ללבוש משא"כ אם בתחלה לא היה מעשה כגון שלבש בהיתר ואח"כ נעשה כלאים י"ל דאז מה שאינו פושט לא חשוב מעשה כ"כ הפמ"ג בספרו שושנת העמקים כלל וא"ו בד"ה ודע דביבמות צ' ב' איתא שם דסדין בציצית לא הוי מעשה. ולפ"ז י"ל דאזלי התוספת לשטתם בנזיר (דף מ"ג א') גבי כהן ונזיר שנכנסו בשידה תיבה ומגדל לאהל ופרע חבירו את המעזיבה כו' דמיירי שסייע הכהן בפריעת המעזיבה והיינו משום דאל"כ אינו מתחייב על השהייה כיון שמעשה הכניסה היה בהיתר לא חשוב מעשה מה שאינו יוצא אבל בכלאים שהלבישה באיסור אע"פ שהיה שוגג ומצד איסור שוגג א"צ לפשוט אבל מ"מ מהני דמה שאינו פושט חשוב מעשה כדפסק רב אשי בהדיא במכות כנ"ל. ועיין מל"מ פ"ג מהלכות ביאת מקדש סוף הכ"א נסתפק במעשה דשוגג אם חשוב מעשה להתוס' ופשיט דהוי מעשה כנ"ל ומתחלה רצה המל"מ לומר דאפי' מעשה דהיתר חשוב מעשה. עי' ספר שושנת העמקים שם. ולפי"ז בציצית הטעם דאינו חשוב מעשה צ"ל כמ"ש באות הקודם דהלבישה אינו איסור כלל. וא"כ להתוס' דדוקא משום שלבש באיסור א"כ הכא גבי שתיקה דלאחר מתן מעות דהקבלה היה בהיתר ר"ל שלא ע"ד קדושין כלל א"כ מה שאינה משלכת אח"כ לא חשיב מעשה. אך בחידושי הריטב"א פ"ג דמכות שם משמע כפשוטו דמה שאינו פושט חשיב מעשה או לפחות כשהיה מעשה תחלה אפי' בהיתר. ועכ"מ ה' כלאים שם הביא ד' הריטב"א הנ"ל (ועיין עוד מענינים אלו ברמב"ם פרק ג' מהל' אבל ה"י ולח"מ שם פ"ד ורמב"ם פ"ה מנזירות הי"ח שכ' מדעתו וצ"ע איך ס"ל). גם הראב"ד בהשגות פ"ו מה' נזירות ה"ט משמע להדיא דמתחייב מלקות במה ששוהה ואינו יוצא ואע"פ שהכניסה היה בהיתר וגם עכשיו אינו עושה מעשה שהרי חבירו פרע המעזיבה וכ' בתוס' דנזיר די"ז ע"ב דמיירי שפרע שלא ברצונו של הנזיר רק לאונסו אלמא דמה שאינו יוצא חשוב מעשה ועיין בתה"ד סי' רפ"ה הובא בש"ע יו"ד סי' שע"ב בהג"ה כהן ששוכב כו' משמע ג"כ מה שאינו יוצא חשוב מעשה אעפ"י שהכניסה בבית הי' בהיתר גמור כגון שהמת מת אח"כ כדמשמע שם וכ"כ התה"ד שם לא נעשה שום איסור. ומ"ש הש"ך בשם תשו' מהרי"ל אע"ג דאינו עושה מעשה איסורא איכא צ"ע דאיסור שאין בו מעשה נדחה משום כבוד הבריות. ויש לחלק ע"ד מ"ש המג"א ססי' י"ג לחלק בין גנאי גדול לגנאי קטן כו'. וממוצא דבר נשמע דלפ"ד רוב הפוסקים מה שאינו פושט חשוב מעשה גמור ולא משום שהלבישה היה באיסור וסדין בציצית שאני שאין האיסור בלבישה רק שמ"ע להטיל ציצית כנ"ל. ועי' עוד במנחות ספ"ג (דף ל"ז סע"ב) אפסיק לי' קרנא הרי לבש בהיתר גמור אעפ"כ אלו הי' ברה"ר הי' חייב לפשוט אע"ג דיש גנאי גדול אלא ע"כ צ"ל מה שאינו פושט חשוב מעשה (ושמא יש לדחות דאיסור סקילה שאני שאינו נדחה אפי' בשב ואל תעשה כמו שמצינו בפסחים (צ"ב א') שלפעמים לא העמידו חכמים דבריהם במקום כרת כו'). וא"כ לפי"ז כמו"כ ממש מה שהאשה אוחזת הדינרים ואינה משלכת אותם ה"ל מעשה גמור. ואף לפ"ד האומרים דכה"ג אינו חשוב מעשה מ"מ הרי באיסורא כה"ג חשיב עכ"פ עובר על לאו רק שהוא כמו לאו שאין בו מעשה א"כ י"ל לכאורה דמתקדשת עי"ז שהרי נראה שמתרצית לקדושין שלו מדאוחזת ואינה משלכת ומש"ה הוצרך להביא ראיה דאפ"ה לאו כלום הוא. והטעם צ"ל משום דיש תירוץ על אחיזתה כמ"ש בגמר' סברא אי מתבדא תחייב לשלם כו'. הג"ה. מיהו אפ"ל דלרבא א"צ כלל סברא אי שדינא כיון דעכ"פ אין זה מעשה גמור לכמה פוסקים לא מיבעי לרב ביבי בפ"ג דמכות כנ"ל באות ג' אלא אפי' לרב אשי ס"ל להתוס' דדוקא כשהלבישה היה באיסור. א"כ אף אם לדינא לא קיי"ל כן י"ל האשה היא טועה וסברא כרב ביבי שאין כאן שום מעשה ממנה לכן אין זה הוכחה גמורה שרצונה להתקדש לו דיכולה לומר אני לא עשיתי שום מעשה כלל וכענין דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי כו' אף שאמר התקדשי לי בו קודם שקיבלתה כו'. ואנן בעינן גילוי רצונה ע"י דבור או דמוכח היטב שמקבלת ע"ד כן. וכן ראיתי בפנ"י דף י"ג ד"ה שלח ליה שכתב דלרבא אין כאן חשש קדושין כלל. אלא שפירש הטעם משום דבעדי קדושין בעינן דבר ברור להוציאה מחזקת פנויה לחזקת אשת איש כו' משא"כ הכא שאין לעדים שום הוכחה דנתכוונה לקדושין דהא איכא למימר מאי דשתקה הוא משום דלא איכפת לה עכ"ד ועמש"ש לעיל מיניה בד"ה קשו בה בפום נהרא. וכ"כ עוד בקו"א שם סי' כ"ח. וכבר כתבתי לעיל דסברא זו דבעדי קדושין בעינן דבר ברור. אינו נכון כלל דגם אם יש ספק להעדים אי הוה קרוב לו או הוה קרוב לה חשוב עדות גמור וה"ל מקודשת מספק. א"כ ה"נ הי' ראוי לומר כן אלא עיקר הטעם כיון דלא עשתה מעשה שיהיה מורה שמסכמת על קדושין אין כאן קדושין וס"ל לרבא דכיון שהקבלה לא היה ע"ד קדושין א"כ מה שאוחזת הדינר לא חשוב הודאה על קדושין כיון שי"ל שהיא סבורה שאין זה שום מעשה כלל שהרי רב ביבי ס"ל כן. אלא רב הונא בדר"י ס"ל דשום אשה לא תטעה בזה לומר שאין זה שום מעשה דאם אין רצונה למה תאחוז הקדושין וה"ל להשליך אותם ומש"ה הוצרכו לומר דסברה אי שדינא ומתבדא תתחייב באחריות. עכ"ה:

קיצור. נתבאר די"ל מה שאוחזת בשתיקה חשיב מעשה כמו בכלאים כשאינו פושט והא דאינו פושט טלית בלא ציצית ל"ח מעשה כיון דשם רק מ"ע להטיל ציצית לא איסור ללובשו. וכן כהן ונזיר שנכנסו בשידה כו' בהיתר מתחייבי' במה שאין יוצאים אע"פ שחבירו פרע המעזיבה שלא מדעתו וכ"ד ראב"ד ותה"ד וריטב"א. אבל י"א דכל שלא היה מעשה איסור תחלה אין מה שאינו פושט חשוב מעשה וכ"ד מהרי"ל. ולדבריהם י"ל כאן ג"כ אינו מעשה גמור מ"מ הרי ג"כ כמו לאו שאין בו מעשה. ואעפ"כ לא חיישינן להקדושין כיון דאיכא טעמא וסברא אי שדינא כ"ו ועי' בהג"ה שי"ל דסברה שאינה עושה מעשה:

ונחזור לענינינו. אמר רבא מנא אמינא לה דתניא אמר לה כנסי סלע זה בפקדון וחזר ואמר התקדשי לי בו בשעת מתן מעות (אם קודם שקבלתן אמר לה התקדשי לי בו מקודשת דכי קבליתה אדעתי' דהכי קבליתי'. רש"י. ויש לשמוע מזה דדוקא קודם שקבלתה אבל לאחר שקבלתה אפילו תכ"ד להנתינה לאו כלום הוא וכ"ד תשו' מהרי"ט חלק אה"ע סי' ל"ח ד"ה ונבא דכל שסילק ידו מקרי לאחר מתן מעות. משמע שם בהדיא דכל שקדמה נתינה לאמירה אפילו אם תומ"י לאחר הנתינה אמר לה ה"ל לאחר מתן מעות וכ"מ בתוספתא פ"ב אם משנטלתו מידו משמע תומ"י שנטלתו מידו חשיב לאחר מתן מעות ועוד דלקמן סעיף י"א והוא מהגמרא שם דף י"ג ע"א גבי אין שקלי ודידי שקלי י"ל אחר אומרו כנסי סלע זו שאני חייב ליכי וקבלתו אף אם תכ"ד לקבלתה אמר לה התקדשי לי בו ודאי לא הוו קדושין דכיון שחייב לה וסילק לה הסלע על פרעון החוב מאי מהני חזרתו וא"כ ה"נ דכוותה. אך אפ"ל להיפך דצ"ע גם שם דבמלוה שלא הגיע הזמן פרעון יכול הלוה לחזור בו ועוד אפילו הגיע הזמן כיון שאמרה רוצה אני א"כ מסכמת לחזרתו ראוי שיהא מהני תכ"ד אעכצ"ל דמיירי לאחר כ"ד מהנתינה וא"כ ה"נ דכוותה ויש לדחות דשם ג"כ אף דבמלוה שלא הגיע זמנה יוכל לחזור בו מ"מ כיון שכבר נתן לה ותפשה בידה יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי ועיין ב"ש סי' כ"ח ס"ג סק"י. אבל עכ"פ בהגיע זמנה ודאי י"ל דלא מהני חזרתו אף תכ"ד ויכולה לזכות מדינא בע"כ וא"כ אף כשהיא מתרצה ואמרה רוצה אני הרי הריצוי הוא אחר כ"ד מלקיחתה שהרי תיבת את מקודשת לי מפסיק והוא המשך יותר מתכ"ד ועיין לקמן מזה. שוב מצאתי בס' המקנה בדף י"ג ע"א בד"ה וחזר ואמר לה התקדשי לי בו כ' ג"כ דמשמע מהגמרא דאפי' תכ"ד לא מהני החזרה. ועיין מזה בשו"ת חמדת שלמה חאה"ע סי' נו"ן תשו' הג"מ עקיבא איגר ז"ל ד"ה ומ"ש מעכ"ת עוד וד"ה ולפי הכרעת הב"י ובסי' נ"א ד"ה ומ"ש עוד ולפי וד"ה ובגוף הדין ועי' לק' אות י"ב עוד מזה) מקודשת. לאחר מ"מ רצתה מקודשת לא רצתה אינה מקודשת מאי רצתה ומאי לא רצתה אלימא רצתה דאמרה [אין לא רצתה דאמר'] לא מכלל דרישא (דלא פליג בין רצתה ללא רצתה) אפי' אמרה לא (בתמי') נמי הוו קדושין ואמאי הא אמרה לא (וצ"ל דאע"פ שמקבלת דינר ברצון והוא נותנו בתורת קדושין כאמרו התקדשי לי בו אפ"ה כיון שבשעת הקבלה אומרת לא שאינה רוצה להתקדש א"כ א"א לומר דהוו קדושין משום זה שמקבלת הדינר) אלא לאו רצתה שאמרה אין. לא רצתה דאישתיקה משתקה (ולא רצתה דקאמר. ה"ק לא אמרה רוצה אני) וש"מ שתיקה דלאחר מ"מ ולא כלום היא (דהאי דשתקה משום דלא איכפת לה הוא. רש"י) ר"ל מה שאינה משיבה לא. משום דלא איכפת לה הוא וכמ"ש הטעם בגמ' וכדלקמן ולא כהפני יהושע. קשו בה בפום נהרא משמי' דרב הונא בריה דרב יהושע מי דמי (שתיקה דהכא לשתיקה דהתם) התם (גבי כנסי בפקדון מעיקרא בתורת שמירה קבילתי' כי הדר אמר התקדשי לי בו סברה אי שדינא לי' כו' הלכך לא שדיתינהו והאי דלא מחאי משום דלא איכפת לה) בתורת פקדון יהבינהו ניהלה סברה אי שדינא להו ומתבדא מחייבנא בהו. הכא (גבי ציפתא מעיקרא בתורת קדושין קבילתיה ונהי דציפתא לית בה שוה פרוטה כי הדר ואמר תקדיש בזוזי דאית בה אי לא ניחא לה תשדינהו דהא לא נתחייבה בשמירתה ומדלא שדתינהו ש"מ נתרצית בקדושין) בתורת קדושין יהבינהו ניהלה ואי איתא דלא ניחא לה לשדינהו (ואע"ג דלא נתן לה מעיקרא בתורת קדושין רק הציפתא אפ"ה לא נתחייבה בשמירת הד' זוזים כיון שלא ידעה מהן ולא קבלתינהו אדעתא דפקדון א"כ אפי' ש"ח לא הוה ופטורה אפי' מפשיעה ואע"פ שחייבת כשתזיק בידים מ"מ ההשלכה אינה כמזיק בידים רק י"ל דהוה פשיעה. נ"ל). כ' הפנ"י וז"ל לענ"ד דלרווחא דמילתא נקט הכא דסברה אי שדינא כו' דהא אכתי אמאי לא אמרה לאו אע"כ כפרש"י דהא דלא מחאי משום דלא איכפת לה. ונראה הכוונה בזה דכיון דלאו בתורת קדושין יהיב לה מעיקרא א"כ מה שאמר לה אח"כ התקדשי לי בו ולא יהיב לה מידי סברה דמשחק הוא בה ואינה חוששת לדבריו כלל א"כ מה"ט גופא לא שדי לי' לפקדון שסוברת עדיין לא חזר ממה שמסר לה לפקדון ולא איכפת לה שתחזור ג"כ מפקדון וכ"נ מהריטב"א עכ"ל. והנה לכאורה אין דבריו נכונים מאי דמשווה הא דלא אמרה לא להא דלא שדיתינהו דעל שניהם י"ל דלא אכפת לה משום דסברה דמשחק בה כיון דלאו בתורת קדושין יהיב לה מעיקרא דא"כ מה יענה בהא דפריך רב אחאי אטו כולהו נשי דינא גמירי כו' וס"ל דאפילו בעובדא דציפתא דיהיב לה מעיקרא בתורת קדושין ולא שייך הטעם דמשחק הוא בה שכ' הפנ"י אפ"ה אין חוששין להא דלא שדיתינהו משום דסברה שמא יאבד ותתחייב באחריות. דמ"מ אכתי קשה אמאי לא אמרה לא וכאן לא שייך תירוצא של הפנ"י לפי הבנתו ברש"י דהא דלא איכפת לה ושתקה משום דסברה דמשחק הוא בה ואינה חוששת לדבריו כלל דהא כאן נראה ברור דכוונתו לקדשה ולא לשחוק א"ו פשוט דיש לחלק טובא בין הא דלא אמרה לא שע"ז שייך מ"ש רש"י משום דלא אכפת לה ואפי' בנדון דציפתא דמתכוין ודאי לקדשה וכן גבי פקדון ג"כ אין ראי' כלל לומר דסברה דמשחק כו' אלא אע"ג דמתכוין לקדשה מ"מ כיון שהיא איננה עושה מעשה שיהיה הוראה שרצונה להתקדש בהא סגי ושתטעון לגלות דעתה איך שאין זה רצונה אינה מחוייבת ולא איכפת לה דאומרת לנפשה למה לי לטעון כיון שלא עשיתי מעשה כלל. והלכך לא איכפת לן במה שלא אמרה לא דזה שתאמר לא ה"ל שתעשה מעשה ותטעון וזה אין אנו מבקשים ממנה כלל רק שלא תעשה מעשה והוראה להפך שרצונה להתקדש. להכי מה שלא השליכה הדינרים דה"ל כמו מעשה שאוחזת הדינרים כמשנ"ת ע"ז אין שייך לומר דלא איכפת לה דעכ"פ אין לה לעשות מעשה להיפך. משא"כ במניעת אמירתה לא. איננה עושה מעשה להיפך רק שהיא שב וא"ת גמור. אבל אחיזתה המעות אינו שוא"ת וכנ"ל מענין אינו פושט דכלאים כו' ומש"ה הוצרך הגמ' סברה אי שדינא לה כו' הלכך לא שדיתנהו כו' דאיכא טעמא ע"ז ולכן לא הוי זה להוראה שרצונה להתקדש אע"ג דהוי כמעשה כיון שיש טוב טעם על מעשה זו דיראה מלהשליך. וזה מבואר מלשון רש"י דעל דלא מחאי סגי בטעם משום דלא איכפת לה. משא"כ אהא דלא שדיתינהו:

קיצור. נתבאר לדחות מ"ש הפנ"י דלרווחא דמילתא אמרו הטעם אי שדינא מתבדא. שזה אינו אלא הכרח הוא טעם זה משום דאחיזתה ה"ל מעשה המורה קצת שנתרצית לקדושין ע"כ צריך לטעם סברה אי שדינא משא"כ מניעת טענתה לומר לא. ה"ל שוא"ת. (הגה"ה ולפי מש"ל באות ה' בהגה"ה דרבא ס"ל כרב ביבי שאין זה מעשה או ס"ל דהאשה טועה בכך וקסברה שאין זה שום מעשה שהרי רב ביבי ס"ל כן אפשר להעמיד דברי הפנ"י וכמו שכתבתי לעיל ססעי' ה' בהגה"ה. עכ"ה):

זוכאשר כתבתי כן מוכח להדיא מדברי חה"ר דז"ל בד"ה סברה אי שדינא כו' וא"ת ולימא לי' לא וי"ל דלא איכפת לה כיון דלא מידי קעבדה דמוכח דניחא לה וכן פרש"י והא דלא מחאי משום דלא איכפת לה עכ"ל. עוד כ' בד"ה ופריך וא"ת ולימא ליה שקול דידך ואי לא בעי' למשקלי' אשדינהו י"ל אנן לא אתינן עלה משום דלא טענה דאי הכי ה"נ אי לא ניחא לה למימר לא עכ"ל. נראה שצ"ל תאמר לא. והדברים מבוארים כמש"ל דאין אנו מבקשי' ממנה שתטעון ותעשה מעשה ע"כ אין אנו מבקשים שתאמר לא וכן שתאמר לו הרי שלך לפניך דכ"ז הוא טענה שתטעון וזה אינה צריכה כלל דלא איכפת לה לטעון מטעם הנ"ל. אבל במה שאינה משלכת המעות ליכא למימר הכי משום דאחיזתה הדינרים הוי כעובדא דמוכח דניחא לה דאין זה דומה כלל לשוא"ת דמניעת הטענה דמ"מ למה לה לאחוז וכנ"ל. אלא דמ"מ היכא דאיכא טענה לומר שיראה להשליך סגי דתו ליכא הוכחה דניחא לה אע"ג דעבדא מעשה באחיזתה הדינרין כנ"ל דאין חשוב קדושין אא"כ יש הוכחה מעליא דעל דעת קדושין קיבלתם וכ"מ לפע"ד ג"כ מהריטב"א בד"ה אמר רבא וז"ל אלא דאכתי תקשי לן אמאי שתקה לגמרי תימא לי' אינני רוצה בקדושין ותו לא בעיא וליכא עלה משום חששא כו' מיהו הכא אין אנו באין לדון אלא על שתיקתה ועיכוב המעות אם היא הודאה שמודה בקדושין או לא ובהא טענינן דלאו הודאה היא אלא דחיישא דמתבדא ומחייבה באחריותן. ואיהי לא בעיא למיטען בהדיא ולא למימר לי' אינני רוצה בקידושי ולא לומר לו טול אתה את שלך אי משום כסופא וצניעותא אי משום דמאיס לה דבוריה הלכך אין לנו לדון אלא על שתיקותה בלבד וזהו עיקר מפי רבינו נרו ובשם רבו ז"ל עכ"ל. נראה דרבו של רבינו הוא הרמב"ן. והנה עכ"פ ג"כ חילק בין למיטען דאין צריכין ע"ז טעם למה לא טענה ובין מה שאוחזת המעות שע"ז צריך טעם והוא משום דחיישא דמתבדא כו' ולא כמו הפנ"י שהשווה שניהם ואמר דסגי בהא דלא איכפת לה כו' שכן משמע מהריטב"א ונהפוך הוא. אך מ"מ יש חילוק דק בין חה"ר להריטב"א שלפ"ד החה"ר ופרש"י טעם החילוק שא"צ לטעון הוא משום דלא איכפת לה ונתבאר הפי' שכיון שמניעתה מלטעון הוא שב וא"ת להכי מונעת א"ע כי היא רואה שא"צ לטעון ולעשות מעשה. משא"כ במה שאינה משלכת דהוי מעשה צריך טעם. ואילו להריטב"א החילוק בענין אחר דלטעון אינה רוצה משום דכסיפא לה או משום דמאיס לה דבורי' כו' וזה אינו שייך בהשלכה. אבל אינו מחלק בין שב וא"ת לקום ועשה. ויש לצייר נ"מ לדינא בין ב' שטות אלו והוא ענין השאלה שראיתי בשו"ת שארית יוסף סכ"ח שאמר המקדש לאחר מ"מ להאלמנה וז"ל תן לי המטבע או התקדשי לי בו וע"ז דן משום שתיקה דלאחר מ"מ וכ"פ ג"כ בתשו' מהרמ"פ סי' כ"ד על נדון זה רק שם לא העתיק הל' תן כו' או כו'. והנה לפ"ד חה"ר י"ל דבנד"ז יש חשש קדושין משום דלא החזירה לו המטבע. דבשלמא כשאינו נותן לה ברירה שתחזור או שתתקדש רק אומר בהחלט לשון קדושין אז שפיר י"ל דזה שאינה אומרת לו הרי שלך לפניך היינו משום שאינה צריכה לטעון ולעשות מעשה כו' וזה שתאמר לו הרי שלך לפניך נקרא טענה כיון שהוא אינו מבקש זה. משא"כ בנד"ז שמבקש שתחזור לו או שתתקדש אם לא תחזור א"כ זה שתחזור לו ושתאמר לו איננו טענה רק אדרבה קיום הבקשה. וכשמונעת א"ע מזה י"ל דה"ל מעשה להיפוך כמו מניעת ההשלכה דכיון שהוא מבקש שתחזיר לו א"כ ה"ל מדרגה א' החזרה לו היינו שתאמר לו הרי שלך לפניך עם ההשלכה וכיון שמונעת א"ע מזה מוכח שנתרצית בקדושין ולא שייך ע"ז התירוץ סברה אי שדינא כו' דאדרבה לא תשליך. רק להריטב"א שכ' דהיכא די"ל דכסיפא כו' א"כ בנד"ז ג"כ יש להקל דאף שנאמר שלא החזירה לו ה"ל מעשה מ"מ יש ע"ז התירוץ אי דמאיס לה דיבורי' אי משום כסופא וצניעותא כנ"ל. ומ"מ צ"ע:

קיצור. ראיות עמ"ש באות ו' מחדושי הרשב"א והריטב"א ושיש חילוק קצת בין הרשב"א דתולה הטעם במעשה ושב וא"ת ובין הריטב"א דכ' משום כיסופא וצניעותא או דמאיסה לה דיבורי'. ונ"מ להנדון שו"ת שארית יוסף סי' כ"ח תן כו' או התקדשי כו' ושתקה דלהרשב"א יש להחמיר דמניעת החזרה ה"ל מעשה ולא שיייך התירוץ אי שדינא כו' וע' בש"ע סי' כ"ח ססעי' ה' בהג"ה. הג"ה. בנ"ד מה שלא נתנה לידו אף שביקש תחלה דלכאורה מה שלא נתנה ה"ל כעושה מעשה דומי' דלא השליכה ול"ד לשאר שתיקה דלאחר מתן מעות כשאינו מבקש שתחזור לו דזה שתתן לו לידו ה"ל שתעשה מעשה וא"צ כמו שא"צ לומר לא. עיין חה"ר ולא כפנ"י. משא"כ כשביקש תחלה שתחזיר לו ואם לא יאמר. א"כ תומ"י שאמר היתה צריכה להחזיר לו כבקשתו. יש ע"ז ג' תירוצים האחד שאמר וועל איך זאגין ולא פירש מה יאמר. א"כ י"ל שלא הבינה רמיזתו כלל. ולא דמי לנדון דשו"ת שארית יוסף ותשו' מהרמ"פ דשם אמר בפירוש תן לי המטבע או התקדשי לי בו. גם בתשו' מהרמ"פ רסי' כ"ד בהשאלה העתיק והאיש שואל ממנה להחזירה ולא רצתה ואז אמר בפני עדים הנני מקדש אותך באלה. ולא העתיק מ"ש בהשאלה בשארית יוסף סי' כ"ח תן לי המטבע או התקדשי לי בו מבואר שאין נפקא מינה אצלו בין אם אמר או כו' או שכשביקש שתחזיר לו המטבע ולא החזירה אמר התקדשי לי בהמטבע. וכן העתיק רמ"א בשו"ע סי' כ"ח ססעי' ה'. תירוץ ב' י"ל מאיסה לה וכסיפא מיני' עיין ריטב"א. ג' דסברה דשחוק הוא עי' פנ"י או דשלה הוא שנתן לה כאומרו נא דיר זיך עי' ר"ן אע"ג דטעתה בדין. והיכא שיש תירוץ אפי' עושה מעשה אין לחוש כמו האי דלא שדיתינהו משום דסברה כו'. ע"כ הג"ה:

חפריך רב אחאי אטו כולהו נשי דינא גמירי (וידעה כיון דלא קיבלה נטירותא עלה אי שדי להו לא תחייב) ה"נ סברה אי שדינא להו ומתברי מתחייבנא באחריותייהו. כ' בחה"ר ויש לדקדק אפי' בפקדון נשדינהו ונימא לי' הרי שלך לפניך. ותירץ הראב"ד דסברה אי שדינא להו אתי זיקא או כלבא ושדי להו מקמי' דלא מצי ידא דמרייהו למשלט בהו וקא מחייבנא. והרמב"ן כתב דפקדון אי שדי להו מחייבא בי' עד דמהדרא מיד ליד דלהכי קבילתי' אבל אי אמרה לי' תא שקול דידך ולא בעי למשקלי' אי אמרה לי' הרי שלך לפניך ושדיתינהו קמי' מפטרא והלכך שדיתינהו קמיה בשתיקה מחייבה בהו. וא"ת לימא לי' שקול דידך ואי לא בעית למישקלי' אשדינהו אנן לא אתינן עלה משום דלא טענה דאי הכי אי לא ניחא לה לימא לא עכ"ל. וההפרש בין הראב"ד להרמב"ן מובן דלהראב"ד אע"פ שלא אמרה לי' תחלה שקול דידך ולא רצה כו' רק שמתחלה זרקה לו ואמרה לו הרי שלך לפניך אם לא הי' שום רוח וכלב באופן שהמעות היו מונחים שיכול ליטלם נפטרה מאחריות ואע"פ שנתעצל ולא נטלם ואח"כ נאבדו פטורה ולא משכחת דחייבת רק אם אתי רוח או כלב ואיבדם קודם שהיו הבעלים יכולים ליקח בהם. ואע"ג שחשש זה הוא לא שכיח כ"כ אפ"ה ס"ל להראב"ד די"ל שמחמת זה לא זרקה אבל לא שייך לפוטרה משום דעכ"פ צריכה לומר לו בשעת זריקה הרי שלך לפניך ואנן אין מצריכין לה שתטעון עמו י"ל דזה אינו חשוב טענה מה שתזרוק לה בחמתה ותאמר לו הרי שלך לפניך דאדרבה בזה תבזה אותו. וטענה אינו רק שתאמר לו הרי שלך לפניך בא וטול. מיהו י"ל מאי שנא מזה דתשיב לא דג"כ חשוב טענה ויש לחלק. אמנם הרמב"ן ס"ל דלא נפטרה כשזרקה אפי' היה שהות למפקיד ליטול ולא נטל ונאבד מחייבא באחריותו אא"כ אמרה לי' תחלה שקול דידך ולא רצה וכמשנ"ת בש"ע ח"מ סי' ק"כ ס"ב גבי חוב. ולכן א"א לה לזרוק שמא יאבד ושתטעון בא ושקל זה. זה אין מצריכין אותה. והריטב"א ז"ל כ' דקושיא מעיקרא ליתא דאיהי לא בעי למטען בהדיא כו'. הנה חשיבא ליה טענה א"ו אפי' רק מה שתצטרך לומר לו בשעת הזריקה שקול פקדונך כו' (כדפסק הראב"ד). והרשב"א ז"ל תירץ כמ"ש הר"ן דטעתה וסברה שתתחייב באחריות וי"ל שהוצרך לזה משום דפליג אדעת הרמב"ן וחששא דהראב"ד לא שכיח ומה שצריכי' לומר הרי שלך לפניך לא חשיבא טענה שכיון שתזרוק בחמתה לו מה שתאמר לו הרי שלך לפניך אין זה ענין כ"כ ול"ד לאמירת לא בלא הזריקה דהוי מעשה וטענה. והריטב"א דחשיב לי' טענה לשיטתי' אזיל דכסיפא ומאיסה לי' דבורי' כו' משא"כ להרשב"א שא"צ לעשות מעשה כו' י"ל דזה אינו מעשה. א"נ י"ל דס"ל דכל שזורקת בפניו א"צ כלל שתאמר הרי שלך לפניך מש"ה צ"ל משום דטעתה כו':

קיצור. נתבאר ארבעה שיטות בענין אי שדינא מתבדא כו' דקשה נשדינהו ונימא הרי שלך לפניך שהראב"ד תירץ דחוששת דילמא אתי זיקא כו'. והרמב"ן תירץ דבפקדון מחייבא עד שתחזור מיד ליד. והריטב"א כ' דקושיא מעיקרא ליתא דמאיסה לה דיבורי' לומר לו הרי שלך לפניך. והרשב"א תירץ דטעתה וסבורה שתתחייב באחריות:

טשלחה רב אחא בר רב קמי' דרבינא כה"ג מאי שלח לי' אנן לא שמיע לן (לא הוא אמר לנו ולא אחר משמו) אתון דשמיע לכו חושו לה (ואצריכו גיטא). ופסק הרמב"ם דא"צ גט וכ"ד הרשב"א. והרי"ף פסק דצריכה גט. והנה יש לחקור בדין שתיקה דלאחר מתן מעות דלאו כלום בפקדון לכ"ע (ובציפתא לפ"ד הרמב"ם) אם תכ"ד להנתינה אמר לה הרי את מקודשת לי ושתקה מהו. והנה בחמ"ח סי' כ"ט סק"ד ממה שהביא בשם הב"ח משמע דתכד"ד כד"ד וכ"מ בב"ש שם סק"ו בשמו. (הג"ה לאח"ז. מיהו י"ל מדברי הב"ח אין ראיה כלל לומר דלאחר מתן מעות יהי' מהני אמירה תכ"ד דלא דמי כלל להדין דסימן כ"ט ס"ב דהתם אמרה לי' תחלה תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך א"כ הרי כבר נשתעבדה מדין ערב שכשיתן תהי' מקודשת אלא דאעפ"כ בעינן אמירה דידי' וס"ל דבעינן תכ"ד. אבל לא דתכ"ד יהי' מהני בשתיקה שלה שלאחר מתן מעות) והט"ז סי' כ"ט סק"ז השיג על הב"ח דהא קיי"ל בקדושין לא אמרינן תכ"ד כד"ד. ובאמת אינו ענין כלל זה לזה כמ"ש מהריב"ל ח"ג סי' כ' בחקירה הג' וז"ל החקירה הג' אם נאמר דע"כ לא קאמר הרשב"א דנתן לה כסף סתם דבתורת מתנה נתן לה ואפילו שתאמר הן לא מהני אלא דוקא כשאומר להוי קדושין לאחר כד"ד אבל אם הי' תכ"ד הויא כההיא שבאו לידה בתורת קדושין ואמרו הא לית בה שוה פרוטה וחזר ואמר תקדש בארבעה זוזי ומלתא דפשיטא היא דתכ"ד לא מהני כאלו היה בשעת מ"מ וקל להבין. ומה דאמרינן בפ' יש נוחלין (דקכ"ט סע"ב) דתכ"ד כד"ד חוץ מעכומ"ז וקדושין וכתבו המפרשים דמיירי במקדש עצמו שמקדש האשה וחזר בו תכ"ד והיינו טעמא לפי שהעושה דברים אלו בגמר דעתו הוא עושה אותן ע"כ אין ענין לנ"ד כלל דהתם לענין חזרה אתמר וכדיהבו טעמא לפי שהעושה אותן בגמר דעתו הוא עושה אותן עכ"ל. הנה אע"ג דס"ל דמילתא דפשיטא היא דתכ"ד לא הוי כדין בשעת מ"מ. עכ"ז לא ס"ל טעמא דהט"ז מהא דפי"נ דדוקא כשנתן תחלה לשם קדושין לא מהני כשיחזור תכ"ד לומר דיהי' מתנה משום דהקדושין בגמר דעתו עושה אותן וכמ"ש בש"ע אה"ע סי' מ"ט סעי' ב' אבל להיפך כשנתן מתחלה לשם מתנה וחזר תכ"ד ואמר דלהוו קדושין לא שייך הא טעמא דהא הקדושין באמת בגמר דעתו עושה אותן ולא יכול לחזור מהם אף תכ"ד. אבל מה שאמר תחלה שיהיה מתנה ע"ז לא שייך הטעם בגמר דעתו עושה אותן. וא"כ אמאי לא יהיה מהני החזרה. ואפ"ל כיון דמ"מ בקדושין לא אמרינן תכ"ד כד"ד ה"ה גם כשחוזר מהמתנה תכ"ד ומהפך על הקדושין לא מהני משום דקדושין צ"ל בגמר דעתו עושה אותן וכאן ראינו שאינו בגמר דעתו שנתן לשום מתנה וחזר בו ובודאי אין בתכ"ד כ"כ להתיישב הדעת כו'. ועוד כיון שחוזר מהקדושין תכ"ד לא מהני ה"ה להיפך לא מהני דלא פלוג חכמים בקדושין כעין מ"ש התוס' בפ' י"נ שם סברת דלא פלוג. ואם תאמר אם מדאורייתא מהני תכ"ד איך מהני לא פלוג ע"ז י"ל כיון שאומר כדת משה וישראל לכן אפקעינהו כו'. וכ"ז אפי' לדעת הר"נ בפב"ת דנדרים (דף פ"ז ע"א) שסובר הטעם דבקדושין תכ"ד לאו כד"ד משום דכל העושה דברים אלו בגמר דעתו הוא עושה אותן. אבל להתוס' שם דהא דתכד"ד כד"ד הוא תקנת חכמים ובהני לא תיקנו י"ל יותר כמ"ש הט"ז דה"ה להיפוך לא תיקנו כו'. ומ"מ אין ראי' כלל להקל ולומר כן. אך עכ"פ נראה כן דעת מהריב"ל דפירוש לאחר מ"מ היינו אפי' תכ"ד להנתינה וכ"כ בד"מ סי' כ"ח סק"ד בשם הריב"ש סי' ק"ע והתימא שנעלם מעיני הב"ח ושאר אחרונים הנ"ל דברי הרמ"א בד"מ. ומיהו בהריב"ש שם סי' הנ"ל לא נמצא כן מפורש רק דמשמע כן עיין מזה לקמן סעיף י"ב.והנה לעיל אות ג' כתבתי דמלשון רש"י משמע דכל שאמר לה אחר שנטלתה אפי' תכ"ד ה"ז בכלל לאחר מ"מ. והטעם פשוט לכאורה דבשלמא בשעת מ"מ אמרינן שע"ד קדושין מקבלתם דאל"כ לא תקבל משא"כ כשכבר קיבלה מה לה לעשות ואין לה דרך רק להשליך או לומר לא וע"ז כבר תירצו בגמ' סברה אי שדינא כו' וא"כ מאי נ"מ בין לאחר כ"ד לתכ"ד רק שידיו מסולקות ממנה י"ל כן וכ"כ מהרי"ט בתשו' חאה"ע סי' מ"ג בפירוש וכ"מ במהרי"ט סי' ל"ח חאה"ע הנ"ל ובשארי תשובותיו. ונראה שגם הב"ח ודעימיה לא אמרו דתכ"ד כד"ד אלא התם גבי תן מנה לפלוני ואקדש אני לך דהא להחמ"ח ושאר אחרונים שם אין צריך כלל תכ"ד כיון דאמרה לו תחלה תן מנה לפלוני ואקדש אני לך א"כ כבר נשתעבדה על הקדושין מדין ערב שכשיתן לפלוני תהי' מקודשת להנותן והרי הוא נותן על פיה אלא דאעפ"כ בעינן אמירה דידיה וס"ל להחמ"ח דא"צ כלל תכ"ד שהרי יש גילוי דעתיה שמקדשה ע"י שנותן לפלוני על פי דבריה וגם אומר. לכן אע"פ שאין האמירה תכ"ד הוי קדושין גמורים אלא שהב"ח ס"ל דבעינן תכ"ד ושם דוקא מהני התכ"ד אבל בשאר שתיקה דלאחר מ"מ לא יחלוק על הד"מ דלאו כד"ד. אמנם אפשר דיש מקום להחמיר כיון דתכ"ד כד"ד לענין פקדון ומתנה שהרי מה דבקדושין תכ"ד לא כד"ד היינו בחזרה מהקדושין עצמם משא"כ בנד"ז שאנו דנין אם יהיה לו דין פקדון (או מתנה) כשחוזר בו מהפקדון ורוצה בקדושין י"ל דתכ"ד כד"ד וכנ"ל בשם מהריב"ל וכן בספר המקנה סי' כ"ט השיג על הט"ז בזה. וא"כ לא שייך הטעם שאמרו בגמ' סברה אי שדינא כו' דכיון דכבר חזר בו מהפקדון תכ"ד לנתינה אינה חייבת באחריותו דה"ל כאלו לא בתורת שמירה קבילתיה כיון דתכ"ד חזר בו ואפ"ל דא"כ אפי' לאחר כ"ד הרי חוזר בו מהפקדון ובידו לחזור. אעכצ"ל דאין זה חזרה מהשמירה רק כשתתרצה להתקדש אבל אם אין רצונה. הפקדון בתקפו וא"כ אפי' תכ"ד י"ל כן. ואעפ"כ יש לחלק דמ"מ תכ"ד להנתינה בידה לחזור בה מתורת השמירה שקיבלה ולא תתחייב באחריות כלל דהא קיי"ל ארבעה שומרין צריכין משיכה וקיי"ל דבמשיכה ג"כ שייך חזרה תכ"ד כמ"ש הב"י בח"מ סי' קצ"ח. ואין לומר דחזרה היינו דוקא שתחזור לידו ולא שתשליך לו דהא השלכה זו אין לו דין מזיק בידים דא"כ אפי' לא בתורת שמירה קבילתי' תתחייב אעכצ"ל דאין חייב ע"ז רק השומר וא"כ כיון שחזרה מהשמירה לא תתחייב ע"ז. ובפרט דיש לה אמתלא רבה שהשליכה מיראת הקדושין:

קיצור. אם תכ"ד לאחר מ"מ הפקדון אמר התקדשי לי בו ושתקה לכאורה קצת משמע מהב"ח וחמ"ח וב"ש סי' כ"ט להחמיר ורמ"א ומהרי"ט ואחרונים הקילו וכן משמע ד' מהריב"ל ח"ג סי' כ'. אך באמת גם מהב"ח וסיעתו אין שום ראיה כלל להחמיר:

יאך לפי' הרשב"א והר"ן דטעתה וסברה שתתחייב באחריות א"כ אפי' תכ"ד י"ל כן. וכש"כ לדעת הרמב"ם דאפי' כשקבלה בתורת קדושין י"ל סברה אי שדינא כו' כש"כ בפקדון ותכ"ד גם להראב"ד דלעיל אות ח' הרי הטעם דלא השליכה דחיישא דילמא אתי זיקא או כלבא כו'. וזהו ג"כ חששא רחוקה וכ"ש אם המעשה היה בתוך בית דליכא זיקא ולא כלבא. וע"כ דאפי' א"א לתרץ מה שלא השליכה רק ע"י שעלה על דעתה חששא רחוקה ג"כ סגי לומר שאין זה הודאה בקדושין. א"כ כמו"כ בענין תכ"ד אין לחלק דאכתי י"ל שעלתה על דעתה שתתחייב באחריות. והנה בחה"ר והריטב"א כ' ראי' לסברת הרשב"א מלשון סברה כו' מיחייבנא מכלל דאין האמת כן. ולולי דבריהם הי' נ"ל הטעם דאע"ג דבפקדון דעלמא מחייבא כה"ג אי מתבד כו' מ"מ הכא פטורה מדינא דהוא הגורם שהוכרחה להשליך כיון שאמר לה התקדשי כו' א"כ מה תעשה וא"כ הוא פשע. והגם שהיא יכולה לומר לא או טול שלך מ"מ יש לה טענה דכסיפא לה או לא אסקה אדעתה והעיקר דאדעתא דהכי לא קבילתי' (וראיה קצת לזה מהא דב"מ פ' השואל (דף ק"א ע"ב) דדמית עלי כי אריא ארבא כו' יעו"ש. ואע"פ שלא התנה שעמ"כ משכרת לי' ואפי' חצר דקיימא לאגרא מ"מ דמיא כו' ה"נ י"ל כן) ומש"ה אמרינן סברה כו' משום שאינה יודעת שמחמת זה תפטור כו' משא"כ גבי ציפתא דמעולם לא קבלה בתורת שמירה ס"ל לרב הונא בדר"י דאין שייך לומר טעיתי בזה ולפי"ז בנ"ד בתכ"ד יש להסתפק די"ל דלר"ה ג"כ אין שייך טעות בזה דכיון דתכ"ד חזר בו בודאי תדע שתוכל לחזור בו. ועוי"ל דא"כ הי' לה לטעון לא דהא דאין מצריכים שתטעון משום דסבורה מה עשיתי והיינו דוקא לאחר כ"ד אבל תוך כ"ד כיון דכדיבור דמיא י"ל דה"ל לאסוקי אדעתה שעכ"פ צריכים להראות שאינה רוצה ואין כאן מקום לשתוק כמו לאחר כ"ד דאם תשתוק לגמרי ה"ל כקבילתי' כיון דתכ"ד כדיבור דמי. מיהו להריטב"א דאין הטעם מצד דלא עביד מעשה רק דכסיפא לטעון א"כ גם בכאן שייך לומר כן. מיהו להרמב"ם אין לחוש לזה ג"כ דהא בציפתא נתרצית תחלה להתקדש אפ"ה א"צ לטעון כיון דעכשיו לא עשתה מעשה א"כ י"ל כמ"כ בתכ"ד דפקדון כו'. וגם להרשב"א י"ל דטעתה דסבורה דמה נפ"מ בין תכ"ד לאחר כ"ד כיון דמ"מ בשעת שקיבלה לא קיבלה ע"ד קדושין א"כ א"צ לטעון נמצא יש בדבר כמו ס"ס דלהרמב"ם הפוסק כרבא ורב אחאי דאטו כולהו נשי דינא גמירי א"כ אפי' שתיקה לאחר מ"מ לאו כלום הוא. ולהפוסקים כר"ה בדר"י יש ג"כ ב' סברות היינו להרשב"א דג"כ אמרינן דטעתה וסברה דמחייבנא כו'. ה"נ י"ל כן דגם על תכ"ד שייך טעות זה דדוקא התם גבי עובדא דציפתא דלכתחלה לא קיבלתם מעולם בתורת שמירה הוא דאפי' נשי ידעי דלא תתחייב בהם משא"כ כשקיבלתם בתורת שמירה הא דיכולה לחזור בו תכ"ד י"ל דלאו כולא נשי ידעי. וכ"ש לפמ"ש לקמן דבאמת יש חולקין בדין זה. אמנם לפי הסברא שכתבתי בפי' סברה כו' י"ל דתכ"ד לא טעתה אבל אין זה בפשט לשון הרשב"א אך לפי דעת הרמב"ן דהתם דינא קאמרי דבאמת תתחייב ומ"ש בגמרא וסברה צ"ל דקאי על שמא יאבדו כו' א"כ בתכ"ד דיכולה לחזור בו י"ל דיש לחוש לקדושין. ואין לומר דאפי' לפי סברתם כיון שדיבור שלו הרי את מקודשת לי מפסיק בין הנתינה דע"כ א"א לה להשליך עד שתשמע תחלה שאמר הקדושין וא"כ כבר יש אחר כ"ד מהנתינה ושוב אינה יכולה לחזור בה כיון שמשכה אדעתא דשמירה ע' בש"ע ח"מ סי' פ' בהג"ה בשם תשו' הרשב"א סי' אלף ס' ובד"מ סי' ע"ט סקי"א דתכ"ד של חבירו לא כד"ד. דיש לחלק דהכא כיון שדבור שלו דקדושין הוא נגד דיבור ומשיכה דפקדון לכן מהני עכ"פ לשתוכל לחזור בה תכ"ד של דבור זה שהיה תכ"ד להנתינה דאע"ג שביארנו שאינו חוזר לגמרי מהפקדון רק באם תרצה להתקדש לו מ"מ מישך מיהא שייך בענין זה לשיהיה הכל תכ"ד א' וכענין שאמרו במכות ד"ז גבי עדות כשהעידו כ"א תכ"ד של חבירו חשוב הכל עדות א' אע"ג דכשהעידו שנים כשרים תו אין צורך גדול כ"כ לשאר עדים וע' בת"א להרשב"א סי' קל"ד (לא הביא גמ' זו. מיהו יש לחלק בין זה לנדון שלו דמ"מ מצורכי עדות הוא) מ"ש דאין כפירת עדותו כו'. ובשבועות שם כ' דאפי' הודה הראשון תכ"ד לכפירת השני שהיתה תכ"ד לכפירתו הוי הודאה י"ל כיון דעדות אחת הוא. משא"כ בנדון שלו שם. אבל בנ"ד י"ל דמישך שייך ג"כ ול"ד לאותו נדון דהרשב"א וצ"ע:

קיצור. נתבאר דיש כאן שני ספיקות או שלשה להקל. הא' להפוסקים דלא כרב הונא בדר"י. הב' אף להפוסקים כר"ה בדר"י יש ג"כ להקל לפי' הרשב"א בו. ואפ"ל עוד ספק ג' דהא אף לשאר פוסקים מ"מ הא דר"ה גופא י"ל רק ספק קדושין הוו ועוד סניף משום דאמירתו הרי את מקודשת לי אפשר ה"ל הפסק בין מתן הפקדון לשתיקה. ע"כ לא ה"ל שתיקתה תוכ"ד וביותר שכן משמע מלשון הגמרא והתוס' שתיכף ומיד כשנטלתו הוי לי' לאחר מתן מעות:

יאוהנה לכאורה יש להביא ראי' בפי' בשעת מ"מ שבבריי' היינו אפי' תוכ"ד לנתינה וכמו בעלמא דתוכ"ד היינו כבשעת מעשה דאלת"ה אלא דבשעת היינו ממש דוקא קודם שקיבלתה אבל לאחר שקיבלתה אפי' תוכ"ד נק' לאחר מ"מ א"כ בשלמא בברייתא זו המדברת מדין שתיקה דלאחר מ"מ בפקדון י"ל הטעם דטעתה וסבורה שתתחייב ומש"ה לא השליכתה. אבל הענין השני דברייתא בענין א"ל כנסי סלע זו שאני חייב ליכי וחזר ואמר לה התקדשי לי בו דאמרינן שם דלאחר מ"מ אפי' רצתה ואמרה אין אינה מקודשת ואם תכ"ד לנתינה נקרא לאחר מ"מ אמאי אינה מקודשת. דהטעם דאינה מקודשת פרש"י דמעיקרא קבילתי' בחובה וכי הדר אמרה אין לא קיהיב לה מידי דזה יתכן לאחר כ"ד שאז לא יוכל לחזור בו מסילוק החוב אבל תכ"ד כשחוזר בו הוי חזרה וכיון שהיא מסכמת ג"כ לחזרתו ואמרה אין למה לא יהי' מהני ואע"ג שהסכמתה הוא אחר כ"ד ממשיכתה מ"מ י"ל דמהני דמישך שייך כנ"ל וכיון ששניהם מסכימים על החזרה מסילוק החוב א"כ הרי קיהיב לה מידי וכמו בשעת מ"מ הנזכר תחלה בברייתא בדין פקדון. וראיתי להגאון ספר המקנה פ"ק דקדושין די"ג ע"א בד"ה וחזר ואמר התקדשי לי בו שנתעורר בזה וז"ל אלא דהא קשיא לי כיון דקיי"ל בכל התו' כול' תכ"ד כד"ד חוץ ממקדש ומגרש משמע לכאורה דבמכירה ומתנה תכ"ד כד"ד כו' לא מיבעי בלא הגיע הזמן הפרעון דפשיטא דדינו כמו מתנה כו'. אמנם העיקר נראה דלא מהני חזרה תכ"ד במכירה או מתנה לאחר שעשה קנין וכמשנ"ת באורך בק"א סי' כ"ז עכ"ל והוא בסי' כ"ז סעי' ג' סד"ה ובמקום דלא הוו קדושין וז"ל ונראה דאם נתן לה סתם ומיד תכ"ד אמר לה הרי את מקודשת לי לא אמרינן בזה תכ"ד כד"ד דאם נתן לה לשם מתנה אינו יכול לחזור בו כו' ואדרבה מצינו גבי הקדש דאינו יכול לחזור בו תכ"ד כדאיתא בתמורה משום דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי משמע להדיא דלאחר מסירה להדיוט אינו יכול לחזור בו אפי' תכ"ד. ונ"ל הטעם בזה משום דלא אתי דבור ומבטל מעשה כדאי' ר"פ האומר אלא דק"ל מהא דב"ב פי"נ שבש"ע אה"ע סי' מ"ט ס"ב והרי מקדש ומגרש איכא מעשה ומאי איריא מקדש אפי' מכירה ומתנה נמי ונראה דלק"מ כיון דמקדש ומגרש קיי"ל דבעינן דבור עם המעשה כו' לכן ס"ד אתי דבור ומבטל דבור כו'. אבל במכירה ומתנה דלא בעינן דבור א"י לחזור בו מהמעשה אפי' תכ"ד עכ"ל. ודבריו אלה הם נגד מ"ש הב"י בח"מ סי' קצ"ה סעיף י"ב מחודש ד' וז"ל וכ' עוד שבשאר קנינים תכ"ד מיהא יכול לחזור בו כו' ויש לבעל דין לחלוק ולומר דמשיכה במטלטלי כו' אפי' תכ"ד אינו יכול לחזור בו כו' עכ"ל. וע"ז כ' הב"י וז"ל ולענין הלכה דברי בעל דין החולק בטלים לגבי כל הנך רבוותא דבשאר קנינים יכול לחזור בו תכ"ד עכ"ל וכ"פ בש"ע שם סעי' ז' ובסמ"ע וש"ך שם. וע' מזה בכנה"ג בסי' קכ"ו בהגהת הטור אות י"א ב' דעות בזה ושההכרעה כמ"ש הב"י בש"ע סי' קצ"ה ס"ז כנ"ל. וראיות סהמ"ק מאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט י"ל אינה ראי' כלל דה"ל כמסירה להדיוט ואז האי כדיני' והאי כדיני' דבהקדש א"י לחזור בו תכ"ד משא"כ בהדיוט. וכ"מ בתוספת דמנחות פ' התודה דפ"א ע"ב סד"ה תודה מן החולין (עיין בהמפתח). ובגוף הדין דגבי אמירה לגבוה חולק הש"ך בח"מ סי' רנ"ה סק"ד דיכול לחזור בו תכ"ד א"כ כ"ש במסירה להדיוט. אך המל"מ ר"פ ט"ו מה' מעשה הקרבנות קיים ד' הרמב"ם דבהקדש א"י לחזור בו תכ"ד. ובקצה"ח סי' רנ"ה סס"ק ב' הכריח דגם רש"י בתמורה דכ"ה סע"ב ס"ל כהרמב"ם וכ' ומדברי התוס' מבואר דטעמא דלא מהני חזרה בהקדש תכ"ד משום דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט. ואע"ג דבמסירה להדיוט גופא מהני חזרה תכ"ד וכמבואר בש"ע סי' קצ"ה ס"ז היינו משום דמשיכה לא מהני בלא דבור שאומר לו שימשוך ויוכל לחזור בו מהדבור עכ"ל. וסברא זו לקוחה מדברי סהמ"ק סי' כ"ז הנ"ל אלא דסהמ"ק ס"ל במסירה להדיוט א"צ דבור א"כ א"י לחזור בו אף תכ"ד. אך בלא"ה י"ל דמ"מ האשה טועה וסבורה שאינו יכול לחזור בו אף תכ"ד דהא הא דתכד"ד כד"ד י"ל שהוא תקנת חכמים לפי דעת התוס' פי"נ דקכ"ט ע"ב בד"ה והלכתא. וא"כ פשיטא שהיא אינו עולה על דעתה תיקון חכמים וסברה כיון שכבר נתן לידה בתורת מתנה והגיע לידה שוב א"י לחזור בו. ואפי' לדעת הר"ן פב"ת דנדרים (דפ"ז א') דדינא הוא ולא תקנתא י"ל שהיא טועה בזה. ואיך לא תטעה כיון שאפי' התוס' ס"ל דלאו דינא הוא וא"כ וכי תהי' שכלה מסכים דוקא לדינו של הר"ן. וע' בחידושי הרשב"א פ"ק דקדושין (דף י"ג ע"א). י"ל בטעות כזה לכ"ע יש לתלות שטועה היא. וכן ראיתי בפסקי הגאון רע"ק איגר ז"ל והג"מ זלמן מפוזנן ז"ל בשו"ת חמדת שלמה חאה"ע מסי' מ"ח עד סי' ס"ל תומ"י אחר שסילק ידיו חשוב לאחר מ"מ בודאי יעו"ש:

קיצור. בנותן מתנה ותכ"ד חזר ואמר התקדשי לי בו י"א דהוו קדושין אם אמרה הן. ולהט"ז סי' כ"ט סק"ו י"ל דזהו ג"כ בכלל דבקדושין תכ"ד לאו כד"ד ודוחק. אמנם סהמ"ק ס"ל במסירה להדיוט לא מהני חזרה אף תכ"ד וכן יש דעה בב"י סי' קצ"ה סי"ב. אך רוב הפוסקי' חולקים ומ"מ בשתיקה ששתקה י"ל דלא הוו קדושין כלל די"ל היא סברה שאינו יכול לחזור בו. ועדיף מהסברא אי שדינא להו מחייבנא באחריות:

יבועוי"ל הטעם גבי כנסי סלע זה שאני חייב לך דלא מהני אף אם אמרה הן תכ"ד אם מיירי במלוה שהגיע זמ"פ. דא"כ מה שאמרה רוצה אני הוו אחר כד"ד למשיכה ודבורו הרי את מקודשת לי אינו מצטרף לעשות זה לדבור אחד. דכיון דהוא חייב לה בתורת פרעון א"כ אין בידו לחזור בו אם הגיע זמ"פ רק בדידה תלי' לכן לא מהני חזרה שלו אם היא לא חזרה תכ"ד למשיכה. ועיין בהראב"ד ספ"ב מה' שבועות שהשיג אהרמב"ם שם דכ' דמה שאמרו לו חזור בך הוי כתכ"ד ובשו"ע י"ד סס"י ר"י משמע כהראב"ד. ומ"מ בדין דפקדון י"ל יותר דאפי' תכ"ד לנתינה לא מהני השתיקה מטעם הנ"ל אות יו"ד דהוה כמו ס"ס. ועוד דאפי' הפוסקים כר"ה בדר"י. היינו משום דמספקא להו א"כ הוו ג' ספיקות. עי' בהרמ"פ סי' כ"ד דכ' אנדון שלו דהוו ס"ס לפ"ז יש כאן ג' ספיקות ואין הכרח לומר דיגיד עליו ריעו ברייתא שניה דחוב. דגם שם י"ל דתכ"ד לאו כד"ד כנ"ל ועמש"ל אות ו' מזה. אך גם אם נאמר דשם תכ"ד כד"ד י"ל הא כדאיתא והא כדאיתא דזיל בתר טעמא (וכבר נת"ל אות א' דבתוספתא תניא משנטלתו כו'. אך למה שינו רבא ור"נ הלשון בשעת מ"מ ולאחר מ"מ י"ל להורות דתוכ"ד כד"ד ואינו מוכרח). והנה הרמ"א בד"מ סי' כ"ח סק"ד כ' בשם הריב"ש דתוכ"ד לאו כד"ד. ואע"פ שלא נתפרש זה בפי' שם מ"מ מוכח כן דהא בהשאלה סי' כ"ו מבואר דתיכף להזריקה לר' סימן אמר אברהם הסופר הרי בתך מקודשת לי ואהא כ' לבטל הקדושין משום שתיקה דלאחר מ"מ אלמא דאפי' אמר תכ"ד לאו כלום הוא אם שתקה ואין החילוק שם משום זריקה לנתינה דזה כ' אח"כ ע"ש. מיהו הריב"ש לא העמיד היסוד ע"ז לבד אלא דהתם השליך תומ"י כשאמר לו ר"א בתך מקודשת לי וא"כ למאי ניחוש לה. וא"כ כיון דלא הוצרך כ"כ למעשה שם סברא זו דשתיקה כו' אין להכריע כ"כ משם למעשה לסמוך ע"ז לבד. הנה נת' בענין תכ"ד לנתינת הפקדון אמר לה התקדשי ושתקה יש פנים לומר דהוה ס"ס או ג' ספקות:

יגמעתה יש לעמוד על מה שנסתפק מהריב"ל ח"ב סי' ז' היכא שבתחלה נתן בסתמא ואחר שנתן אמר לה התקדשי לי בו אי דמי לפקדון או לציפתא. והעלה ע"פ לשון רבינו ירוחם די"ל דדמי לעובדא דציפתא. ולהרי"ף הוה ספק מקודשת. אבל בח"ג סי' כ' הביא דלדעת הרשב"א זה גרע מפקדון דאפי' רצתה ואמרה הן אינה מקודשת. והטור ג"כ ס"ל כהרשב"א לא כרי"ו וכן פסק בח"א סוף כלל שלישי סי' י"ט רק שהיה שם עוד ריעותא טובא בהקדושין. ומהרי"ט בתשו' חאה"ע סי' מ"ג ד"ה מיהו צריך האריך בזה והעלה דיש לסמוך להקל בשתיקה. ועיין בסהמ"ק בק"א סי' כ"ז אשתמיטתי' תשו' מהרי"ט הנ"ל והעיר המקומות שהביא הוא ודחה. והנה ראי' מהרי"ט משבועות ל"ד נרמז כאן בהר"ן רפ"ק דקדושין גבי תן מנה לפלוני ואקדש אני לך. ויפה השיב המל"מ פ"ג מה"א דין ז' ע"ז אע"פ דאשתמיטתי' ד' הר"ן הנ"ל ונראה לו שגם הר"ן יחלוק על סברא זו ע"ש. ובאמת ז"א דהר"ן כ' בפי' כן. ומקור הדין בחה"ר ד"ו ד"ה ר' יהודה וז"ל דהא אי בעי למהדר בי' לא מצי הדר דמימר אמרה לי' את בסתמא יהבת ניהלי' ואנא למתנה איכווני' לי' עכ"ל. והנה ראיות המל"מ להיפוך מהא דאיתא בב"י אה"ע סי' ע' בשם הרשב"א והובא בב"ש שם ס"ק כ"ח הזן או המהנה לחבירו סתם חוזר ומשתלם ממנו ולא אמרי' במתנה יהיב לי'. ובס' המקנה כ' שהוא מחלוקת הפוסקים נתכוין להש"ך בח"מ ססי' רמ"ו. ולהרשב"ץ שבב"י שם סי' שס"ג. ולכאורה ד' הרשב"ץ הם נגד הירושלמי גבי המלוה את חבירו כו' אשריתי' גו ביתי' עי' בהר"ן ר"פ אין בין המודר. אכן לכאורה ראיות המל"מ לא יספיקו רק נגד מ"ש הרשב"א דאפי' רצתה ואמרה הן לא מהני עד שיטלנה ממנה ויחזור ויתן לה. אבל עמ"ש מהרי"ט דבשתיקה לאחר מ"מ יש להקל כמו בפקדון אין שובר מהנ"ל דמ"מ אם נתן לה אדעתא שישתלם ממנה א"כ בהלואה הוא אצלה וחייבת באחריותה יותר משומר חנם כנ"ל בשם הרשב"א דבחוב הוא באחריות הלוה עד שישלם מיד ליד כו'. דאין לומר כיון שלא קיבלה עליה לשמור אינה חייבת באחריות דכיון שקיבלה בידה מסתמא אדעתא שתשמור דאלא מי ישמור דלא מיבעיא לחכמים במשנה הקדר (פ"ה דב"ק דמ"ז) דס"ל דאם הכניס ברשות קיבל עליו בעה"ב נטירותא ואפי' חנק א"ע והא דאיבעי לי' אם קיבל עליו נטירותא דעלמא עי' תוס' והג"ה שם בדבר דלא מסיק אדעתא כו'. וא"כ כ"ש בנד"ז שקיבלתו לידה דעכ"פ קיבלה עליו נטירותא שלא תשליכם כו' ועיין בהאומנים (דפ"א ב') בחצר דבת נטורי היא כו' וא"כ כ"ש וק"ו בידה ממש. אלא אפי' לר' דס"ל דלא קיבל עליו נטירותא הא אמרינן הטעם בהאומנין שם דתיב ונטר לך קאמר וז"א שייך כשהוא בידה ממש דהיא יכולה לשומרה ולא הוא. עיין גיטין פרק הזורק דע"ח. ועוד בהג"א בב"ק שם כ' דל"פ רבי אלא בחצר אבל אם הכניס לבית בעה"ב ברשות סתמא דמילתא קיבל עליו בעה"ב נטירותא ואפי' ר' מודה ואע"ג דאין כן דעת הרא"ש בתשו' שבטוח"מ סי' רצ"א ס"ג דבהניח בבית הנפקד לא קיבל נטירותא מ"מ נ"ד שקיבלה בידה י"ל דלכ"ע עליה השמירה וכענין תשו' הרא"ש שם דהא ה"נ הוא אינו יכול לשמור כמותה דבר שבידה וכדמוכח ג"כ בב"ק מ"ז א' גבי עובדא דאיתתא דעיילא למיפא דהיכא דזה שעליו השמירה ניכר שמוכרח לסלק נפשו מהשמירה אזי האיתתא קיבלה עליה נטירותא כשנכנסה ברשות ודכוותה בנ"ד בחפץ שבידה ודאי הוא מסלק נפשו מהשמירה וכיון שקיבלתה מדעתה עליה השמירה וא"כ א"א לה להשליך דתתחייב באחריות וא"כ ממ"נ אין כאן חשש כששתקה דאם נתפוס דאין זה מתנה א"כ ה"ז כאלו קיבלה נטירותא כיון שקיבלתי' לידה. ואם נתפוס דזהו מתנה ואינה חייבת באחריות א"כ אפי' אמרה הן לא מהני דלא קיהיב מידי. (אלא דבחוזר בו תכ"ד לנתינה י"ל דאם מתנה ויכול לחזור בו הרי יהיב לה והיא לא נתחייבה באחריות ואי לא ניחא לה תשדינהו משא"כ בפקדון. עיין לעיל אות יו"ד ובמהרי"ט סי' מ"ג שם כ' אפי' תכ"ד ל"מ וצ"ע. וכבר כ' לעיל שי"ל דעכ"פ האשה טועה וסבורה דכיון שנתן לה במתנה שוב אינו יכול לחזור בו אף תכ"ד ולכך אינה משלכת דסבורה שלה הוא). אלא הגאון מוה' מאיר כ"ץ אבוה דהש"ך בתשו' סוף ספר גבורת אנשים (סד"ה ועוד אני אומר) כ' וז"ל דהכא אע"ג שבאמת דעתו הי' ליתן בתורת פקדון לבד מ"מ היא לא קיבלה שמירה דסברה לשם מתנה נתן לה וא"כ ה"ל להשליך עכ"ד. ור"ל כשהרגישה אח"כ באומרו התקדשי לי בו תבין ג"כ שלכתחילה לזה נתכוין. וא"כ ה"ל למשדינהו דלמאי תחוש אי משום אחריות הא לא קיבלה עלי' שמירה דיכולה למימר למתנה איכוונית ואי משום א"כ שמא תחזיק החפץ כיון דסבורה דמתנה הוא ומש"ה אינה משלכת הא ליתא דנהי דמעיקרא קבילתי' אדעתא דמתנה ומהני לפוטרה מאחריות מ"מ עכשיו רואה היא דעתו וסופו מוכיח על תחלתו דלא נתכוין למתנה רק להערים לקדשה בזה וא"כ למה תחזיק זה כיון שלא תזכה בו וה"ל למשדינהו. עוד כ' שם דאפשר שלכן נתכוונו מתחלה שניהם הוא נתן לשם קדושין. ובודאי אין דעתו של הגאון הנ"ל לומר שדיינינן לה כאילו קיבלה ממש לשם קדושין דזה ודאי אינו דלו יהא שהי' דעתם כן ה"ל דברים שבלב ואין זה כלום כמשנ"ת לעיל אות א'. אלא כוונתו רק לתת טעם דלא קיבלה עלי' שמירה אם משום דהיא לשם מתנה קיבלה והוא נתכוין לשם פקדון כנ"ל אי משום ששניהם לדעת קדושין נתכוונו וא"כ פטורה מאחריות עכ"פ וה"ל למשדינהו. ומ"מ נראה שאין דברים אלו מכריחים להחמיר נגד כל הפוסקים המקילים שהוא לא ראה אותם דכיון דאפי' ודאי קיבלה בתורת קדושין כעובדא דציפתא (הגם שהד"ז לא קיבלה בתורת קדושין מ"מ לא קבלתם בפקדון והציפתא קיבלה בתורת קדושין גם איגלאי מילתא שהיו בה ג"כ ד"ז. וי"ל שלכן נתכוין תחלה וא"כ ודאי לא קיבלה שמירה עד"ז ג"כ כדפשוט בגמ') אפ"ה משום די"ל שמא סברה שתתחייב רבו צדדי ההיתר כמ"ש מהרמ"פ דהוי כמו ס"ס. א"כ בנדון זה דלא הי' שום סברא לקדושין איך נחמיר כ"כ לומר דקיבלה בתורת קדושין ושלכן פשיטא לה שלא תתחייב באחריות. וגם לחוש דפשיטא לה שפטורה מאחריות משום דיכולה לומר למתנה איכוונית ג"כ רחוק דממ"נ א"כ יהי' פשיטא לה כ"כ תומ"י שאמר התקדשי כו' שלא תוכל לזכות בהמתנה ושמא טעתה וסברה שלא יוכל להוציא מידה מדינא. הכלל העולה שי"ל דדי להחמיר בעובדא דציפתא ממש שקיבלתו בודאי בתורת קדושין. אבל כשי"ל עוד שמא נתחייבה בשמירה כנ"ד דמדינא אינה מתנה וא"כ נתחייבה בשמירה אין להחמיר דאם אנו אומרים שמא טעתה בדין. כש"כ שי"ל שמא כיונה כסומא בארובה להדין דמחוייבת באחריות ולכך לא השליכה. ולא נשאר לומר רק שמא בנ"ד יש טענה לגריעותא מעובדא דציפתא והוא דמש"ה סבורה להפטר מאחריות דלמתנה נתן ע"ז אני אומר דהא איכא נמי מעליותא לומר דמש"ה אינה משלכת אע"פ שברור לה שאינה מחוייבת באחריות דהא סבורה דשלה הוא ממש וא"כ למה תשליך. (ובתוכ"ד צ"ע אם שייך זה). והנה בתשו' הרב"י מדיני קדושין שאלה ב' (ד"ה עוד יש לבטלה) פסק ג"כ דשתיקותא לאחר מ"מ בכה"ג שנתן לה בסתם לאו כלום הוא ואפי' להרי"ף והרא"ש המחמירים בציפתא. ולכאורה משמע ממנו דאפי' תוכ"ד להנתינה לא כלום הוא דכתב מנה חתיכות א' ב' ג' עד שמונה (ואח"כ) ואמר לה אח"כ תהא לי מקודשת בזה. וע"ז כ' הב"י כיון שאחר שגמר מלמנות השמונה קאטעש אמר לה תהא את מקודשת ושתקה ה"ל שתיקה דאחר מ"מ ולאו כלום הוא. ובספר עצמות יוסף דקדק מתשו' ריב"ש סי' ק"ע להחמיר ופסק כן. והמעיין בריב"ש יראה דשם היה המעשה שתיכף לזריקה אמר התקדשי כו' דבכה"ג אין לספקו במתנה ועוד דג"כ אין לספקו שנתחייב אבי הבת בשמירה דהא לא קיבלו ברצון רק זרקו. אבל אם קיבלו לידו וגם לא אמר תיכף לנתינה רק אחר כד"ד אין שום ראי' מהתם להחמיר ולכן יש לסמוך בזה על המקילים שלא לחוש לשתיקותא בכה"ג. ועיין בכנה"ג סי' כ"ח בהגהת הטור סעי' ל"ז שרוב גדולי האחרונים מקילים בזה מהריב"ל והר"מ מטראני. והב"י ומהרי"ט ומשפטי שמואל והרש"ך ומהר"מ אלשיך ססי' ק"ד ודברי ריבות וכ"נ מדברי מהרמ"פ ובנימין זאב ומהרשד"ם. רק שהביא ג"כ איזה אחרונים מחמירים:

קיצור. בנתן לידה סתם ואח"כ אמר הרי את מקודשת לי והיא שתקה בשאמר אחר כדי דבור יש להקל:

יד ואם קיבלה בידה אלא שתכ"ד אמר התקדשי נראה לכאורה להחמיר דהא אפי' בפקדון לא ברירא כ"כ להקל בפשיטות בתכ"ד כמש"ל אות ט' כש"כ בסתם דאין להקל. אף שמשמע מתשו' הב"י להקל בזה כנ"ל אות י"ג וכמש"ל הטעם אות י"א. אמנם אם יש עוד צד להסתייע כגון שלאחר שאמרו לה העדים ראי מה אתה עושה השליכתה י"ל דיש להקל אע"ג דאבוה דהש"ך שם העלה דזריקה לאחר כ"ד לא מהני היינו שאין להקל על סמך זה לבד אבל סניף מיהו הוה להקל כדמשמע מתשו' הרשב"א שבב"י רסי' כ"ח גבי שתיקה כו' וכש"כ כו'. ועוד אני מוסיף בה טעם דע"כ ל"ק ר"ה בדר"י דכשלא קיבלה בתורת שמירה אי איתא דלא ניחא לה לשדינהו ולא ס"ל למסמוך על שמא טועה וסברה דתתחייב כו' אלא כעובדא דהתם דאישתקא ונשאר החפץ בהחלט בידה אבל אם מיד אחר שאמר לה ראה כו' השליכה כו' מודה דאין לחוש על מה שעיכבה החפץ בידה רגע דמזה אין ראי' דניחא לה דאטו פשיטא לה כ"כ עד שא"צ להתיישב אפי' רגע דעל זמן מועט כזה יקבל אמתלא דיכולה לומר נתיישבתי אם אשליך שמא אתחייב באחריות או שמא אינו צריך להשליך דזכיתי בהם או כסבורה דשחוק בעלמא הוא עד שא"ל ראי כו'. ואמתלאות אלו מהני עכ"פ על שתיקתה. ועוד זאת דגם אם טוענת שלא הבינה שמקדשה עד שא"ל ראי מה אתה עושה י"ל הוי אמתלא אף דלשון הרי את מקודשת לי הוה חזקה שהבינה היינו כשאין טעם חשוב להקל בלא"ה משא"כ בנד"ז. וכ"מ בתשו' מהרמ"ל ססי' קל"ט מתשו' מיימוני סי' ג' שהביא דלסניף יש לצרף להאמינה כשאומרת שלא הבינה לה"ק אפי' הרי את מקודשת לי וכ"פ בש"ע סי' ל"ה ס"ט (ועי' רסי' כ"ז שלא הביא דעת תשו' מיי' וצריך לחלק דהכא לסניף כו'). כמו"כ כאן יש לצרף לסניף לענין שתיקותא דלאחר מ"מ. ומהרמ"ל ל"פ רק לגבי קדושין בשעת מ"מ אין להאמינה ודלא כתשו' אבוה דהש"ך שהביא עזר כנגדו. גם בכנה"ג סי' כ"ח בהגהת הטור סי' ל"ט כ' בשם מהרח"ש וז"ל אפי' למי שירצה להחמיר ולומר דבנתן לה כסף סתם ואח"כ פירש לה לקדושין ושתקה דהוה ספק מקודשת היכא דלא הביאה סימנין דאע"ג דיש לחוש ולומר שמא הביאה ונשרו מ"מ יש לספק שמא לא הגיעה לכלל שנותיה והיא קטנה ואין קבלת קדושין שלה כלום יש להקל לכ"ע הרח"ש בתשו' סי' ל"ו עכ"ל. וא"כ ה"נ יש לצרף הענין מה שתומ"י כשאמרו לה ראי שקדשך השליכתה כו'. ובתשו' אחת הארכתי בזה דזה חשוב צד להקל ממ"ש המרדכי בקדושין פרק האומר סי' תקל"א דאמרינן בכה"ג הוכיח סופו על תחלתו. ומ"מ אין צד זה שקול כמו הצד שבנדון דהרח"ש סי' ל"ו הנ"ל. (הג"ה. ובנדון שנשאלתי זה מחדש כענין הנ"ל וגם שלא נחקרו העדים כלל והדין מרומה די"א שעדי קדושין צריכים דו"ח וכ"ש כשהענין מרומה דלרוב הפוסקי' צריכה דו"ח וכיון שלא נחקרו העדים י"ל אין זה עדות כלל. א"כ בכה"ג נראה להקל. דצירוף שני טענות אלו מה שהשליכה אח"כ ושלא נחקרו העדים חשוב כצירוף של הרח"ש. עכ"ה). ובפקדון ותכ"ד אמר לה התקדשי כו' נראה ודאי לסמוך ע"ז כשהשליכה אחר שאמרו לה ראי כו'. ויש להעיר ממ"ש בתשו' דאמלין נידון שאף בקדושין דתכ"ד לאו כד"ד היינו בחזרה אבל נאמנת לפרש דבריה יעו"ש. א"כ שמא כמו"כ הכא בלאחר כ"ד:

קיצור. בתוכ"ד יש מקום להחמיר. ואם זרקתו אחר שאמרו לה העדים מה אתה עושה ונותנת אמתלא על שלא זרקה תיכף יש לצדד להקל. ואם גם לא נחקרו העדים ודאי יש להקל:

קיצור סעי' א'. מה שאוחזת הציפתא והארבע זוזי ואינה משלכת י"ל דהוה כמעשה וכמ"ש לקמן סעי' ג' ראיה ע"ז מהגמרא פ"ג דברכות (דף כ' ע"א) ורש"י שם. ועוד פוסקים וכ"כ המג"א בה' ציצית סי' י"ג סק"ח. אף שיש חולקים מ"מ הפוסקים פסקו כן. וכיון דהוה כאילו היא עושה מעשה ע"כ צריך תירוץ ע"ז סברה אי שדינא כדלקמן סעיף ב'.וגם צ"ל דאע"פ שאנו רואים שקיבלה הציפתא על דעת להתקדש לו. מ"מ אין זה גילוי דעת לקדושין שאח"כ ע"י הארבעה זוזי דשמא בינתיים נתחרטה וכמו דשדיך לא מהני בשתיקה דלאחר מתן מעות כמ"ש הב"ש סי' כ"ח ס"ק י"ג וצ"ע מזה על דברי הרא"ש פרק האיש מקדש סי' ז' שאם גילה דעתו כו'. ובפנ"י דף י"ג הקשה אמאי לא חשוב ספיקא. ותירץ דבעינן עדים על קדושין וכאן אין העדים יודעים שרצונה להתקדש לו. ותירוצו צ"ע הגם שלדברי תשו' מיימוני סי' א' סברתו אמת דס"ל בשני עדים שמעידים שזרק לה קדושין מרצונה והם מסופקים אם קרוב לה אם קרוב לו. חשוב כאילו אין כאן עדות על קדושין ולא הוי ספק קדושין. א"כ ה"נ כיון דליכא הוכחה דנתכוונה על קדושין דארבעה זוזי אין כאן עדות אבל בחמ"ח סי' למ"ד ס"ה סק"ח כ' דמלשון הש"ע נראה דלא ס"ל כן וכן הבית מאיר וסהמ"ק שם. והרמב"ם והרשב"א והש"ע שם ס"ל דנחשב ספק קדושין א"כ גם כאן א"א להעמיד תירוצו של הפנ"י. וצריך לחלק דשם שרצתה להתקדש בקדושין אלו איתרע החזקה שהיא בחזקת פנוי'. משא"כ הכא שהספק בעיקר ההתחלה אם נתרצית לקדושין אלו דארבעה זוזי. ויש ראיה לזה מדין דברים שבלב אינן דברים פ"ב דקדושין (דמ"ט סע"ב) ובכולם אע"פ שאמרה כו':

קיצור סעי' ב'. יש להקשות ממ"ש הרשב"א פ"ב דקדושין ד"נ דדברים שבלב הוו דברים כשאין סותרים אמרי פיו וא"כ ה"נ אם בלבה היתה להתקדש מאחר שקיבלה הציפתא תחלה להתקדש לו אמאי לא יהי' קדושין. וע"פ דברי הריב"ש בתשו' סי' קצ"ה שחילק בין נדרים שבינו לבין עצמו דאזלינן בתר כוונת הנודר ובין נשבע לחבירו דלא אזלינן בתר הדברים שבלב יש לחלק ג"כ בין מ"ש הרשב"א ובין ענין קדושין אע"ג דהריב"ש ר"ל רק דלא מהני הדברים שבלב לבטל הנדר מ"מ גבי קדושין דבעינן עדות ממש י"ל דלא מהני אפילו לקיים. ובעיקר דברי הרשב"א צ"ע איך נלמוד אם דברים שבלב מהני בתרומה שכמ"כ מהני בקדושין מאחר דבהדיא מבואר בגמרא בקדושין ר"פ האיש מקדש (דמ"א ע"ב) לחלק ביניהם בזה ממש כאמרם מה להנך (היינו תרומה וקדשים) שכן ישנם במחשבה. משמע לא בקדושין וגרושין ועיין פ"ג דשבועות דכ"ו ע"ב. ועיין בהרשב"א קדושין די"ג גבי יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי: