סימן נח

אסימן נח

הנה בשאלה זו יש ד' חקירות. א' אם חוששי' לשאלה בכל בגדיו כנד"ז. ב' אם סמכינן על טב"ע בבגדי' כיון שלא שבעתן העין של המעיד בארבע כנפות של הנהרג דמסתמא נושאין תחת בגדיו וכה"ג בכמה בגדים. ג' כיון כמה בגדים לא הי' הנהרג מלובש בהן רק מהם שנמצאו מונחים על גבו ומהם סמוכי' לו. ד' הטב"ע של כללות גופו שנמנו וגמרו שזהו בעלה של זו אם חזי לאצטרופי לסימן וטב"ע המלבושי' וגם האיג' והמעות שהוליך אם יש מזה עוד סניף להקל:

והנה מקודם צריך לחקור למ"ד דחוששין לשאלה אם הוא חששא דאוריי' או דרבנן דאת"ל דהוא רק דרבנן הי' נראה לסמוך להקל על דברי האומרים דל"ח לשאלה דבפלוגתא דרבוותא בעיגונא כשהפלוגתא הוא במידי דרבנן נ' ודאי להקל עי' ברמ"א סט"ו בהג"ה. ונראה לענ"ד דהוא חששא גמורה דאורייתא עד שאין כאן עדות כלל וכמו גופו דארוך וגוץ למ"ד סי' דאורייתא או כמו בסי"ב בגופו למ"ד סי' דרבנן שאין כאן עדות כלל. דאלת"ה אלא דשאלה הוי רק חומרא דרבנן אפי' להתיר דחיישינן לשאלה א"כ קשה לל"ל גופו דארוך וגוץ יתרץ גופו בסי"ב ואע"ג דסי"ב הם דאורייתא מ"מ החמירו רבנן באיסור א"א שלא לסמוך על סי"ב כמו שהחמירו לחוש לשאלה דאין לומר משום דלא החמירו לחוש לשאלה רק בסי"ב בבגדיו ואיכא תרתי זה אינו דכל הפוסקי' ס"ל לחוש לשאלה אף בטב"ע דכליו ואם זהו רק חששא דרבנן א"כ כמו כן ניחא להחמיר בסי"ב בגופו ומדהוצרך לומר גופו דארוך וגוץ מכלל דניחא לי' המשנה דאין מעידין מדאורייתא קאמר. וא"כ לפ"ז עכצ"ל חשש שאלה הוי ג"כ מדאורייתא וית' זה יותר ממ"ש בתשו' הריב"ש ססי' שע"ט וסוף סי' ש"פ גבי אין מעידין לאחר ג"י דאין מעידין משמע שאין כאן עדות כלל ובכל הני דקתני בהו במתניתין אין מעידין אין כאן עדות כלל כו'. וכן ההיא דאין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם אע"פ שיש סימני' בגופו ובכליו ג"כ מדאורייתא הוא ואם נשאת תצא כו' עכ"ל וע"ש דס"ל דהבא עליה בחטאת קאי ובני' בחזקת ממזרים. וא"כ לפ"ז יש עוד הכרח וראיה דלפי האוקימתא דכליו הוא משום דחיישינן לשאלה עכצ"ל דמשום חששא זו אין כאן עדות כלל כמו בסי"ב בגופו למ"ד סי' דרבנן וכמו בסי' גרועי' למ"ד סי' דאוריי' או כמו אשתהו יותר מג"י דאע"פ שרואין ומכירין אותו היטב בטב"ע בפ"פ עם החוטם וא"כ אינו אלא חששא שמא נשתנה וטועי' בו אפ"ה ס"ל להריב"ש דאין כאן עדות כלל והבא עליה בחטאת קאי וה"ה ודאי בטב"ע או בסי"מ בכליו למ"ד דחיישי' לשאלה ומש"ה הוא דתנן אין מעידין דמדתנן אין מעידין ס"ל להריב"ש דאין כאן עדות כלל ואע"פ שהריב"ש בביאורו שם הטעים למה אין מעידין בכליו ושאין כאן עדות כלל. ביאר משום דכליו מיירי בחיוורי וסומקי שאפי' נאמר סי' דאורייתא אין סימנים כאלו כלום. ולא ביאר דה"ה משום חששא דשאלה צ"ל משום דלקושטא דמלתא ס"ל להריב"ש כרבו הר"ן דלמסקנא ל"ח לשאלה כלל. וכמ"ש התוס' דלמסקנא ל"ח לשאלה וע"כ ביאר כליו בחיוורי וסומקי. אבל ודאי למ"ד בגמ' דטעם כליו משום דחיישי' לשאלה צ"ל שאין כאן עדות כלל. דאת"ל דלמ"ד דהטעם משום שאלה הא דתנן אין מעידין הוא רק מדרבנן א"כ מנ"ל להריב"ש דאין מעידין לאחר ג"י אין כאן עדות דאוריי' דילמא הוא כאין מעידין דכליו דהוא רק מדרבנן א"ו ס"ל להריב"ש דאין מעידין פי' שאין כאן שום עדות מדאורייתא כלל כמש"ש בפי' לכן לפי"ז ברור דלהאוקימתא בגמ' דאין מעידין בכליו הוא משום חשש שאלה ודאי אין כאן עדות כלל. וגם בזולת הראיה הנה הסברא נותנת ג"כ דחשש שאלה למאן דחייש לשאלה לא גריעא מאשתהי ג"י אע"פ שניכר היטב פ"פ עם החוטם בטב"ע ובכל גופו. ולהריב"ש אי"ז שום עדות כלל א"כ כמו"כ או כש"כ בטב"ע בבגדיו למ"ד דחיישי' לשאלה ואף לדברי הפוסקים דס"ל באין מעידין לאחר ג"י באם ניכר שאינו נתפח דהוא רק מדרבנן וכן במרה"צ ס"ק קט"ו הביא שיש חולקים על הריב"ש (וקושייתו יש ליישב דהריב"ש ס"ל כל"ב דפרק יש בכור) [מ"מ הכא יודו] מטעם הנ"ל דאל"כ ל"ל לדחוקי גופו דארוך וגוץ דהוא דוחק דסי' בגופו משמע כסימנים הנזכרים במשנה גבי אבידה בפ' א"מ דהוו סי"ב והל"ל דגם כאן מיירי באמת בסי"ב ועכ"ז אין מעידין משום חומר כרת כמו שהחמירו לחוש לשאלה א"ו ר"ל דהמשנה מיירי שאין סימנים שום עדות כלל ולא חומרא בלבד ולכן הוכרח לומר דמיירי בארוך וגוץ. א"כ כמ"כ כליו דחיישי' לשאלה היינו ג"כ שאין זה שום עדות מדאורייתא ועוד דאל"כ מאי פריך הש"ס ואי חיישי' לשאלה חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן, ומאי קשי' את"ל דאף אי חיישי' לשאלה היינו רק מדרבנן אבל מדאורייתא לא חיישי' לשאלה וחמור דמהדרינן בסימני אוכף היינו מדאוריי' ומדאורייתא הא ס"ל דבאמת לא חיישי' לשאלה רק מדרבנן חיישי' באיסור א"א ובאבידה לא החמירו כלל דממון נק' קל לגבי ערוה כמ"ש במשנה פט"ו דיבמות והיינו אפי' ממון דיש לו בעלים כ"ש אבידה כו' וא"כ מהו הקושיא היכא מהדרינן. ואף שבתשו' הר"ן סי' ל"ג כ' ואם כך אמרו בממון שהוא חמור לדבר הזה שאין מוציאין אותו מחזקתו הראשונה אלא בראי' ברורה עכ"ל. גם בתשו' הרא"ש כלל נ"ה סי' א' כ' ודאי בעדות עיגונא הי' לנו לקבל עדותן אך בהוצאת ממון צריך לדקדק עכ"ל. הנה דברי הרא"ש זהו בענין המעידין ובהמעידין ודאי יש להקל יותר בערווה מבעסק ממון שהרי בעדות ממון צריך שני עדים משא"כ בעדות אשה שמת בעלה נאמן עד א' א"כ בזה נק' ערוה קל לגבי ממון והוא סוף עדות שהקילו בו רבנן בעיגונא. אבל בגוף העדות דהיינו בעצם עדות המיתה או אפי' בהכרת המת לא אקילו רבנן כלל בעדות אשה יותר מבממון. ועי' מזה בשו"ת סדר אלי' רבא סי' ג' ודברי תשו' הר"ן סי' ל"ג דלא מיירי בהמעידין כ"א בהכרה שזהו בעלה של זו ובאמת צ"ע איך א' כ"ש בערוה שהיא קלה לדבר זה כו'. הלא נהפוך הוא. וכבר הקשה עליו בסדר אלי' רבא ד"ז וד"ח. ואף לפי תירוצו שם דס"ל כתי' השני פ' יש בכור ג"כ עכ"פ אינה קלה מממון ח"ו רק אפ"ל דלא אחמירו יותר וג"ז אינו מוכרח כלל. ועוד שרוב הפוסקי' תופסים כלישנא קמא דפ' יש בכור (דף מ"ו סע"ב) דללשון זה מוכרח דאחמירו טובא בהכרת המת יותר מבממון וא"כ מהו הקושי' אם חיישי' לשאלה בהכרת המת חמור בסימני אוכף היאך מהדרינן. א"ו משמע דאין מעידי' דכלים הוא מדאורייתא. וא"כ למ"ד דהוא משום דחיישי' לשאלה הוא מדאורייתא ומשום הכי פריך מחמור בסימני אוכף:

קיצור. מלשון אין מעידין משמע דחיישי' לשאלה מדאורייתא לפמ"ש הריב"ש סי' שע"ט וסי' ש"פ בפי' אין מעידין. ואף שיש חולקים על הריב"ש בדין אין מעידין אלא עד ג"י מ"מ הכא יש עוד ראי' דהוי דאורייתא מדפריך ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן:

בוכ"נ דעת התוס' והרמב"ן והרשב"א והר"ן דלמ"ד דחיישי' לשאלה הוא מדאורייתא. דהא התוספות ביבמות (דף ק"כ ע"ב) ד"ה כליו כ' וא"ת א"כ כו' וי"ל דפשיטא כו'. אבל קשה כו' נחוש לשאלה מן התורה עכ"ל באומרם אבל קשה ר"ל שזהו קושי' הש"ס נחוש לשאלה מה"ת. לפי"ז מבואר דס"ל להתוס' דחיישי' לשאלה היינו מן התורה דאם הוא רק מדרבנן משום איסור א"א א"כ איך יקשה הש"ס נחוש לשאלה מה"ת גבי חמור בסימני אוכף כיון דאפי' באיסור ערוה ל"ח לשאלה רק מדרבנן. א"ו פשוט דס"ל דחיישינן לשאלה היינו מדאורייתא. והנה כדבריהם מבואר בשט"מ פ"ב דב"מ בשם הרמב"ן והרשב"א והר"ן וז"ל בד"ה חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן ואיכא למידק אמאי לא אקשי לי' ממתני' דמצא פירות בכלי דהא כלי מושלי אינשי ואפ"ה קתני דמחזירין הפירות אגב הכלי וי"ל דדילמא לענין ממון תיקנו דלא נחוש לשאלה. ולפיכך מקשה מחמור בסי' אוכף דאוריי' דדרשינן מריבוי דחמור וכו' הרשב"א והר"ן וז"ל הרמב"ן ואיכא דקשיא לי' ליקשי ממתני' דקתני בהדי' מצא פירות בכלי וכו' ואיכא למימר מדרבנן היא ומדרבנן ל"ח לשאלה אבל בדאורייתא חיישי' עכ"ל וכ"ה בחידושי הר"ן דב"מ שנדפסו מחדש. הרי ס"ל דשאלה הוא חששא דאוריי' וכ"כ עוד התוס' ספ"ק דב"מ (דף כ' ע"ב) סד"ה מצא בחפיסא. דמשמע בדבריהם דחששא דשאלה למ"ד דחיישינן לשאלה הוא כדין סי"ב למ"ד סי' דרבנן דאין כאן עדות כלל מדאורייתא כמש"ל בשם הריב"ש רק בדברי הרא"ש שם פ"א דב"מ סי' נ' מדכ' ואפי' אי חיישי' לשאלה מדאורייתא משמע דספוקי מספקי לי' אי הוי החששא מדאוריי' או מדרבנן. וצ"ל משום אולי דומה לחששא דאין מעידין אחר ג"י. אכן באמת גם שם דעת רוב הפוסקים דהוי דאורייתא (והא דספק תוך ג' או לאחר ג' רבו המקילי' י"ל משום כשניכר היטב בפ"פ ולא נתפח הוא רגל"ד שהוא תוך ג' ובמ"א כתבתי עוד בזה לומר סברות בטעם קולא זו דספק שאינו נגד האומרים דבודאי לאחר ג' אין מעידין מדאורייתא וגבי סי"ב מ"ש בב"ש סי' י"ז סעי' כ"ד דהרי"ו בשם הרמ"ה כ' אם נשאת בסי"ב לא תצא י"ל הרמ"ה לשיטתי' עי' ב"ש סי' קס"ד סק"י דס"ל בספק שקול לא תצא הכא מספקא לי' שמא קיי"ל סי' דאוריי' ומ"מ הדין דסי' קס"ד הוא תמוה ומהרי"ט חלק אבן העזר סי' י"ח כ' ליישב) וכ"ש באין מעידין דכליו דמוכרח בגמ' ובתוס' ושא"פ דהוי דאוריי' כנ"ל ודומי' דכליו בחיוורי וסומקי וכ"כ מהרא"י סי' קס"א דהך חששא דשאלה דכליו חששא גמורה היא ולא מהני אפי' לצרף כו'. והביא ראי' ברורה לזה מדפריך הש"ס כו'. א"כ מאי פריך מגט נימא דהתם ה"ט משום דאיכא אומדנא אחרת שזה הגט של זה השליח הוא כיון שזה האיש שואל הגט ויודע שאבד הגט כו' עכ"ל ואי חששא דשאלה הוי רק מדרבנן לבד ודאי בצירוף אומדנא וחזקה כהנ"ל הי' לומר שלא לחוש לשאלה. א"ו דהוא מדאוריי' למ"ד דחיישי' לשאלה דלדידי' אין כאן עדות כלל וכמ"ש הריב"ש וא"כ ודאי לא מהני אפי' לצרף ומהרא"י לשיטתי' דס"ל דשני סי"ב אין מצטרפין להיות סי"מ למ"ד סי' בינונים הם דרבנן כמ"ש כמה אחרונים בשמו א"כ כמו"כ עדות כלים לא מצטרף וכמ"ש בנו של המ"ב בתשו' ב"ח החדשות סי' ס"ה בפי' דעת מהרא"י ע"ש דעכ"פ מבואר ממהרא"י דעדות כלי' למ"ד דחיישי' לשאלה לא עדיף מסי"ב בגופו למ"ד סי"ב דרבנן. ואפשר גרע מינייהו דהא סי"ב י"א דמצטרפין לדעת מהרא"י כמ"ש בתשו' מ"ב סי' ס"ג בדעת מהרא"י ובעדות כלי' ס"ל בפי' דלא מהני לצרף. וא"ת א"כ האחרונים דס"ל לשאלה דיחיד לא חיישי' ע"כ לא ס"ל כמהרא"י דהא גבי מצא גט הנ"ל שאלה דיחיד ואעפ"כ ס"ל למהרא"י בפשיטות דחיישי' לשאלה ע"ז יש להשיב דהם ס"ל כיון דאיכא מ"ד דס"ל ל"ח לשאלה כלל לכן אנן ל"ח לשאלה דיחיד ובאמת שזה אינו מוסכם כלל וכמ"ש מזה לקמן. אבל עכ"פ זה ברור דלמ"ד דחיישי' לשאלה הוא מה"ת וכן כ' בס' סדר אליהו (דף כ"ב ע"ד) וז"ל הא דחיישי' לשאלה מדאוריי' היא וכמ"ש התוס' בהדי' ע"ש ומש"ה פריך אם איתא דחיישי' לשאלה מה"ת א"כ יש לנו לומר בכל כלי שיש במינו חשש שאלה לא נסמוך על סימנים דיליה אף אם יהי' דבאותו נדון לא יש בו חשש שאלה זהו הנראה ריהטא דשמעתא עכ"ל. ור"ל דבזה מתורץ מה שמקשה הש"ס אי חיישי' לשאלה בכליו גבי עדות אשה שמת בעלה איך לא חיישי' לשאלה גבי גט במצאו קשור בכיס כו'. דלכאורה לא קרב זה אצל זה כלל דגבי מת הוא חששא גמורה משא"כ גבי גט דיש הוכחות רבות שלא הי' שאלה כמבואר בפני יהושע פ' אלו מציאות (דף כ"ז) באריכות. ובפסקי מהרא"י שם סי' קס"א בקצרה וע"ז נתכוין הסד"א לתרץ דכיון דחיישי' לשאלה מדאורייתא א"כ יש לנו לומר דכל כלי כו' כנ"ל. ולכן גם גבי גט יש לחוש עכ"פ. מבואר מדבריו ג"כ דפשיטא ליה דלמ"ד דמפרש המשנה כליו משום דחיישינן לשאלה הוא מה"ת:

קיצור. גם ראיה ע"ז מהתוס' יבמות (דק"כ ע"ב) והרמב"ן והרשב"א והר"ן הובאו בשט"מ פ' אלו מציאות (דכ"ז) ומפסקי מהרא"י סי' קס"א אפילו לפמ"ש בשמו בתשובת ב"ח החדשות סי' ס"ה מוכח דלא עדיפא מסי"ב למ"ד דסי"ב לאו דאורייתא. ולפמ"ש בשמו בתשובת מ"ב סי' ס"ג עכצ"ל דחששא דשאלה גריעא מסי"ב:

גגם כת"ר הביא ראיה נכונה לזה וז"ל דהא עיקר הא דדייקינן בריש סוגיא דסימנים דאורייתא ולא משני דשאני גבי עיגונא דאחמירו בה רבנן עכצ"ל משום דס"ל להס"ד דהש"ס דלא אחמירו רבנן אעיגונא אדאורייתא כתי' השני דפרק יש בכור א"כ כי קא משני דלא מהני סימני כליו היינו ע"כ מדאורייתא עכ"ל כת"ר. ויפה כוון. ומתאמרא משמיה דגברא רבא כוותיה בתשו' אאזמו"ר הגאון ז"ל שהאריך להוכיח דסוגיא זו אזלא כל"ב דפרק יש בכור וכן מוכח ג"כ מתשו' הריב"ש הנז"ל שפי' דכל הני דתנן בהו במתני' אין מעידין אין כאן עדות מדאורייתא וזהו כל"ב דפרק יש בכור. משא"כ לל"ק הרי בפדחת בלי חוטם הוי הכרה מדאורייתא רק מדרבנן החמירו. ובזה יסולק תמיהת המרה"צ ס"ק קט"ו על הריב"ש (וכנזכר אות א') וכ"ש למ"ד סיד"ר וסומכין ע"ז גם בעדות אשה ולא אחמירו כלל בדרבנן אע"ג דשכיח קצת סי"ב עכצ"ל דס"ל כל"ב הנ"ל והיינו דבהכרת המת לא החמירו טפי אדאורייתא וכיון דלדידיה אמרינן דמ"מ חיישינן לשאלה עכצ"ל שהיא דאורייתא דאם דאורייתא לא חיישינן כלל לשאלה מהי תיתי שיאמרו דאין מעידין כלל על כליו ומ"ט לא החמירו שלא לסמוך על סי"ב בגוף ואוקמוה אדאורייתא כן לא יחמירו בטב"ע או בסי"מ בכליו עכ"פ מצד חשש שאלה כיון דלא חיישינן לזה מדאורייתא א"ו צ"ל דלפ"ז מדאורייתא חיישינן לשאלה וכן לפ"ד קצת תשו' אחרונים אשר למ"ד סי' מדאורייתא חיישינן לשאלה כמוזכר בב"ש ס"ק ס"ט. וכדמשמע בגמרא דיבמות (ק"כ ב'). ולהך לישנא דאמרת סי' דאורייתא כו' כליו דחיישינן לשאלה. וכ"ה בפ' אלו מציאות (דכ"ז ע"ב) א"כ ודאי מדאורייתא חיישינן לשאלה ולא מדרבנן וצ"ל לפי"ז דחששא דשאלה גרועה גם מסי"ב מיהו ללישנא דסימנים דרבנן אע"ג דג"כ חיישינן לשאלה מה"ת אצ"ל דגרוע מסי"ב כ"א י"ל דה"ל כמו סי"ב דג"כ אינו כלום מדאורייתא ומ"ש רומע"ל דא"כ דחששא דשאלה הוא מה"ת א"כ צ"ל כי קא מרבה קרא חמור בסי' אוכף היינו אוכף דוקא דלא משיילי אינשי ולא מסתבר לאוקמא קרא דוקא באוכף והרי הרמב"ם כתב מרדעת ומרדעת לאו היינו אוכף. ותו דא"כ קרא ל"ל היינו שלמה ופשיטא דל"ח למיעוטא דמשיילי. א"ו פשיטא דקרא ודאי משמע דאתי לאשמועינן דל"ח לשאלה כלל וא"כ ה"ה גבי איסור עכ"ד. איני מבין דבריו דא"כ קושייתו היא על הגמרא דמתרץ דהקרא מיירי בכה"ג משום דאוכף לא מושלי אינשי וקושייתו על הרמב"ם כן הביא ג"כ בס' מהר"צ ס"ק פ"ז (דע"ג סע"ד) בשם תשובת נ"ב סי' ל"ב שדקדק בדברי הרמב"ם רפי"ד מהלכות גזילה ואבידה דהחליף לשון אוכף שבגמרא על מרדעת ע"כ שבא ללמדנו שלא חיישינן לשאלה כלל אפי' בכלים דמושלי כו'. אמנם נתן טעם משום שהרמב"ם פוסק כמ"ד סי' דרבנן ממילא קם דינא דלא חיישינן לשאלה. והמרה"צ השיגו יפה דהא סותר א"ע למ"ש שדעת הרמב"ם דמדינא קיי"ל סי' דאורייתא כו' ולכן תירץ הוא ז"ל ד' הרמב"ם בדרך אחר דמש"ה נקט הרמב"ם מרדעת דגבי אבידת ממון לכ"ע ל"ח לשאלה מתקנת חכמים כו' ע"ש באריכות. א"כ מדברי שניהם הנ"ב והמרה"צ למדנו דס"ל בפשיטות דלמ"ד בגמרא דחיישינן לשאלה הוא מה"ת וכמ"ש המרה"צ באריכות אמנם לענ"ד תירוצם בדברי הרמב"ם הוא דוחק קצת. ולע"ד יש תירוץ אחר מרווח על הרמב"ם ויבא לקמן אי"ה. ומ"ש כת"ר דא"כ קרא ל"ל היינו שלמה כו' י"ל דאע"ג דלא שיילי אינשי אוכף היינו ע"פ רוב אבל יוכל לפעמים שיזדמן שישאל אותם כגון אם חמורו של השואל שוה לחמורו של המשאיל דלא שייך הטעם דמסקיב ליה לחמרא וכה"ג כגון שנחוץ לו מאד הדבר וכ"ש לפמ"ש החמ"ח וב"ש דגם כיס וארנקי וטבעת עם שנזכר בהם טעם מוחלט דלא משיילי עכ"ז לפעמים יוכל להזדמן שישאלו אותם קמ"ל שלא נאמר דהך קצת מיעוטא דמשיילי מצטרף עם החששא שיש בעצם מהות הסי"ב דשכיחי קצת ועי"ז יהיה נגרע ערך ומהות הסי"ב ויהיה קרוב לסי' גרוע ואשכחן כה"ג דהמיעוט מצטרף לעוד דבר ומהני כמו במשנה רפ"ב דיבמות גבי יצאה מליאה חוששת ר' יהושע אומר אינה חוששת וטעמא דר"י משום סמוך מיעוטא דמפילות למחצה נקבות וה"ל רובא ועיין תוס' שם ע"ב ד"ה סיפא חזקה דיצאה מליאה איתרע לה חזקה כו'. א"כ אין הטעם דאינה חוששת לר"י רק משום סמוך מיעוטא דמפילות למחצה נקבות ועיין בחולין ס"פ בהמה המקשה אמרינן סמוך מיעוטא דנידמה למחצה דנקבות כו'. וכמ"כ סי"ב נמי לאו דבר ברור גמור הוא כטב"ע או סי"מ וה"א דניתי המיעוט דחששא דשאלה ויצטרף לגרוע הסמיכה על הסי"ב קמ"ל דל"ח לזה והיינו משום דמיעוטא לא מצטרף [רק] כל היכא דבלא"ה הוא ספק כמו מחצה נקבות כו' לר"י. משא"כ גבי סי"ב דסמכינן עלייהו מדאורייתא לא מצטרף המיעוט דמשיילי וא"כ קמ"ל הכתוב דבר גדול מה שלא היינו לומדים זה משלמה שיש סי' בגופה ממש. וא"כ שפיר י"ל דהכתוב אינו מרבה רק כלים דלא מושלי כאוכף ואפ"ה אצטרך קרא לרבויי. ועונ"ל ראיה דמצינו כמו"כ ממש גבי סי"ב דע"י איזה חששא קלה נגרע הסי"ב ממעלתו ולא חשוב עוד סי' אפי' לגבי אבידה וגם בפא"מ (דכ"ה ע"ב) גבי שלשה מטבעות שאם אינן עשויין כמגדלין אע"פ שהם זע"ז חיישינן שמא פחות מכאן היה ומאחר נפלו כאן מקצת א"נ בשתי נפילות נפלו ממנו ממש ומשמש בינתיים ואין לו בהם סי' מנין כמ"ש בשט"מ פ' א"מ שם (דנ"ט ע"א) בשם הרמב"ן והרי ודאי אין רגילות ששני בנ"א יאבדו חפץ א' זה כזה שניהם במקום א' ממש כמ"ש התוס' (דכ"ב סע"ב). וצ"ל דאע"פ שאין רגילות מ"מ גורע כח הסי"ב דמנין לפ"ד הרמב"ן. ואף שהרא"ש פי' הטעם בענין אחר ממש מ"מ כיון דחזינן דלהרמב"ן ע"י איזו חששא נגרע כח וערך הסי"ב ולא מהדרינן האבידה על ידו א"כ ודאי דצריך קרא לריבויי דל"ח לשאלה אף בכלים דלא מושלי ושלא יהיה נגרע כח הסי"ב עי"ז כנ"ל:

קיצור. מה שהקשה מע"ל דא"כ דחיישינן לשאלה מדאורייתא וחמור בסי' אוכף משום דאוכף לא מושלי אינשי א"כ למה צריך קרא ע"ז והתירוץ כדי שלא נחשוב שיצטרף החששא דילמא השאיל לחששא דסי"ב ויבטל כח הסי"ב קמ"ל דלא:

דעוד כתב כת"ר לצדד דשאלה הוא רק חששא דרבנן והוא שהקדים דהנך ב' תי' הא' דחיישינן לשאלה. והב' בחיוורי וסומקי אזלא לב' תי' דפ' יש בכור לל"ק דמדאורייתא סגי בפ"פ בלי חוטם ומדרבנן החמירו במשנה זו דאין מעידים אלא על פ"פ עם החוטם והיה הקושיא לפ"ז למה החמירו אפילו יש ג"כ סי' אם סי' מדאורייתא (דאם סי' דרבנן שפיר ניחא דהחמירו אפילו בדרבנן גבי עיגונא בתח"ע משא"כ אם סיד"א ה"ל תרי חומרי) ולל"ב דאין מעידין אלא על פ"פ עם החוטם הוא מדאורייתא א"כ הקושיא כיון דלל"ב זה דפי"ב לא החמירו גם בתח"ע א"כ למה החמירו שלא לסמוך על סי"ב אם סי' דאורייתא וע"ז תי' ב' תי' הא' דחיישינן לשאלה מדרבנן והוא תי' לל"ב הנ"ל ואע"ג דלל"ב זה לא אחמירו רבנן בתח"ע מ"מ חששא דשאלה שאני אע"ג דהיא רק מדרבנן מ"מ כיון דחומרא דשאלה חוששין אף גבי גט ובכל האיסורים ממילא דיש לחוש גם בעיגונא. אמנם לל"ק דפי"ב אין תי' זה מספיק דתרי חומרי הוא כיון דבלא"ה אין כאן רק איסור מדרבנן למה יחושו לשאלה מש"ה הוצרך לומר כליו בחיוורי וסומקי ומזה יצא לו דצריך לומר דחששא דשאלה הוי רק דרבנן וע"כ לא די לו בתי' דשאלה לל"ק דפי"ב והוכרח לומר כליו בחיוורי וסומקי אבל אל"כ יהיה קשה קושיית הב"ח סי' פ"ו ל"ל לחדושי חששא דשאלה ואם שאלה חששא פשוטה היא לל"ל אח"כ בחיוורי וסומקי כו'. ואני שמעתי ולא אבין דהא אפילו אי שאלה הוי רק חששא דרבנן היה יכול להיות התי' זה טוב גם לל"ק דפי"ב דהא מצינו דחוששין לשאלה גבי גט אפילו בחששא דרבנן דהיינו אפילו לא הוחזקו שני יב"ש דכתבו התוס' ספ"ק דב"מ דאף בלי שום סי' לא חיישינן אלא מדרבנן אעפ"כ בעינן שלא יהיה חששא דשאלה כמ"ש בטוש"ע סי' קל"ב ואע"פ דהתם בלא"ה ג"כ החששא דשאלה רחוקה יותר מבמיתה דה"ל שאלה דיחיד ועוד טעמים כמ"ש בפנ"י פ' א"מ (דכ"ז). וא"כ לל"ק דבעיגונא ג"כ אחמירו רבנן בהכרת המת ודאי דכ"ש יש לחוש לשאלה אפילו בדרבנן במכש"כ מגט (וכ"ה באמת דעת רמ"א סל"ב דחיישינן לשאלה במשאל"ס דרבנן א"ל כשראוהו שנטבע בבגדיו אלו והחמ"ח והב"ש החמירו שם אפילו בכה"ג). וא"כ לכת"ר מי ניחא למה צריך לומר ואבע"א בחיוורי וסומקי (ומה שהביא כת"ר ראיה דבדרבנן ל"ח לשאלה מהא דפרק א"מ בא ישראל ונתן בה סי' מותרת בשתי' למוצאה הוא תמוה דהתם ה"ל כלים דלא מושלי שישראל לא ישאיל כלי כשר לעע"א שישים בו יי"נ). גם מ"ש לל"ב פי"ב מתרץ דחיישינן לשאלה ומדרבנן ג"כ א"נ כלל דממ"נ כיון דלא החמירו בהכרת המת לל"ב זה למה יחושו לשאלה את"ל דמדאורייתא לא חיישינן לשאלה ומ"ש מסי"ב בגופו לא החמירו לל"ב זה את"ל סימני' דאורייתא עד שהוצרך לומר גופו דארוך וגוץ כו' ומ"ש משום דמצינו כמו"כ בגט לא נזכר בשום מקום חששא זו במשנה וברייתא כ"א אדרבה אחר שתי' וחידש דחיישינן לשאלה הקשה מצאו קשור בכיס היאך מהדרינן אבל לא נמצא בשום מקום דחיישינן לשאלה גבי גט עד שמזה יכריח לחוש לשאלה בעיגונא כו'. א"ו לל"ב דפי"ב דלא אחמירו כלל בהכרת המת ואפ"ה חוששין לשאלה עכצ"ל דהוא חששא דאורייתא ומה שאח"כ חזר בו הש"ס מתי' זה ותי' כליו בחיוורי וסומקי י"ל שבתחלה תירץ דחיישינן לשאלה משום דתי' זה טוב יותר דהא לתי' כליו בחיוורי וסומקי הוי זו ואצ"ל זו דאתיא במכש"כ מארוך וגוץ דגופו. ומ"ש מע"ל דאדרבה בגופו י"ל משום סי' עשוי' להשתנות לאח"מ משא"כ [בכלים] ז"א דארוך וגוץ דגופו אינו משתנה לאח"מ וא"כ כש"כ חיוורי וסומקי דכליו דאין מעידין וא"כ ה"ל זו ואצל"ז (או ר"ל אפי' יש סי' דארוך וגוץ בגופו וגם סימנים חיוורי וסומקי דכלים) מש"ה תי' כלי' דחיישינן לשאלה ולכן אפילו סי"ב לא מהני ואפילו סי"מ לא מהני ומה שאח"כ חזר בו מתי' זה היינו משום דבאמת נראה לו יותר דל"ח לשאלה וכמ"ש התוס' דלמסקנא ל"ח לשאלה והיינו למ"ד סיד"א דוקא דכיון דסומך אסי"ב ואע"ג דשכיחי קצת עכצ"ל דלא אזיל בתר חששא כמו"כ י"ל יותר דלא אזיל ג"כ בתר חששא דשאלה והוצרך לומר כליו בחיוורי וסומקי ור"ל אפי' יש סי' כאלו ג"כ בגופו כנ"ל. אבל לשאלה ל"ח כלל דלא אזיל בתר חששות כמו דלא חייש בסי"ב בגופו דילמא אתרמי סי' כסי'. אבל מעיקרא דתי' דחיישינן לשאלה היינו ודאי מדאורייתא. ונמצא עלה בידינו (דאי) דלא חיישינן כלל לשאלה אבל אי חיישינן כתי' הש"ס תחלה היינו ודאי מדאורייתא דאין כאן עדות כלל:

קיצור. וישוב למה תי' הש"ס תחלה כליו דחיישינן לשאלה ואח"כ חזר בו ותי' כליו בחיוורי וסומקי:

המיהו כ"ז הוא לתי' ראשון דכליו משום דחיישינן לשאלה אבל לאחר דמסיק ואב"א כליו בחיוורי וסומקי י"ל דחזר בו מתי' ראשון ולא חיישינן לשאלה כלל וכ"כ התוס' והריטב"א והנ"י וכ"כ הר"ן פ"ב דב"מ (דכ"ז) בשם י"א דל"ח לשאלה כלל. וכ"מ מד' הר"ן פ"ג דגיטין ובחי' הרמב"ן שם כהובא בס' מרה"צ סעיף כ"ד ס"ק פ"ז. והרב"י כתב דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דחיישינן לשאלה ולכן דחה דעת הר"ן ונ"י מהלכה והושג ע"ז מגדולי האחרונים מוהרי"ט בתשו' ח"א סי' קל"ט ומוהרח"ש ובתשו' ג"ב סי' כ"א ובתשו' מוהר"י הלוי אחי הט"ז סי' ט"ז והש"ך בח"מ סי' ס"ה והסד"א כולם כא' עונים שאין מדברי הרי"ף והרמב"ם הוכחה דחיישינן לשאלה. ומ"מ למעשה לא הקילו נגד הב"י שפסק דחיישינן לשאלה ומהרא"י החמיר בזה ביותר כנ"ל וכ"פ הרא"ש ועוד פוסקים ראשונים. ולפענ"ד דלדינא י"ל שאין מחלוקת בין הפוסקים הרא"ש והתוס' להרי"ף ורמב"ם לפ"ד הב"י כי הנה לכאורה תמוה מנ"ל להתוס' דלמסקנא קיי"ל כהך תירוצא דכליו בחיוורי וסומקי הלא בכל מקום שנאמרו ב' תי' בש"ס קיי"ל בשל תו' הלך אחר המחמיר עי' בתוס' פ"ק דע"א (ד"ז ע"א) ובכללים שבסוף ספר גט פשוט סי' ז' דלא שנא אם אי' בל' איכא דאמרי או אב"א להרי"ף והרמב"ם קיי"ל כא"ד ואב"א ולתוס' פ"ק דע"א אינו כן וא"כ איך כתב כאן התוס' בפשיטות הפך שיטתם וגם איך הרי"ף והרמב"ם לפ"ד הב"ח והב"י יסברו הפך זה ממנהגם לפסוק כל"ב. ומה גם בעיגונא גופא גבי ואב"א כל היכא דאתא ע"א כשר מעיקרא אפי' מאה נשים כע"א דמיין שנזכר בגמרא פט"ו דיבמות (דקי"ז) כתב הרב"י בשם הרי"ף והרמב"ם דהלכתא כאב"א משום דבתרא היא. ולמה כאן פשיטא להרב"י להפך שלא לפסוק כהאב"א כליו בחיוורי וסומקי לכן נלע"ד דהתוס' שכתבו כאן דהמסקנא דל"ח לשאלה הוא משום דנראה להם כן מצד הסברא למ"ד סי' דאורייתא דכל השקלא וטריא שבגמרא כאן אם כליו משום דחיישינן לשאלה או בחיוורי וסומקי הוא למ"ד סימנים דאורייתא דלדידיה אין דרך לפרש המשנה אלא באחת משתי אלה או טעם כליו דלא מהני הוא משום דחיישינן לשאלה או דמיירי בחיוורי וסומקי ולדידיה נ' להם דוחק לומר דאזיל בתר חששא וחייש לשאלה דאע"ג דיכול להיות מציאות חשש זה מ"מ אינו חשש קרוב יותר מעצם החשש שיש בסי"ב בגופו דאם תזיל בתר חששא יש לחוש דאתרמו סי' כסימנים ובאמת אינו בעל אשה זו דהרי סי"ב שכיחא קצת והרי מאן דס"ל סיד"א אינו חושש לזה וסומך ע"ז להתיר אשה ולא אזיל בתר חששא אלא בתר חזקה ר"ל כיון שהוחזק שבעל אשה זו נאבד ונתעלם מן העין והיה ידוע בסי' אלו ונמצא כן במת הנמצא ולא הוחזק שנאבד אחר בסי"ב אלו מחזקינן שזהו בעל האשה ולא אזיל בתר חששות כמו"כ אין לחוש לשאלה שכיון שידוע והוחזק בעל האשה זו בכלים אלו שיש בהן טב"ע שהיה מלובש בהן ונאבד ונתעלם מן העין. ונמצא כן כלים אלו ממש במת הנמצא מהכ"ת נחוש אולי השאיל הכלים לאחר. חשש זה אינו קרוב יותר מחשש דאתרמי סי"ב כסי"ב ואדרבה כאן י"ל עליך הראיה שנעשה מעשה השאלה. משא"כ גבי סי' כסימנים לא שייך לומר כן דהא שכיחי קצת ואצ"ל שנעשה מעשה ולכן י"א דאפי' אי סי' דרבנן מ"מ ל"ח לשאלה. וזהו דעת הרמב"ן פ"ג דגיטין. אבל נקוט מיהא פלגא דלמ"ד סי' דאורייתא ולא חיישינן לחששות ודאי דאין לחוש כן לשאלה. וא"כ כיון דהני ב' לישני בגמרא אי חיישי לשאלה אי לא נאמרו הכל למ"ד סי' דאורייתא מש"ה ס"ל להתוס' עיקר כל"ב דל"ח לשאלה דסברא זו הכרחית ומסתברא יותר למ"ד סיד"א וע"ז י"ל דגם הרב"י בשם הרי"ף ורמב"ם אינו חולק כלל דלמ"ד סיד"א ל"ח לשאלה כהאב"א דהא הרי"ף והרמב"ם פוסקים בלא"ה כהאב"א. אך לדינא ס"ל להרב"י דהרי"ף ורמב"ם ס"ל דחוששין לשאלה והיינו למ"ד סי' [לאו] דאורייתא דכיון דלא סמכינן אסי"ב אע"ג דסמכינן עלייהו באבידה מ"מ הכא לא סמכינן עלייהו כלל ואע"ג דהוחזק בעל האשה זו שנאבד ונתעלם בסי"ב אלו בגופו ולא הוחזק שנפקד איש אחר זולתו כלל ונמצא מת בסי"ב דהיה לנו ליזיל בתר חזקה להחזיקם בבעל אשה זו מ"מ לא סמכינן ע"ז כלל וכלל ואזלינן בתר חששא לומר שאין זה בעל אשה זו כלל רק אחר ואתרמי סי"ב כסי"ב כמו"כ ראוי וסברא גדולה היא שלא לסמוך כלל על סי' כליו או טב"ע דכליו משום שיש ג"כ חששא דשאלה וע"ז אפשר שאין התוספות חולקים כלל דמ"ש התוס' דלמסקנא ל"ח לשאלה היינו למ"ד סיד"א דכל השקלא וטריא הוא אליביה והמסקנא הוא דל"ח לשאלה. אבל למ"ד סי' דרבנן יוכל להיות דחיישינן לשאלה ותדע דלמ"ד סי' דרבנן ואפילו סי"מ לא כתיבי בפי' בקרא אלא הא דמהני הוא מצד הסברא כמ"ש הש"ך בח"מ סי' רס"ז סק"ז וכ"מ מפירש"י בגיטין (דכ"ז ע"ב) במ"ש אין עדות ברורה מזו. דאיך היא ברורה כיון שיש לחוש שהשאיל בגדיו לאחר ואחר הוא זה לא הוא. ובשט"מ פ"ב דב"מ כתב בשם הראב"ד ג"כ דאי סי' דרבנן הוא הא דמחזירין גט ע"י סי"מ וכן במיתת האיש הוא ג"כ מתקנת חכמים כו' ע"ש. והיינו כמ"ש הש"ך וכ"נ ודאי דעת התוס' ספ"ק דב"מ (ד"כ ע"ב) סד"ה מצא בחפיסה דחיישינן לשאלה גבי מיתת האיש וגט מד"ס ולא חיישינן לשאלה לשמא השאיל לאחר ואותו הניח בו שטרות דהכי תקנו רבנן דל"ח כמו שתיקנו להחזיר אבידה בסי' שאינו מובהק אפי' סימנים לאו דאורייתא עכ"ל וקשה דהא ביבמות כתבו התוס' דלמסקנא ל"ח לשאלה כלל א"כ למה לא כתבו גם כאן כן או עכ"פ בדרך ועוד י"ל דבאמת ל"ח לשאלה כלל ואפי' בגט ומיתת הבעל. א"ו מ"ש בסוף יבמות דלמסקנא ל"ח לשאלה הוא רק למ"ד סיד"א. משא"כ למ"ד סי' לאו דאורייתא כמ"ש בפי' כמו שתקנו כו' אפי' סי' לאו דאורייתא ומש"ה הוצרכו לומר דהא דל"ח הכא גבי אבידה לשאלה הוא דהכי תיקון רבנן כו'. הרי ס"ל דחששא דשאלה וחששא דאתרמי סי"ב שניהם עומדים על פלס ומשקל ומדריגה אחד. וא"כ באיסור א"א דלא תקינו לסמוך על סי"ב כמו"כ ודאי לא תיקון שלא לחוש לשאלה. וכ"מ דעת התוס' (דכ"ח ע"א) שהקשה בפשיטות שנחוש לשאלה כו' ולא כתב כלל דלמסקנא ניחא דל"ח לשאלה והוכיח מזה מהרש"ח הובא בסד"א דכ"ג א' דהתוס' ס"ל דחיישינן לשאלה וא"ש לפמ"ש הריטב"א שפסק סוף יבמות בלשון הלכתא דל"ח לשאלה היינו משום שפסק שם ג"כ דסי' דאורייתא כמ"ש שם בחידושיו ובשט"מ פ"ב דב"מ בשמו ולמ"ד סיד"א ודאי המסקנא דל"ח לשאלה:

קיצור. מ"ש התוס' דלמסקנא ל"ח לשאלה היינו למ"ד סיד"א דכמו דלא חיישינן דאתרמי סי' כסי' כמ"כ ל"ח לשאלה אבל למ"ד סי' לאו דאורייתא ואזיל בתר חששא מדאורייתא כמו"כ יש לחוש לשאלה ג"כ מדאורייתא:

וונלע"ד שכן נראה דעת הרי"ף והרמב"ם. דהא הרמב"ם פ"ג מה"ג סתר הדרך שאין מעידין רק על פ"פ עם החוטם ולא נזכר כלל דמעידין אפילו ע"י סי"מ בגופו. לכן י"א דבאמת לא מהני לדידהו שום סי' זולת טב"ע וכ"מ בב"י סי' י"ז ובק"ע סעיף צ' אלא דהאחרונים הוכיחו מדבריהם דמהני סי"מ וכמו דמהני בגט בנקב בצד אות פלוני גם מדכתב הרי"ף שומא לאו סי"מ מכלל דסי"מ מהני מ"מ די לבא מן הדין להיות כנדון גבי גט לא נזכר בגמרא רק סי' בגוף הגט וה"ה במיתת הבעל משמע אבל כליו אינו עדות גמור (וגם גמרא סוף יבמות דמשמע שם דס"ל דמסקנת הגמ' כתי' דכליו בחיוורי וסומקי ולא משום שאלה א"ש לפי הנ"ל דודאי כך המסקנא למ"ד סי' דאורייתא ובנדון שלו בלא"ה ליכא חששא דשאלה כמ"ש הב"י והובא בתשובת ב"ח החדשות ססי' ס"ה וי"ל שגם המר' לא חשש לשאלה מה"ט רק שהביא דסמכינן על סי' זה שנשלח ע"י ר' ליט' דלא גרע מסי' דסומכין עליו וא"צ להיות פ"פ עם החוטם דוקא וצ"ע) ועפ"ז יתיישב מה שבסוגיא דפא"מ (דכ"ז ב') סידר הקושיא ואי ס"ד דחיישינן לשאלה אחר שתי' כליו בחיוורי וסומקי שהאריך בזה הב"ח בתשו' סי' פ"ו להוכיח דגם לפי' התי' דכליו בחיוורי וסומקי עכ"ז זה המתרץ ג"כ סובר דחיישינן לשאלה. ובאמת זה דוחק עצום דמ"ש בחיוורי וסומקי מיירי בכליו שאין דרכם להשאיל הוא דוחק גדול דכליו אלו ר"ל מלבושיו כמ"ש בגופו ובכליו דר"ל שלובש בהן ואם הני אין דרכם להשאיל א"כ ממילא בטלה חששא דשאלה. אבל לפמ"ש א"ש דבסוגיא דב"מ איבעי' לן אי סי' דאורייתא אי לאו דאורייתא ולא איפשיטא ע"כ מתחלה שרצה לפשוט מהמשנה דיבמות דסי' לאו דאורייתא דחה די"ל סיד"א וגופו דארוך וגוץ וכליו אי דחיישינן לשאלה או בחיוורי וסומקי וכן המסקנא ביבמות למ"ד זה סיד"א בכליו בחוורי וסומקי ומ"מ מקשה אח"כ ואי ס"ד דחיישינן לשאלה היינו למ"ד סי' לאו דאורייתא ומאחר שהש"ס גילה לנו דשייך ויש מציאות לחששא דשאלה ממילא מובן דלמ"ד סי' לאו דאורייתא ומחמיר בהכרה כמו"כ יש לו לחוש לשאלה ולכן פריך ואס"ד כו' ואינו למ"ד סיד"א משא"כ ביבמות דהשקלא וטריא הוא למ"ד סיד"א איך לפרש המשנה ולדידיה ודאי המסקנא דל"ח לשאלה ואינו מפרש כליו דמשנה משום חשש שאלה. וגם מ"ד סי' לאו דאורייתא י"ל שמפרש ג"כ כליו משום סיד"ר. אלא דלקושטא דמילתא ס"ל מבחוץ דאפי' טב"ע דכליו לא מהני כיון דחיישינן לשאלה וא"צ ע"ז הוכחה כלל ולא כמ"ש המרה"צ מהי תיתי להחמיר דאדרבה מהי תיתי להקל מאחר דמחמרינן בהכרה ובעי סי"מ דה"ל כעדות ברורה כנ"ל ובהכר' כליו אין שייך כלל לומר שזהו עדות ברורה כיון דשייך שאלה. מיהו בלא"ה אפשר לתרץ דאפי' את"ל דפריך בפא"מ ואס"ד דחיישינן לשאלה למ"ד סיד"א י"ל דסידר זה אחר ואב"א כליו בחיוורי וסומקי דאם היה מקשה מקודם ממצאו קשור בכיס כו' או שנמצא בין כליו ואח"כ היה מתרץ ואב"א כליו בחיוורי וסומקי היה הלשון משמע דמתרץ על נמצא בין כליו ולא על בגופו ובכליו שבמשנה משו"ה סידר ואיב"א בכליו בחיוורי וסומקי קודם מצאו קשור כו' בין כליו. משא"כ ביבמות דאין מזכיר שם (דקכ"ב ע"ב) או שנמצא בין כליו. ע"כ מסדר האב"א אחר מצאו קשור כו' להורות דהמסקנא כך דל"ח לשאלה:

קיצור (שכ"ד הרי"ף והרמב"ם ויישוב קושית הב"ח בתשו' סי' פ"ו למה סידר הש"ס קושייתו ואי ס"ד דחיישינן לשאלה אחר שתי' כליו בחיוורי וסומקי):

זועפ"ז א"ש הא דהשמיטו הרי"ף ברייתא דמצאו קשור ועי' תשובת ג"ב סימן כ"א שהכריח מזה דס"ל דל"ח לשאלה. דאלת"ה ה"ל להשמיענו דבהנך ל"ח לשאלה דאין יוצא ממ"ש מצא בחפיסה כו' דהתם צ"ל דמיירי שידע שלא השאילו משא"כ בכיס וארנקי וטבעת א"צ לידע כו'. ואף על פי שי"ל דס"ל להרי"ף דבמצאו בעצמו ליכא חשש שאלה והש"ס היה סבור דבמצאו בכיס מיירי שאחר מצאו ומחזיר לשליח ע"י סי' שאומר על הכיס דסיד"א. משא"כ להמ"ד סי' לאו דאורייתא וצ"ל דהוא בעצמו מצא א"כ ליכא תו חששא דשאלה ג"כ מ"מ הרי ברש"י ביבמות ותוס' ב"מ (כ"ז ב') משמע אפי' מצאו בעצמו שייך חששא דשאלה (ומהרש"א בב"מ שם לא כתב כן בדעת התוס') ומצאו בחפיסה היינו דיודע ברור שלא השאיל. והרי"ף מסתמא לא פליג ע"ז. א"כ הי' צריך הרי"ף להשמיענו דין מצא קשור בכיס כו' דל"ח לשאלה אלא עכצ"ל דס"ל דל"ח לשאלה כלל. זהו תוכן דבריו. ואני בעניי כתבתי כבר הנלע"ד דצדקו יותר ד' הרב"י בהבנת ד' הרי"ף והרמב"ם לדינא דלמ"ד סי' לאו דאוריי' אין לסמוך על כליו כלל. וליישב מה שהשמיטו הברייתא דמצאו קשור בכיס נ' משום דודאי אפי' אם חיישינן לשאלה גבי כליו דמת מ"מ לא קרב זה אל זה כלל למצאו קשור בכיס כו' דהתם החשש שאלה רחוק במאד מאד אפי' במצאו אחר כמ"ש הפנ"י בב"מ (דכ"ז) כיון שזה האיש שואל גט וידעינן שאבד גט כו'. ונמצא הגט בחפיסה שלו איך נחוש שאחר ששמו כשמו אבד גט בחפיסה של זה. וה"ז חששא רחוקה יותר משאלה דיחיד שבמיתה דכאן בגט נוסף ע"ז הא דידעינן שזה האיש אבד גט בודאי כו'. וגם נוסף ע"ז הא דזה השליח צווח ככרוכיא שלא השאיל חפיסה שלו לאחר י"ל שנא' ע"ז דאינו אלא גילוי מילתא בעלמא כיון דבלא"ה נמי אינם תופסים שהוא כך כו' עי' תשב"ץ ח"א סי' פ"ג ועי' תוס' גיטין (כ"ז ב') דלא חשדינן ליה למשקר במזיד כו' והרמב"ן ס"ל דאינו נחשד כלל ע"ש. משא"כ גבי חשש שאלה בכליו דמת דהתם הוא חששא גמורה וקרובה דאין שם רגלים לדבר והוכחות שלא השאיל כמו בגט לא מיני' ולא מקצתי' וכש"כ את"ל דבגט מיירי במצאו בעצמו וחיישי' שמא השאיל ושכח כו' דלשכחה י"ל דל"ח כלל כמו שהוכיחו בתבואות שור בי"ד סי' י"ח סקכ"ט. אלא דמעיקרא למ"ד סיד"א יהי' מוכרח לפרש המשנה דאין מעידין על סימני כליו דהוא משום דחיישי' לשאלה ומשום חששא זו אין מעידין מדאוריי' כלל א"כ כיון שמבואר בפי' המשנה דחיישי' לשאלה מדאוריי' משו"ה נופל הקושי' אבריי' דמצאו קשור בכיס כו' אע"ג דשם יותר רחוק החשש שאלה מ"מ מנ"ל להקל בפשיטות נגד המשנה המפורשת דאולי גם בגט יש לחוש אף שהחשש רחוק יותר ועמש"ל בשם הסד"א. משא"כ להמסקנא דהמשנה מיירי בחיוורי וסומקי ואין הכרח כלל לומר שמפורש החשש שאלה במשנה וכ"ש למ"ד סי' לאו דאוריי' קרוב יותר לומר שאין מפורש החשש שאלה במשנה וכליו י"ל דמיירי בסי"ב וא"צ לדחוק בחיוורי וסומקי וא"כ אף שמסברא נ' לנו דחיישי' לשאלה בבגדי המת ולא סמכינן ע"ז כלל כמו דלא סמכינן על סי"ב בגופו אכן כיון שאין הכרח לומר שזה מפורש בהמשנה אין שייך להקשות אבריי' דמצאו קשור בכיס כו' דכיון דמסברא הוא החשש שאלה א"כ היינו דוקא גבי בגדי המת דהוא חששא גמורה משא"כ גבי גט שמצאו בעצמו קשור בכיס כו' הסברא נותנת להפך שאין שום מקום לחוש לחששות רחוקות ביותר עד שאח"כ יוכל ליפול החשש שאלה. עי' פנ"י שם ואם נחוש לחששות כאלה אף על סי' בגופו יכול ליפול חששא. ולכן נ' להו דלמסקנא אין שייך כלל חשש שאלה גבי מצאו קשור בכיס כו' ולאו דוקא בכיס אלא ה"ה בחפיסה כו'. ובזה יתורץ לן שבתשו' ג"ב סי' כ"א הביא ראיה מד' הרא"ש פ"ג דגיטין והמרדכי שם סי' שנ"ח שנ"ט שהביאו דין מצאו בחפיסה ומכיריו ולא התנו שיודע שלא השאיל שמע מינה דס"ל דל"ח לשאלה כלל ובאמת א"א לומר כן דא"כ יהי' הרא"ש סותר א"ע למ"ש בתשו' ובפסקיו ספ"ק דב"מ סי' נ' דחיישי' לשאלה אבל לפמ"ש א"ש דלפי המסקנא במצאו בעצמו לכ"ע ל"ח לשאלה כלל דלשכחה ל"ח וא"צ שיאמר שיודע ברור שלא השאיל רק כל שאינו זכור שהשאיל ל"ח כו' ואפי' במצאו אחר י"ל דהשליח נאמן כנ"ל. ובמ"א כתבתי עוד מנדון הבריי' דמצאו קשור בכיס בתשו' המתחלת בדין שאלה דיחיד:

קיצור. שלפ"ז יתיישב בטוב קושי' הפנ"י בתשובת גאוני בתראי סי' כ"א למה השמיטו הרי"ף והרמב"ם ברייתא דמצאו קשור כו':

חובזה יתיישב ג"כ מ"ש הרמב"ם פי"ד מה' גזילה חמור בסי' מרדעת ולא נקט אוכף והיינו דס"ל דמדאורייתא א"ח לשאלה גבי אבידה וזה משום דס"ל שם פי"ג דסי"ב הם מדאורייתא גבי אבידה כמ"ש הה"מ שם וכבר נת' דלמ"ד סיד"א ל"ח לשאלה לפי המסקנא. ולכן א"צ לתירוץ דלא משיילי אינשי אוכף אכן גבי איסור א"א דפסק דאין סומכין על סי"ב כלל והיינו כמ"ד סי' לאו דאורייתא (והוא ע"ד הלכה כר' יהודה בשבת וכר' יוסי בתרומה הנזכר סוף פרק במה מדליקין דפי' הלכה היינו שבשבת תפסו ממש כדעת ריה"ו ומתחלת ביה"ש שלו חשבוהו לספק של תו' ולא לס"ס כו'. ותדע דלכן פסק הרי"ף ז"ל כרבה משום דספק דאורייתא לחומרא וקשה הלא יש כאן שלשה ספיקות דהא ביה"ש עצמו הוא ספק ועוד ספק שני שמא הלכה כר"י דס"ל דהוא עדיין יום ואינו ביה"ש כלל. ספק ג' שמא אין הלכה כרבה ואפילו לר"י יום הוא וא"כ איך פשיטא לי' להחמיר כ"כ כיון דג' ספיקות לקולא. א"ו צ"ל דכיון דאמרו בגמ' הלכה כריה"ו. נתכוונו שלהחמיר בכניס' שבת יש להתנהג כאילו הלכה ממש כריה"ו ואין לעשות ספק מחמת דברי ר' יוסי. ולהיפוך גבי מוצאי שבת או בתרומה יש לתפוס כאילו הלכה ברורה כר' יוסי כו'. ועד"ז פסק הרמב"ם גבי אבידה כמ"ד סיד"א ולא לחוש כלל למ"ד סימנים דרבנן משום דכך משמע סברת הגמרא גבי אבידה בפ' א"מ כמ"ש הה"מ פי"ג מה' גזילה ואבידה ולהיפוך גבי איסור ערוה פסק כמ"ד סי' דרבנן ולא לחוש כלל למ"ד סיד"א משום דכך משמע פשט לשון המשנה ביבמות אע"פ שיש סי' כו' דיותר משמע סי"ב כו' לכן הכריעו שם הרי"ף והרמב"ם ז"ל כלישנא דסי' לאו דאורייתא וזהו ממש כענין הלכה כריה"ו בשבת וכר' יוסי בתרומה בכניסת שבת הלכה ממש כריה"ו כו' כנ"ל) ממילא אין לסמוך ג"כ על סימני כליו כלל אפי' על סי"מ או על טב"ע דכליו. ועל שהשיב עלי כת"ר דהא בכמה תשובות נמצא להיפוך דדוקא למ"ד סיד"א חיישינן לשאלה אבל למ"ד סי' דרבנן ל"ח לשאלה דמהי תיתי וכמ"ש הב"ש ס"ק ס"ט בשם הגאון מפראג (ומקור סברא זו הוא בתשו' חב"י סי' קכ"ט שהשיב שם הגאון מו' שמואל הלמן מפראג והב"ש שם בתשו' סימן קל"א) דהא אדרבה דעת הב"ש והחמ"ח הוא כמו שכתבתי דיותר יש לחוש לשאלה למ"ד סי' דרבנן מלמ"ד סימנים דאורייתא אע"פ שבגמרא נז' חשש שאלה למ"ד סיד"א וכ"ד הרב"י הובא בק"ע סעיף קע"ט וכ"כ בתשובת סדר אלי' רבא סי' א' בפי' ד' בעל העיטור. וא"כ יש על מי לסמוך בסברא זו שכתבתי דלמ"ד סיד"א המסקנא דל"ח לשאלה אבל למ"ד סי' לאו דאורייתא חיישינן לשאלה. ובזה נרויח ג"כ שאין שום מחלוקת הפוסקים בין התוס' והרי"ף והרמב"ם והרא"ש וסייעתם וכנ"ל. אמנם עכ"ז לא נכחד דודאי י"א ג"כ דגם למ"ד סימנים דרבנן ל"ח לשאלה לפי המסקנא והוא הר"ן בשם י"א פרק א"מ וכ"נ דעת הרמב"ן בגיטין (דכ"ז) גבי מצאו בחפיסא שכ' וקמ"ל דפירות בכלי מהדרינן וסמכינן אסימני דכלי. מיהו יש לדחות דאין מהרמב"ן ראיה שלא לחוש לשאלה גבי כליו דמת דכיון דלהמסקנא אין חשש שאלה מפורש רק מסברא חיישינן לזה למ"ד סי' לאו דאורייתא דאזיל בתר חששא כנ"ל והיינו דוקא גבי כליו דמת דהוא חששא קרובה כערך החששא בסי"ב בגופו. משא"כ גבי גט אפי' במצאו אחר א"א לחוש לשאלה אלא ע"י חששות רחוקות ביותר כמש"ל לכן ס"ל להרמב"ן דאין חוששין לשאלה גם בלא"ה אין ראיה מהרמב"ן דהא הוא ז"ל סובר דהשליח נאמן גם על טב"ע דגט אע"פ שמצאו אחר א"כ פשיטא דנאמן ג"כ על שלא השאיל הכלי משא"כ גבי כליו דמת שאין מי יודע אם השאיל או לא י"ל דמודה ג"כ לכל הפוסקי' דחיישינן לשאלה. העולה לפי"ז שלפ"ד האומרים דסי"ב לאו דאורייתא שכ"ד כל הפוסקים והטוש"ע (זולת הריטב"א דיחידאה הוא בזה) יש לתפוס ג"כ דחיישינן לשאלה ושהוא חששא גמורה מדאורייתא והיינו כמ"ש הש"ע סימן כ"ד אע"פ שיש בזה להם סי' מובהקים ביותר אינם כלום כו' ואע"פ שיש גדולי האחרונים החולקים ע"ז עפמ"ש התוס' דלמסקנא ל"ח לשאלה כבר נת' דהטוש"ע יכולים לומר שגם התוס' ס"ל כוותייהו לדינא דלא כ' שהמסקנא כן רק למ"ד סיד"א דלא אזיל בתר חששא. וכ"מ בהדיא בתוספות ספ"ק דב"מ (ד"כ ע"ב) פ"ג דגיטין (דכ"ח ע"א) וכמש"ל. וכ"פ ג"כ החמ"ח והב"ש ועי' במרה"צ ס"ק פ"ט שחקר אם חיישינן לשאלה בממון והעלה דל"ח לשאלה וראייתו ממצא בחפיסה שכ' התוס' והרא"ש דל"ח לשאלה כו' והיינו דוקא גבי אבידה משום דהתם סמכינן ג"כ אסי"ב כמש"ש בתוספות. והנה בסמ"ע סי' רפ"ד סק"ד ובפרישה משמע דלירד בנחלה לא סמכינן אסימני כליו אע"ג דסמכינן אסי"ב שבגופו ובנתי"מ שם פי' דהסמ"ע ר"ל בכליו דחיוורי וסומקי ולא משמע כדבריו בפרש"י ע"ש. וצ"ל דהא דלמסקנא ל"ח לשאלה למ"ד סיד"א זהו דחששא דשאלה הוי כערך סי"ב והיינו דוקא כשיש סי"מ או טב"ע בכליו אז ע"י חשש שאלה הו"ל כסי"ב. משא"כ אם בכלים ליכא רק סי"ב א"כ בצירוף חשש שאלה גרע טפי מסי"ב בגופו ואפילו למ"ד סיד"א ה"ל ממש כמו סי"ב בגופו. אך הנה ממצאו בחפיסה יש להוכיח לכאורה דחשש שאלה רחוקה יותר מחששא דסי"ב דהא מוכח בפ' א"מ (דכ"ז סע"ב) דלהחזיר שטר למלוה ע"י סי' לא שייך תקנת חכמים דהא לוה לא ניחא ליה ע"ש. ומש"ה לא מצא רבא ליתן טעם לתכריך של שטרות דיחזיר אלא משום סי' דאורייתא וכתבתי במ"א דלדידן דמספקא לן אי סיד"א כנ"ל דטעם תכריך משום דיש בו שני סי' מנין ותכריך ועדיף משאר סי"ב א' ומשו"ה דוקא יחזיר השטרות ולא סגי ע"י סי' מנין לבדו אע"ג דבשאר אבידה הוי מנין סי' וכ"מ באו"ת סי' ס"ה ס"ק י"ד וכיון שכן גבי מצא בחפיסה ג"כ צ"ל הא דיחזיר השטר ע"י סימן החפיסה הוא ג"כ כמו ב' סימני' הסי' שיש בהכלי כמ"ש התוס' דמיירי שנותן סי' בהכלי עצמה ועוד סי' שהשטר פ' היה בו ועדיף משאר סי"ב א'. והנה אכתי יש חששא דשאלה כמ"ש התוס' והרא"ש ותירץ דל"ח לשאלה בממון. וא"כ צ"ל דחששא דשאלה רחוקה יותר מסי"ב דהא גבי החזרת שטרות למלוה לא מהני סי"ב א' כנ"ל בענין תכריך דבעינן סי' תכריך וסי' מנין. ואם איתא דחשש שאלה הוי רק כסי"ב א"כ איך מחזירים השטר. דהא החזרת השטר לא דמי כלל לשאר אבידה משום דהתם ניחא ליה לבעל אבידה שיחזירו האבידה למי שנותן סי"ב. משא"כ בשטר לא ניחא ליה ללוה כמ"ש בגמ' פא"מ (דכ"ז). אלא ע"כ דחשש שאלה רחוקה יותר ועדיפא מסי"ב. אך באמת י"ל כיון שעכצ"ל דאומר סי' בהכלי ואומר ששטר פ' היה בו א"כ אם נחוש לשאלה ה"ל ג"כ כעין שאלה דיחיד שהשאיל ללוה והלוה הניח בו ג"כ שטר פ' וא"כ רחוקה יותר מחשש שאר שאלה וה"ל כסי' א' בכלי וסי' א' בגופו דס"ל לרש"ל ביש"ש דבעיגונא ג"כ ל"ח לשאלה והגם שחולקים עליו כמה פוסקים מ"מ גבי ממון דשטרות ל"ח לשאלה. והתוס' ספ"ק דב"מ נ' דלא ס"ל כ"ז אלא דהחזרת שטרות דמי לשאר אבידה ע"ש מדכ' כמו שתיקנו להחזיר אבידה כו' וא"כ לדבריהם בלא"ה אין שום ראיה משם דחיישינן לשאלה דחששא דשאלה רחוקה יותר ועדיפא מסי"ב ובסמ"ע סימן רפ"ד משמע דגריע מסי"ב א"כ נקוט מיהו דס"ל כסי"ב ולא יותר:

קיצור. ישוב דעת הרמב"ם שכ' חמור בסי' מרדעת ושינה לשון הגמ' חמור בסימן אוכף. עוד ראיות דלמ"ד סי' לאו דאורייתא יש להחמיר בשאלה יותר מלמ"ד סי' דאורייתא וכיון דמספקא לן דילמא סי' לאו דאורייתא ע"כ גם חששא דשאלה היא ג"כ מדאורייתא:

טועוד נראה ראיה דחיישינן לשאלה מדאורייתא וגם מזה ית' דגם למ"ד סי' לאו דאורייתא ס"ל דחיישינן לשאלה ומדאורייתא דלא כמ"ש הגאון מהר"ה מפראג והוא מהא דאי' שלהי ב"ב (דקע"ג ע"א) ואלא הא דתניא [כשם ש]אין מוציאין (פי' שנים שהי' בעיר אחד שם אחד יוסף בן שמעון ושם אחר יוסף ב"ש) שט"ח זע"ז כך אין מוציאין על אחרים. במאי קמיפלגי (כיון דלאו בחיישי' בנפילה קמיפלגי) באותיות נקנות במסירה תנא דידן סבר אותיות נקני' במסירה (לנפילה דחד לא חיישינן מאי איכא למימר דילמא איהו יהיב ליה אותיות נקנות במסירה ועל כרחו יפרע לו למי שהשטר בידו) ותנא ברא סבר אין אותיות נקנות במסירה (ומתוך כך ידחוק הלוה לזה ויאמר פקדון הוא אצלך ולזה הוא יאמר אין השטר בידך. ומיהו אם כ' הרשאה זל"ז ע"כ הוא משלם לו) ואב"א דכ"ע אותיות נקנות במסירה והכא בצריך להביא ראיה קמיפלגי (דלא נימא פקדון הוא אצלו או השמיטו ממנו. ובהכי פליגי מתניתן ותנא ברא בפלוגתא דאביי ורבא דרבא אמר א"צ אלא העמידה בחזקת המוחזק בו) עכ"ל הגמרא ורשב"ם. הרי מבואר מכאן דאם ת"ל אותיות אין נקנות במסירה אין בעהש"ט יכול לגבות מהלוה משום שיכול לדחות ולומר שלא הוא המלוה כ"א יב"ש חבירו מסר לו ואותיות אין נקנות במסירה ולכן פסקו בברייתא דשני יב"ש הדרים בעיר א' כשם שאין מוציאין שט"ח זע"ז כך אין מוציאין על אחרים. ותנא דמתניתן לא פליג עליו רק משום דס"ל אותיות נקנות במסירה וא"כ ליכא למיחש למידי וכדאמרינן ביבמות (דקט"ז א') מאי אמרת דילמא מסר לו אותיות נקנות במסירה (ולפקדון ליכא למיחש כדאמר שם אביי כיון דשמי' כשמי' לא מפקיד גבי' ולנפילה ג"כ ל"ח רק שמא שמטו ממנו ס"ל ג"כ דלגזילה אין לחוש) הא אי הוי ס"ל דאותיות אין נקנות במסירה היה מודה דאין מוציאין שט"ח ואע"פ שזה מוחזק הוא חיישינן דילמא לאו דילי' הוא כ"א יב"ש חבירו מסר לו ואותיות אין נקנות במסירה וכ"פ בהג"א פ' ג"פ סי' ל"ד. והנה התוספות ביבמות (דקט"ז א') סד"ה אותיות הקשו ע"ז וז"ל אבל תימא לר"י דלמה לא נימא שהם שלו ולא נתן לו חבירו כלום כו'. ופר"י דודאי הקלף יכול לעכב שלא יפסיד חזקתו כו'. אבל החוב לא יכול להוציא כל זמן שנוכל להסתפק דילמא הפקיד גביה עכ"ל. ור"ל דקושיית התוס' הוא דכיון שיב"ש א' מוחזק בשטר זה הל"ל חזקה כל מה שנמצא ת"י הוא שלו כיון שהוא טוען ג"כ שהוא שלו ולמה חיישינן שמא לא היה שלו כ"א יב"ש אחר מסרו לו מהכ"ת נחוש לזה נגד החזקה שזה מוחזק בו ונבא לחוש שמא לא היה שלו. וע"ז תי' דדין שטר חלוק בזה משאר חפץ דודאי בכל חפץ שביד האדם כשטוען שהוא שלו הרי הוא בחזקתו כיון שהוא מוחזק בו. משא"כ בשטר שעל ידו רוצה להוציא ממון מהלוה והרי הוא אינו מוחזק בהממון ואין חזקתו בהשטר עושה אותו מוחזק בהממון. א"כ כ"ז שיש לומר איזה ספק שמא אין השטר שלו לא יוכל לגבות הממון זהו תוכן דבריהם והם מוכרחים בגמרא כנ"ל מהסוגיא דב"ב. וכיון שבממון הקל אמרו כן כש"כ בערוה החמורה שאם נמצא מת ויש טב"ע בכליו שהוא בעל אשה פ' אע"פ שחזקה כל מה שתח"י האדם הוא שלו אין זה מהני רק לגבי הבגד עצמו שהוא בחזקת האיש. אבל לא מהני כלל להוציא עי"ז האשה מחזקת איסור א"א משום דאיכא לספק שמא השאיל הבגד מבעל האשה וכמו שלא מהני מה שיב"ש זה מוחזק בשטר להוציא ממון מהלוה ולא סמכינן על החזקה מה שת"י האדם הוא שלו אע"פ שטוען ג"כ ברי שהוא שלו נגד חזקת ממון של הלוה (דא"ל משום שהלוה טוען ג"כ ברי דהא ודאי מיתמי הלוה לא יוכל לגבות אע"ג דליכא טענת ברי להיפוך). כמו"כ לא מהני מה שהמת נמצא בכליו של בעל האשה להוציא האשה מחזקת א"א ע"י בגד זה ולא סמכינן בזה על החזקה מה שתח"י הוא שלו דחזקה זו לא מהני רק לגבי החפץ עצמו לא לגבי דבר התלוי ונמשך ממנו כמו הממון הכתוב בשטר או היתר האשה ע"י הבגד. והנה בזה סרה קושיית הנ"ב בכמה תשו' על חששא דשאלה שבגמרא ממ"ש בח"מ סי' צ"ט דחזקה מה שתח"י האדם הוא שלו כי חזקה זו לא מהני רק לגבי הדבר הזה שהוא מוחזק בו כגון קלף של השטר אבל לא לגבי דבר התלוי ונמשך ומסתעף ממנו שהרי אותו הדבר אין זה מוחזק בו ומעמידין אותו בחזקה שהוא. ואע"פ דלכאורה קשה דהא בהא תליא דממ"נ אם השטר בחזקת מי שהוחזק בו א"כ ממילא הממון שכתב שייך לו וא"כ איך נתפוס החבל בשני ראשין לומר השטר בחזקת המוחזק בו והממון בחזקת הלוה הלא זהו ב' הפכים דזה לק"מ דמצינו כה"ג במשנה וגמ' פט"ו דיבמות (דקי"ח ע"א) האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים ובאה ואמרה מת בעלי תנשא ותטול כתובתה. וצרתה אסורה. היתה בת ישראל לכהן תאכל בתרומה הרי יש כאן ב' הפכים דמתירים זו לינשא משום דאשה דיקא ומינסבא וצרתה מוקמת בחזקת א"א כמקדם ממש. כמו"כ ממש הוא לגבי כליו דמת דאמת דחזקה מה שת"י האדם הוא שלו היינו רק לגבי הכלי' עצמם אבל לגבי היתר חזקת א"א המסתעף מזה לא מהני ולא מידי והרי היא בחזקת א"א כמקדם ממש ואע"פ דהא בה"ת לא איכפת לן כמו באשה וצרתה דג"כ הא בה"ת ועכ"ז לא מהני ולא מידי כנ"ל:

יאלא דלכאורה ימצא המעיין מקום בקל לדחות כל דברי אלה ולומר דאדרבה נהפוך הוא ילמו' כי ראייתו זו הוא רק לפי הסוגיא דב"ב (דף קע"ג). אבל הנה ביבמות (דף קט"ז) משמע דרבא לא ס"ל כן כמ"ש התוס' ביבמות (דף קט"ז ע"א) ד"ה מאי אמרת דרבא ס"ל דאין אותיות נקנות במסירה ולהכי מייתי ראי' דאי חיישינן לתרי יצחק ה"נ גבי חבי בר ננאי הוה לן למיחש דילמא מסר לי' כו' עכ"ל. וכ"כ עוד התוס' בב"ב פרק הספינה (דף ע"ז ע"א) ד"ה אמר אמימר ומהתם יש להביא ראיה דרבא סבר אין נקנה כו' ולהכי מייתי כי היכא דל"ח דילמא מסר ה"נ ל"ח לתרי יצחק עכ"ל וכ"כ הרא"ש שם בפ' הספינה ססי' ד' וז"ל א"ו סבר רבא דאין אותיות נקנות במסירה הלכך מוכח מינה דל"ח לתרי יצחק דאי חיישינן הוי לן למיחש בהני שטרי דילמא מסר ליה האי שטרא ואין אותיות נקנות במסירה עכ"ל. וכ"כ בחידושי הרמב"ן פ' ג"פ (דקע"ג) וז"ל וכולה סוגיא אליבא דאביי אבל לרבא אפילו למ"ד אין אותיות נקנות במסירה ל"ח למסירה אלא אמרינן האי דמוחזק ביה דידיה הוא והוא ניהו מלוה וראיה לדבר הויא דגרסינן ביבמות (קט"ו א') מי חיישינן לתרי יצחק כו' עכ"ל וכן פסק בטוש"ע ח"מ סימן ס"ג כמ"ד אותיות אין נקנות במסירה ועכ"ז פסק בסי' מ"ט דשני יב"ש הדרים בעיר א' מוציאים שט"ח על אחרים והטעם כנ"ל בשם התוס' והרא"ש והרמב"ן. וא"כ לכאורה זה ראיה דל"ח לשאלה כמו דלא חיישינן הכא למסירה ומוציאין ממון ע"י שטר זה ואמרינן דהוא ניהו המלוה משום דחזקה כל מה שת"י האדם הוא שלו. כמו"כ יש להוציא האשה מחזקת א"א ע"י סימן כלי' ולא לחוש לשאלה. אמנם באמת זה אינו דעכ"פ גם להתוס' וסייעתם אין ראיה משם לנגד דהא בתוס' ביבמות (דקט"ו סע"ב) כ' וא"ת איך פשיט רבא איסורא מממונא דהכי פרכינן על רבא בפ"ק דב"מ גבי גיטא דאשתכח בבי דינא דרב הונא. ועוד הא בהוחזקו תרי יצחק מודה רבא כדפי' לעיל וי"ל דמדמה רבא היכא דהוחזקו ממונא לאיסורא דלא הוחזקו עכ"ל. וכ"כ רש"י שם (דקט"ו סע"ב) וז"ל וכיון דלענין ממונא אע"ג דהוחזקו ל"ח לענין איסורא כי לא הוחזקו מיהו ל"ח עכ"ל. ולא הוחזק יצחק אחר דהתם היא הוכחה עצומה שזהו בעל אשה זו שהרי בעל אשה זו הוחזק שהוא יצחק ריש גלותא דאזיל מקורטבא לאספמי' ויצחק ר"ג אחר לא הוחזק ולא נדע לנו שיצא מקורטבא לאספמי' וכיון דלא הוחזק אחר בקורטבא ה"ל כעין חזקה דהוא בעל אשה זו ולא אחר וכעין לא הוחזק באחין שבגמ' דקדושין (דס"ד) דהוי כעין חזקה שאין לו אחין עי' בזה בתשו' מוהרי"ט ח"א סי' פ"ג ובתשו' אאזמ"ו הגאון ז"ל וכה"ג הוא דל"ח ליצחק אחר. וכה"ג יליף רבא מממונא דהוחזקו לאיסורא דלא הוחזקו כהנ"ל. אבל לענין מת הנמצא ויש טב"ע בכליו שכך י"ל שהוא אחר כמו שי"ל שהוא בעל האשה זו כ"א ההוכחה מצד כליו הנ"ל כמו השטר במקום שהוחזקו שני יב"ש דמודה רבא דבאיסורא כה"ג חוששין כמו שפרש"י ותוס' בהדיא דדוקא לענין איסורא כי לא הוחזקו יליף רבא. והכא ה"ל כהוחזקו כיון דאי מדלית מהכא הטב"ע דכליו הנה מצד גופו אין בו סימנים כלל ויכולים לומר שהוא אחר כמו שיכולים לומר שהוא זה א"כ אין הוחזקו גדול מזה. וטב"ע דכליו לא עדיף משטר שיב"ש מוחזק בו וטוען שהוא שלו. ועכ"ז כ' רש"י ותוספות בהדיא דבאיסורא כה"ג מודה רבא דחיישינן דילמא לא הוא המלוה כ"א יב"ש אחר מסר לו וכ"ש שיש לחוש לשאלה דהא מסירה ה"ל כמכירה וחששא דשאלה קרובה יותר ממכירה דהא ס"ל לרוב האחרונים דחיישינן לשאלה ולא למכירה. וא"כ כיון דחיישינן התם לדילמא מסר ליה מכ"ש שיש לחוש לשאלה. א"כ משמע מרש"י ותוספות ג"כ דחיישינן לשאלה. והטעם הוא ודאי כמ"ש התוספות (דקט"ז ע"א) סד"ה אותיות ושוב פר"י דודאי הקלף יכול לעכב שלא יפסיד חזקתו כו'. אבל החוב לא יוכל להוציא כו'. ואין החוב למוחזק כו' עכ"ל. אלא דזהו לאביי אבל לרבא לא ס"ל כן לפ"ד התוס' והיינו דוקא לממונא אבל באיסורא מודה לאביי דחיישינן להוחזקו מיהת ולא מהני חזקת השטר להוציא החוב וה"נ לא מהני הטב"ע דכליו שהוא לבוש בהם שהן בחזקתו להוציא האשה מחזקת איסור א"א. ואף שהתוספות ספ"ק דב"מ כ' דמדרבנן הוא דלא מדמינן איסורא לממונא משום חומרא דא"א נ' דע"כ לא כ' כן התוס' אלא גבי אבידה גבי מצא שטרות דתנן וכל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר דכיון דשם מחזירין השטר למלוה אע"פ שהוא אינו מוחזק בו כלל עכשיו כשנפל השטר ונמצא ביד אחר והלוה מוחזק בממון א"כ הרי יש חזקת ממון של הלוה העומדת לנגד ואין שום חזקה למלוה כנגדם בהשטר שהרי אינו בידו כלל וכה"ג דיש רק חזקת ממון דלוה ולא למלוה הוא אלימא טובא מדאוריי' כמו חזקה דאיסורא ממש כמו שהוכיחו התוס' שם דבממון אין הולכים אחר הרוב להוציא מיד המוחזק. משא"כ באיסורי' דאזלינן בתר רובא אפילו נגד חזקת איסור וא"כ מוכרח דחזקת ממון גדולה מדאורייתא יותר מחזקת איסור (וכן מצינו בכה"ג בח"מ סימן כ"ה הביא בשם גדול האחרונים דאפילו בכמה ס"ס אין מוציאין ממון מהמוחזק. משא"כ גבי חזקת איסור ס"ל להש"ך דבשלשה ספיקות הוא מותר כמ"ש ביו"ד סי' ק"י. מיהו הפנ"י בקו"א דכתובות חולק ע"ז עי' בתשובת שב יעקב חי"ד סי' ס"ב) ולכן כיון שמחזירין השטר למלוה שאינו מוחזק כלל כדי שיוציא ע"י ממון מחזקתו א"כ מוכרח דגם באיסורא אמרינן הכי מדאוריי' דהא חזקת ממון כשאין חזקה אחרת כנגדה אלימא טובא מדאורייתא כמו חזקת איסור או יותר כנ"ל. ולפי"ז הוכרחו התוספות לומר דמש"ש הגמרא היכא פשיט מר איסורא מממונא הוא רק מדרבנן כו'. משא"כ הא דיבמות (קט"ו) גבי שטרא דחבי בר ננאי שאע"פ שיש חזקת ממון של הלוה כנגד מ"מ לעומת זה יש חזקה להמלוה כנגדה שהרי הוא מוחזק בהשטר וחזקה זו גורעת לגמרי החזקת ממון של הלוה דהוא נקיט שטרא בידו. וא"כ חזקת ממון של הלוה אינו כלום דממנו ודאי מגיע סך זה דלפרעון ליכא למיחש דהא לנפילה לא חיישינן וא"כ אין עלינו לספק רק שמא אין השטר של זה כ"א של חבי בר נאני אחר ודילמא הוא מסר לזה ואותיות אין נקנות במסירה הרי לחבי אחר אין שום חזקה כלל לא בהשטר ולא בהמעות ולכן לא חיישינן לזה כלל בממונא שהרי זה מוחזק בשטר וחבי האחר אם מסר ליה איהו הוא דאפסיד אנפשיה וחזקת הממון של הלוה לא מהני כאן דהא מהלוה ודאי מגיע סך המעות שבשטר מה שאין כן גבי איסורא דגבי איסורא לא שייך לומר איהו דאפסיד אנפשיה וכמו שחילק הש"ס בהדיא כן בגיטין דס"ד שאני ממון כו' ונוסף ע"ז שיש חזקת איסור לנגד ממש ודאי דבדאוריי' הוא דאין לדמות כלל איסורא לממונא וכן מצאתי בתשו' אאזמו"ר ז"ל (ד"ח ע"א) שכ' כן בפי' אף גם בדאוריי' אין ללמוד התם איסורא מממונא כו' ע"ש וכיון שכן הרי רש"י ותוס' ביבמות קט"ו כ' בפירוש דאין ללמוד איסורא דהוחזקו ממונא דהוחזקו כלל אפילו לרבא. א"כ משמע דמדאורייתא הוא הסברא לחוש לשאלה באיסורא כנ"ל:

יאוהנה כ"ז אפילו אם נתפוס במושלם דגבי איסורא ג"כ קיי"ל דאין אותיות נקנות במסירה כמו שפסקו התוס' והרא"ש והרי"ף והרמב"ם. אמנם נודע דדין זה תלוי בגירס' הגמרא פ' הספינה (דע"ז) דהרי"ף והתוס' כ' דגרסי א' אמימר הלכתא אין אותיות נקנות במסירה. אבל רשב"ם גריס אמר אמימר הלכתא אותיות נקנות במסירה וכן הגירס' בכל השסי"ן שלפנינו בב"ב שם ובבה"ג אע"פ דגריס א' אמימר אין אותיות נקנות במסירה פסק ולית הלכתא כאמימר ואותיות נקנות במסירה כרבי עכ"ל. ובספר שער משפט רסי' ס"ו הביא שו"ת שער אפרים סי' קכ"ה דפסק שהמוחזק יכול לומר קים ליה כרשב"ם וסיעתו דאותיות נקנות במסירה וכ"כ בכנה"ג בח"מ רסי' ס"ו בשם תשובת משפטי צדק ח"ב סי' מ"ט ובשם ספר בני שמואל. גם מצאתי דאתאי לידי ספר המכריע לרבינו ישעיה הזקן בעל תוס' רי"ד (שנדפס בשנת תק"ב ולא בא עדיין בדפוס בימי הש"ך ואחרונים) האריך הרבה בדין זה בסי' כ"א להוכיח כגירס' רשב"ם דאותיות נקנות במסירה וכפי פשט הסוגיא דג"פ (דקע"ג) דמשמע כן וגם דלהתוספות מוכרח לומר דרבא ביבמות (קט"ו) פליג על שטחיות הש"ס דפרק ג"פ (דקע"ג) דמשמע התם דאת"ל אותיות אין נקנות במסירה אזי אין מוציאין שט"ח על אחרים וע"כ לא נחלק התנא דמתניתן עם התנא דבריי' בדין זה אלא משום דתנא דמתני' ס"ל אותיות נקנות במסירה מש"ה הוא דס"ל דשני יב"ש הדרים בעיר א' מוציאין שט"ח על אחרים הא אי הוה ס"ל דאין אותיות נקנות במסירה היה מודה לתנא ברא דאין מוציאין שט"ח על אחרים. ורבא ביבמות פליג עכ"ז וס"ל דאע"ג דאין אותיות נקנות במסירה מ"מ מוציאי' שט"ח על אחרים. וזהו דוחק לומר דרבא סותר א"ע מיבמות לב"ב ושיהיה נגד הגמ' הסתמית דב"ב. אלא ודאי ס"ל לרבא ג"כ דאותיות נקנות במסירה כמו דאמר בפ' ג"פ (דקע"ג) ומה שהקשו התוס' בפ' הספינה (דע"ז א') דאי סבר נקנה היכא מייתי מינה הא א"ל התם ליכא למיחש למידי ע"ז תירץ בס' המכריע ע"ד ואין לדחות דהכי מייתי כו' שכ' התוס' ואע"פ שהתו' לא ניחא להו כן מדקאמר מאי אמרת כו' משמע כו' הרי נגד זה מרווח ספר המכריע קושיא הנ"ל איך יהיה רבא פליג על סוגיא דב"ב (קע"ג) וגם דברי רבא בריש כל הגט (כ"ד) מרווח יותר לספר המכריע ועוד הביא בספר המכריע ראיה מהסוגיא דב"ב פ' מי שמת (דקנ"א א') אימיה דרב עמרם חסידא ה"ל מלוגא דשטרא כי קא שכבה אמרה להוי לעמרם ברי אתו אחוה לקמיה דרב נחמן אמרו ליה והלא לא משך אמר להו דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי משמע מהכא דאי משך הוי ניחא להו דליקני אלמא אותיות נקנות במסירה דאי בעינן כתיבה ומסירה ה"ל למימר ליה והלא לא משך ולא כתבה ליה אלא מדקא אמרי והלא לא משך ש"מ במשיכה לחוד הוי קני עכ"ל. ור"ל הרי הם לא ידעו עדיין שדין ש"מ חלוק משאר מתנות בריא ואעפ"כ אילו משך הוי ניחא להו דליקני משמע דאותיות נקנות במסירה. והתוספות בב"ב (דע"ז א') כ' לתרץ זה וע"ש דצ"ל שהם ג"כ ידעו דמתנת ש"מ חלוק ממתנת בריא לענין שא"צ כתיבה וזה דוחק קצת דהרי ר"נ השיב להם הלשון דדברי ש"מ ככתובי' וכמסורי' דמי. ואם ידעו זה תחלה מה היה קשה להם והא לא משך כו'. ועוד יהיה סוגיא זו מרווח יותר לפ"ד ספר המכריע דהנה בח"מ סי' רנ"ג בב"י סעיף ל"ו הביא שהר"ן והרשב"א כ' דאע"ג דקיי"ל דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי מ"מ לא מתקנינן לישניה אלא דדייקי' לי' כדדייקי' בבריא דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי אבל להוסיף על דבריו לא. ולפ"ז קשה להם בדין אימיה דרב עמרם הנ"ל דאמרה להוי לעמרם ברי איך זכה בהם הלא אף אם היה ככתובי' וכמסורי' מ"מ הרי אילו כתב בלשון הזה לבד וגם מסר לא מהני כלום עד שיכתוב קני לך איהו וכל שיעבודי' דאית ביה. ונדחק הר"ן שם דבאמת הכי קאמרה להוי לעמרם ברי הם וכל שעבודי' והאי דלא אדכרי ליה לישנא קיטא נקט. ולהמגיד נראה שלא ניחא ליה תירוץ זה וע"כ כתב לחלק בענין אחר. וכ"ז הדוחק צריכין לדעת הפוסקים דאותיות אין נקנות במסירה. משא"כ לפ"ד הרשב"ם וסייעתו וספר המכריע א"ש הסוגי' כפשוטה דאמרה רק לשון זה ואעפ"כ מהני דכיון דאותיות נקנות במסירה א"צ לומר כלל וכל שעבודי' דאית ביה כמ"ש בפרשב"ם (דע"ו ע"ב) דרב פפא דא' צריך לכתוב קני לך איהו וכל שעבודי' דאית בי' ס"ל כרבנן ע"ש וכ"מ בתוס' שם. גם בעובדא דפ' הכותב (דפ"ד א') בעובדא דההיא אתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרא לפי' התוס' הוא דוחק כמ"ש בב"ב (דע"ז א') דהתפיסה לא מהני רק להנייר וכ"כ הרי"ף בהכותב שם. משא"כ לפ"ד רשב"ם וס' המכריע א"ש כפשוטו דהתפיסה מחיים מהני לקנות השטר כמסירה. ועי' בס' המכריע שדחה הראיה שהביא משם הרי"ף בהכותב דאותיות אין נקנות במסירה דמש"ה לא נאמנה לומר שתפסה מחיים משא"כ בעובדא דההיא בקרא. ובס' המכריע דחה זה דא"צ לטעם זה כ"א משום דאפקידו גבה. משמע שיש עדי פקדון כו' וע"ש ועידי ראיה צ"ל דממילא מוכרח שיהיה דל"ד לשאר חפץ שיכולה להטמינו משא"כ השטר שצריכה לגבות בו א"כ מוכרחת להראותו. ועי' עוד בתוס' בקדושין (דמ"ז ע"ב) ומשמע הכא כההיא גירס' דאין אותיות נקנות במסירה ובס' המכריע דחה ראיה זו וגם התוס' עצמם בב"ב (דע"ו ע"ב) ד"ה אמר רב פפא העלו דאין שום ראיה מההיא דקדושין ועי' חה"ר בקדושין שם. ובברכות (ס"ג א') דכ' אם שהה כו'. ועי' תוס' שם (דכ"ב ע"ב) סד"ה אלא. ור"י [כו'] ובהרא"ש שם סי' כ"ג. וע' בתשו' הרא"ש בטור ח"מ סי' רמ"ח ובחה"ר ביבמות (דקט"ז) ד"ה הא דאמר אביי מבואר דגריס כגי' הרשב"ם דאמימר ורב אשי בפ' הספינה ס"ל דאותיות נקנות במסירה ובס' המכריע סיים שכך סברת בה"ג והגאונים הקדמונים ואח"כ נתחדשה לאחרונים סברא זו (ר"ל הסברא דאין אותיות נקנות במסירה) ואין לסמוך אלא על הספר כאשר מוכיחות השיטות (ר"ל דאותיות נקנות במסירה). ובכנה"ג פי' שכ"ד בעל העיטור ובעל מתיבות. לכן עם היות לענין ממון אין להתחכם נגד פסק השו"ע כהרי"ף והרמב"ן והתוס' והר"ן והרשב"א והרמב"ם ועוד פוסקים דאין אותיות נקנות במסירה מ"מ לענין איסור ערוה ודאי יש לחוש לדעת בה"ג והגאונים הקדמונים שהביא בספר המכריע והרשב"ם ובעל העיטור ובעל מתיבות ולדעת ספר המכריע עצמו דבתראה הוא (מה גם שהב"י והש"ך לא ראו אותו כלל) דס"ל הלכה דאותיות נקנות במסירה מה גם שאפי' לענין ממון ס"ל כנה"ג ולהגאון בעל שו"ת שער אפרים סי' קכ"ה שהמוחזק יכול לומר קים לי כהפוסקים דאותיות נקנות במסירה וממקומו הוא מוכרע דכה"ג נמי סי"ב וחשש שאלה הנה גבי ממון פסק הרמב"ם כמ"ד סי' דאוריי' כמ"ש הה"מ פי"ג מה' גזילה וגבי איסור ערוה פסק כמ"ד סי' לאו דאוריי' דמשום חומר ערוה עשו זה כספק של תורה ממש או יותר מספק לדעת קצת פוסקים דס"ל דנקטינן באיסור א"א כמ"ד סי' לאו דאורייתא בהחלט. וכך יש לנו לומר לענין פלוגתא זו אם אותיות נקנות במסירה דגבי איסור ערוה לחומרא יש להחמיר כמ"ד אותיות נקנות במסירה (והא דגבי קדושין משמע לכאו' באה"ע סי' כ"ח דל"ח לזה כבר נתן טעם ע"ז בספר שער משפט רסי' ס"ו וגם י"ל דהתם לא נחיתו לזה דבלה"נ הוי ספק קדושין ע"ש) והרי לדברי האומרים דאותיות נקנות במסירה ודאי קיי"ל כסוגי' דפ' ג"פ (דקע"ג) דלולי סברא זו לא היה שני יב"ש הדרים בעיר א' יכולים להוציא שט"ח על אחרים משום דהיינו חוששין דילמא יב"ש השני מסר לו. ועי' בהר"ן ר"פ הכותב דההוא דאין מוציאין סתמא קאמר אע"ג דמית ליה חד מנייהו כו' וא"כ אין שום אדם מכחישו (דהיינו אף גם אם הלוה מת) ואפ"ה חיישי' דילמא יב"ש השני מסר לו וחששא זו מאחר דחוששין כן בדבר שבממון עם היות מוחזק בשטר נ' ודאי דאינו חומרא דרבנן לבד כ"א דדינא הכי הוא. וא"כ כ"ש וק"ו שיש לחוש לשאלה גבי איסור ערוה דהא ה"ל כהוחזקו שני יב"ש מאחר דאין סימן בהגוף וכמה גופות הן וכ"ש לפמשנ"ת דגם להתוספות וסיעתם מוכרח דסוגי' זו דיש לחוש לשאלה מדינא אף אם אין אותיות נקנות במסירה וכמש"ל באריכות. והנה אביי ס"ל אותיות נקנות במסירה ולדבריו מוכרח דחיישינן לשאלה מדאוריי' כנ"ל והוא עצמו ס"ל דסי' לאו דאוריי' כדמוכח בגמרא ביבמות (דק"כ ע"א) דאמר לא קשיא הא ר' אליעזר בן מהבאי כו' נמצא ודאי קיי"ל לאביי כרבנן דסי' לאו דאורייתא וכמשנתינו דיבמות ואפ"ה ס"ל דחיישי' לשאלה מדאוריי' וא"כ זהו סתירה לסברת מהר"ה שבב"ש ס"ק ס"ט דלמ"ד סי' לאו דאורייתא לא חיישינן לשאלה דזה אינו דאביי ודאי חייש לשאלה כנ"ל אע"ג דס"ל ודאי דסי' לאו דאורייתא וגם לרבא כן הוא לפמש"ל לדעת ספר המכריע וסיעתו וגם לדעת התוס' כנ"ל:

יבומעתה י"ל דאפילו לשאלה דיחיד חיישי' ג"כ והיינו ג"כ מדינא דאורייתא. דהא בב"ש שם מבואר דשני יב"ש הדרים בעיר א' אין מוציאין שט"ח על אחרים למ"ד אותיות נקנות במסירה משום דחיישינן דיב"ש חבירו מסר לו ואע"ג שזה יב"ש א' מוחזק בהשטר וחזקה כל מה שת"י האדם הוא שלו מ"מ כ"ז מהני רק לגבי הקלף העצמי שהוא מוחזק בו ולא להוציא ממון עי"ז דלגבי הממון שאינו מוחזק בו ממש אע"ג שיש ראי' ברורה מהשטר ששייך לו את"ל דהשטר ודאי שלו מ"מ כיון שאינו מוחזק בהממון אמרי' דלגבי הממון חיישי' מדאורייתא דילמא חבירו יב"ש מסר לו ואע"ג דהא בהא תליא מ"מ אשכחן כה"ג במשנה ו' פט"ו דיבמות דהיא תנשא וצרתה אוכלת בתרומה וכמש"ל (סוף אות ט') וכה"ג הביא אאזמו"ר ז"ל במה"ב. וכמו"כ ודאי מה שנמצא מת מוטל בלבושיו הידועים לבעל אשה זו אף שהמלבושים מחזקינן שהם של מת זה ולא ששאל אותם מ"מ לגבי היתר אשה הנ"ל דיש חזקה דאיסורא חיישי' מדינא שאל אותם המת מבעל אשה זו וא"כ מוכח דאפי' לשאלה דיחיד חיישי' כמו דחיישי' דיב"ש זה מסר ליב"ש חבירו כנ"ל. וא"ל דאדרבה דהרי התוס' והרא"ש והרמב"ן כ' דרבא ביבמות (קט"ז) ס"ל כו' עמש"ל אות יו"ד י"א להשיב ע"ז. ולחלק בין שאלה דיחיד לנפילה דיחיד יש ב' חילוקים א' משום דנפילה לא שכיח יותר לפי"ז היכא דהשאילה לא שכיח יש לצדד קצת עי' בית מאיר סעי' כ"ד. אמנם לפמ"ש רבינו בשם ר"ח הי' צועק כו' אין לצדד. גם מ"ש בתשו' א' להקל בסי"ב בגוף וטב"ע בבגד מצד שני הספיקות שמא סיד"א ושמא ל"ח לשאלה נסתר לפמש"כ דהכל ספק א' דלמ"ד סיד"א חיישי' לשאלה:

יגאמנם כ"ז דחיישי' לשאלה היינו בכלי' דמושלי. אבל בכלי' דלא מושלי כיס וארנקי וטבעת. ואפשר דה"ה בשאלת כל בגדיו דודאי לא שכיחי כלל שיפשוט א"ע מכל בגדיו להיות גברא ערטילאי וישאל לאחרים כמ"ש בג"ב ריש סי' ל"ב ד"ה וכאשר בא א"ל שניחוש לחליפין זה י"ל דל"ח כלל. ונודע מה שיש להסתפק ע"ז הוא ב' דברים. הא' הוא ממ"ש הב"ש ס"ק ס"ט וז"ל הא דאיתא בש"ס דלא חיישינן לשאלה בכלי' אלו היינו דוקא לאוקימתא דסי' דאורייתא אבל לאוקימתא דסימני' דרבנן חיישי' לשאלה אפי' בכלי' אלו כו'. הב' מ"ש החמ"ח ס"ק מ"ב ולאו דוקא לשאלה דה"ה למכירה או לאבידה חיישי' ועי' בפסקי מהרא"י סי' קס"א משמע קצת דל"ח לשאלה באותן כלי' הנז' בגמ' עכ"ל. וא"כ מוכח דלאבידה ל"ח דא"כ גם בכלי' אלו דלא מושלי י"ל לאבידה. אמנם אכתי י"ל דלמכירה חיישי' והני כלי' כמו דלא מושלי להו כך לא מוכרים אותם כיס וארנקי משום דמנחשי דהניחוש שייך במכירה כמו בשאלה וטבעת שהוא חותמו ודאי יש חשש במכירה כמו בשאלה וגם מכירה לא שכיחא בזה טפי דלמה יקנה הלוקח חותם של חבירו משא"כ להשאיל יוכל להיות שיצטרך לפעמים. אבל נפ"מ בזה לגבי שאלת כל בגדיו דאם משום חשש שאלה י"ל דלא שכיח ממש ככיס וארנקי כו'. אבל את"ל לחוש למכירה י"ל גם בכל בגדיו שייך חשש חליפין דהיינו כעין מכירה ולא דמי לכיס וארנקי כו'. ואפשר גם ע"ז י"ל דאת"ל דחיישי' לשאלה גם בכיס וארנקי יש לחוש לחליפין דבחליפין לא שייך כ"כ דמנחשי שלא יטול זה מזלו שהרי גם חבירו נותן לו כיסו ומדלא חיישינן להכי ש"מ דלחליפין ל"ח רק לשאלה ולשאלת כל בגדיו י"ל ודאי אין לחוש. והנה בספר עצי ארזים סימן י"ז ס"ק פ"ז הביא דמהב"ש ס"ק ס"ט דכ' דלמ"ד סי' דרבנן כמו שאין סומכין מדאורייתא כ"א על סימנים מובהקים ביותר ה"נ אפילו בכלים דלא מושלי לא סמכינן עלייהו כיון דלפעמים משאיל אותן ומשמע דזה מדאורייתא כמו סימנים שאינן מובהקים למ"ד סי' דרבנן. וע"ז הקשה טובא בעל עצי ארזים דא"כ חמור בסימני אוכף ולמ"ד סי' דרבנן אמרינן דהיינו בעידי אוכף והיכא מהדרינן נהי נמי דאוכף לא מושלי הרי לסברת הב"ש למ"ד סי' דרבנן כי היכא דמדאורייתא לא סמכינן אסימנין ה"נ דלא סמכי' אהא דלא מושלי. ואין לומר דיש חילוק בזה בין איסורא לממונא דא"כ קשה מאי פריך הגמרא למ"ד חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן דילמא לענין חשש שאלה גופא יש חילוק בין איסורא לממונא עכ"ל. גם בספר בית מאיר סימן י"ז סכ"ד הביא קושיא זו בשם הנ"ב סימן ל"ב ד"ה עכשיו וכ' שהוא קושיא עצומה. אלא שאח"כ כ' וז"ל וקושיא זו יש לדחות דההוא שקלא וטריא דלא נחית לסברת שאלה כלל שפיר משני. אלא דאנן אחרי דחזינן דאם סי' ד"ת יש הכרח לחוש לשאלה ולחלק בין כלים לכלים אף אמרי' דאפשר אף כלים דלא מושלי לא הוי סימן מובהק ביותר מחשש שאלה דל"ש עכ"ל. ולא הבינותי דהא מלבד זה מבואר בגמרא דחמור דכתיב גבי אבידה אתא לסי' אוכף או לעידי אוכף כמ"ש רבא בגמ' פ' א"מ (דכ"ז א') וא"כ מוכרח דמדאורייתא ל"ח לשאילת אוכף עכ"פ והיינו אף למ"ד סי' דרבנן כמ"ש התוס' שם בד"ה בעידי אוכף פי' אי סימנים לאו דאורייתא עכ"ל והרי מ"ד סי' לאו דאורייתא אינו אומר כן רק משום דס"ל דשלמה דקרא לא לסי' אתא כ"א לתובעין כמ"ש רש"י ביבמות (דק"כ סע"א) הא אילו היה ס"ל דשלמה דקרא לסימן אתא וסי' דאורייתא גבי אבידה היה פוסק כן גם בהכרת המת ולא היה מחלק בין אבידה לאיסור א"א וכיון שכן לגבי שאלה דמוכרח דחמור דקרא אתי לעידי אוכף ולא חיישינן לשאלה מדאורייתא בכלים דלא מושלי באבידה עכ"פ א"כ ודאי גם בהכרת המת יש לפסוק כן. ומש"ל דהרמב"ם מחלק בין אבידה לאיסור לענין סימנים היינו משום דלא ברירא לי' כ"כ אם הלכה כמ"ד סיד"א ובאיסור א"א כמ"ד סי' לאו דאורייתא אבל המ"ד סי' דאורייתא או המ"ד סי' לאו דאורייתא הם עצמם אינם מחלקים כלל במה שמהני מדאורייתא בממון בין ממון לאיסור וס"ל דאי סימנים מהני מדאורייתא באבידה ה"ה דמהני גם בהכרת המת כנ"ל וממילא בשאלה דאוכף דל"ח לזה באבידה לד"ה מקרא דחמור ה"ה דגם בהכרת המת ל"ח לשאלה בכלים דלא מושלי. ועוד נ' דחיית הבית מאיר אינו מספיק כלל דהרי ביבמות (ק"כ ע"ב) אמרינן ואי חיישינן לשאלה חמור בסימני אוכף היכא מהדרינן. ומתרץ לא שיילי אינשי אוכף ומבואר בתוס' שם דהקושיא היא איך מהתורה ל"ח לשאלה כמש"ל באריכות. וע"ז מתרץ לא שיילי כו' אלמא דהתירוץ הוא דמדאורייתא ליכא למיחש לשאלה מכל אלו וכן מבואר ג"כ בחי' הרמב"ן בסוגיא דב"מ (דכ"ז ע"ב) ובשט"מ שם. הרי אף ע"ג דנחית לחשש שאלה העלה דבכלים דלא מושלי מבואר בקרא דל"ח לשאלה. ומ"ד סי' דאורייתא אינו מגיה רק בעידי אוכף א"כ מבואר דחמור דקרא בא להודיענו דל"ח לשאלה באוכף עכ"פ. וא"כ תו אין מספיק כלל מ"ש הבית מאיר דאפשר אף כלים דלא מושלי לא הוו סימן מובהק כו' דלו יהא שאינו סי"מ המהני מצד הסברא אדרבה הוא מצד המבואר בתו' דל"ח לשאלה ועדיף מסי"מ דאינו מבואר כלל בתו' רק דמהני מצד הסברא. ולפ"ז מוכרח עכ"פ דבכלים דלא מושלי ל"ח לשאלה. והנ"ב סימן ל"ב כ' דה"ה כל בגדיו מכף רגליו ועד קדקדו מקרי כלים דלא מושלי ומיהו בתשו' סי' ל"ז כ' שי"ל שמדרבנן החמיר הב"י אף בכלים דלא מושלי וסיים שמעולם לא התיר הוא ז"ל ע"פ כלים לחוד אם לא ע"י צירוף עוד דבר אומדות והוכחות. גם בעצ"א ס"ק פ"ז כ' סברא זו דמדרבנן יש לומר שיש לחוש לשאלה גם בכלים אלו ול"ד לגט דל"ח בו לשאלה אפילו מדרבנן בכלים דלא מושלי משום שהשליח לפנינו. מיהו לסוף מביא העצ"א בשם גדול א' שמפרש דהב"י בתשובה אינו מחמיר כלל לחוש לשאלה בכלים אלו וגם בתשובת שב יעקב סי' י"א פסק כן: