סימן לח

אסימן לח

הנה באתי לשאול שאלה. ע"ד המעשה שאירע במחנינו זה מזמן ערך חמשה שנים שהתאכסן איש אחד בבית בעה"ב ונעשה בשם כבן בית. ויהי הלילה לישכב והרגישה הבעלת הבית שפתאום נכבתה הנר ונסתמו החלונות בחדר ששוכב שם ומצאת את האיש רץ מהמטה שישנה כלתה ולא מצאתו במטה ובאה אלי בצווחה גדולה ומרה על מעשה הנבלה הזאת. ואחר ימים הושבתי ב"ד לעשות חקירות ודרישות ועשינו חקירות ודרישות באיומים גדולים ובחרמות וטען הבליעל שלא עשה מעשה הנבלה כי חמותה באה תיכף שלא היה בכדי שיעשה. והאשה לא ערה משינתה. והאשה טוענת ג"כ שלא ידעה בשכבו ובקומו כי השינה תקפתה רק בביאת חמותה בצווחה שמעה הקול רעש וערה משינתה. והאשה מוחזקת בכשרות ולא נראה ממנה שום חציפות כל ימי היותה בבית חמיה וממשפחה הגונה. והתרנו אותה לבעלה רק הבעל לא רצה לסמוך ע"ז ורצונו היה דוקא לגרשה רק לא עלתה בידו כי היא עומדת במרדה ותובעת כתובה מרובה וכעת בא אלי האיש שהוא בעלה ומבקש לשאול את פה כ"ק וכאשר יגזור כן יקיים לכן באתי לבקש כ"ת למחול עכת"ה ולהשיב לשואלי דבר כי באמת לא יכולתי לסבול צערו וצער האשה הנ"ל ומה שלא באתי בשאלה מקודם מחמת שהעסק היה נוגע בעש"נ לא רציתי לכתוב ולבא בשאלה לכן הושבתי ב"ד היינו המ"ץ דראמען ומה' ישראל שלמה יפה ואני ג"כ הייתי בתוכם לעשות כו':

הנה בגמ' פרק ב' דיבמות (כ"ד ב') רבי ס"ל בראיית הבעל דבר מכוער תצא מהבעל כן פרש"י ומשמע אפילו בלא קול כלל ועכ"פ בקלא דפסיק כ"כ בחה"ר שם והיינו באין לה בנים. ובחה"ר שם כתב ענ"ל דלרבי אפשר אפילו יש לה בנים תצא דלרבי כיעור ה"ל רג"ל שנטמאה יעו"ש. ובנ"י פי' דלרבי ג"כ דוקא בנטען מוציאים ע"פ עדי כיעור. ובבעל אין מוציאין בעל כרחו אלא שאם רצה להוציא מוציא בעל כרחה כו' וכתב שם בשם הריטב"א דחמירא מעוברת על דת משה ויהודית דההיא צריכה התראה להפסידה כתובתה וזו שיש בה דבר מכוער היא כהתראה. וכ"כ הרמב"ם הביאו הב"ש סימן י"א סק"ו שא"צ התראה וזהו אף לרבנן דפליגי על רבי. והגם דלא קיי"ל כרבי היינו שאין ב"ד מחייבין אותו להוציא. אבל אם רוצה להחמיר על עצמו ודאי אין מונעין אותו כלל וכמ"ש הב"ש סק"ו שאין משיאין לו עצה להחזיקה ועי' בסי' קט"ו סוף סעיף ד' מ"מ מצוה עליו שיוציאנה. וע"ש בחמ"ח ס"ק י"ח ובב"ש ס"ק י"ט וכ"כ מהרמ"ל בתשובה סי' פ' ד"ה אלא שקודם שנבא. ואף דמהרמ"ל מפרש בעדי כיעור היינו לענין שתצא בלא כתובה שע"ז אין הבעל עצמו נאמן. אבל לענין לגרשה אף ראיית הבעל עצמו שוה דלא תהא שמיעה גדולה מראייה:

קיצור. (בדין ראיית הבעל דבר מכוער דהגם דלא קיי"ל כרבי דס"ל דתצא מהבעל מדינא. מ"מ מצוה לגרשה וגרע מעוברת על דת):

באך קשה ע"ז ממ"ש בגמרא סוף נדרים (דף צ"א ע"ב) גבי ההוא גברא דהוה מהרזק בביתיה דלפי' הרשב"א והר"ן שם אף לצאת י"ש א"צ להוציא כיון דאיכא הוכחה דלא נבעלה והרי אף דלא היה עבירה בפועל עכ"פ ה"ל דבר כיעור בודאי שהיתה נחבאת עם נואף ועי' תוספות פ"ק דכתובות (דף י"ג ע"א) דנואף שאני. מבואר דחשבינן זה לכיעור גדול. וא"כ הגם שיש הוכחה שלא נעשתה התועבה עכ"ז איך יוצא י"ש במה שאינו מגרש אשה כזו. והגם שיש שם פירושים אחרים דלא מיירי בבא לצאת ידי שמים דוקא כ"א ע"פ עיקר הדין כמ"ש התוס' פ"ב דיבמות (דף כ"ה ע"א) דמיירי באומרת טמאה אני לך והמכוון שאינה נאסרת מדינא והתוס' פרק אע"פ (דף ס"ג) מפרשים בענין אחר דלא מיירי לבעל כ"א לבועל וג"כ רק מדינא. ועי' מזה בפסקי מהרא"י סי' רכ"ב. אך עכ"ז יקשה על הרשב"א והר"ן שהרי גם הם יודו דכשיש דבר כיעור מצוה עליו לגרשה ואיך כ' כאן שגם לצאת י"ש א"צ לגרשה. וצ"ל לדבריהם דהא דבראיית דבר מכוער אסורה לרבי זהו מפני שהדברים מראים שהיה שם עבירה בפועל וכמ"ש הרשב"א דדבר מכוער לרבי ה"ל כעדי טומאה. אבל כשיש רג"ל שלא היה העבירה בפועל אף שעשו דבר כיעור לא אסורה לרבי ולכן בעוברת על דת לא מצינו שיחייב רבי להוציא רק בדבר מכוער שהדבר נראה שעשתה העבירה. משא"כ בעוברת על דת שאף שהיא פרוצה אין הוכחה שכבר עשתה עבירה. (מיהו בירושלמי הביאו הא דמכוער הדבר תצא גבי עוברת על דת) ולהכי א"ש הא דשלהי נדרים דאף דודאי זהו דבר מכוער אעפ"כ כיון שמראים הדברים שעדיין לא עשו המעשה ע"כ אין מחוייב להוציא אף לצאת ידי שמים ומכאן ראיה לדעת הב"ש סי' י"א סק"ד במ"ש ועיין בחמ"ח כו'. וא"כ בנד"ז ג"כ י"ל שמראים הדברים שעדיין לא נעשה מעשה שהרי תומ"י ששמעה חמותה שנסתמו החלונות ונכבו הנרות תומ"י רצתה לחדר כלתה א"כ י"ל עדיין לא נעשה עבירה מאומה בפועל. מיהו עדיין אינו מיושב הא דשלהי נדרים לפי' הרשב"א והר"ן דלו יהא שהיא רק כעוברת על דת עכ"פ ג"כ מצוה לגרשה. וצ"ל כוונת הרשב"א והר"ן בפי' לצאת ידי שמים הוא דוגמת מ"ש הרב אלפס בקדושין ס"פ האומר. וה"מ בדיני אדם אבל בבא לצאת ידי שמים אי מהימן ליה כבי תרי מחויב לאפוקה כו' עכ"ל. והתם מבואר בגמ' זיל אפקה ומחויב ממש לגרשה משום שכבר עשתה עבירה. וכמ"ש בש"ע סי' קט"ו ס"ז ה"ז חייב להוציאה ואסור לו לבוא עליה ואעפ"כ קרא זה הרי"ף לצאת ידי שמים וכן הוא בתשובות המיוחסות להרמב"ן סי' קל"ג וע"ז אמרו הרשב"א והר"ן בעובדי דשלהי נדרים דאינו מחוייב לגרשה אף לצאת ידי שמים אבל לעולם י"ל שמצוה לגרשה וא"כ כמו כן י"ל בנד"ז:

קיצור. כשיש דבר מכוער אם רצה הבעל להוציא אף עכשיו שיש חר"ג יכול להוציא ויש סברא דמ"מ כשניכרים הדברים שלא היה עדיין מעשה אינו מחויב להוציא אף לצאת ידי שמים. ומ"מ י"ל דמצוה לגרשה רק שאין כאן חיוב אף לצאת ידי שמים רק מצוה:

גאך יש לצדד עוד עפמ"ש הרשב"א בתשובה סי' ארנ"א הביא מהירושלמי בכתובות פ' המדיר דאף לרבי דתצא מהבעל ע"י דבר מכוער מ"מ אם הביאה ראיה לדבריה נאמנת ור"ל שנתנה אמתלא על דבר הכיעור שלא היה בזה און מאומה נאמנת. ועפ"ז כתב הרשב"א שם כשנתנה אמתלא שהיתה אנוסה בענין הגפת הדלתות נאמנת. וא"כ בנד"ז ג"כ שטוענת שהיתה ישינה ולא ידעה כלל ממה שנכנס למטתה י"ל נאמנת דבתשובת עה"ג סי' כ"ב פסק אפילו שני עדים מעידים שראו אותו שוכב אצלה במטתה נאמנת לומר שהיתה ישינה ולא הרגישה כלל מזה. וס"ל שזה לא חשיב כלל דבר מכוער עליה כיון שטוענת שהיתה ישינה יעו"ש. ובנ"ד א"צ כ"כ לכ"ז דאין כאן שני עדים כלל כ"א חמותה לבד וגם היא לא ראתה כלל ששכב אצלה כ"א שראתה האיש רץ מהמטה א"כ י"ל עדיין גם לא שכב אצלה. לכן י"ל יותר דנאמנת שלא ידעה כלל מזה מצד שהיתה ישינה. אמנם ראיתי בכנה"ג סי' י"א בהגהת הטור סעיף י"ג וז"ל אם טענה שהיתה ישינה כשבא עליה אינה נאמנת וכ"מ בתשובת כ"י להר"ש טרונקי אלא שתלה זה במחלוקת הפוסקים אם נאמנת לומר נאנסתי כהובא בש"ע סי' ס"ח ס"ז בהג"ה. אבל לענ"ד דאף להאומרים שם נאמנת כאן אינה נאמנת כו' כשיש עדים שראו דברים מכוערים כחבוק ונשוק. וטענה שהיתה ישינה רחוק הוא שנאמר דהיתה משוקעת בשינה כ"כ שלא הרגישה בגיפוף ונישוק עכ"ל. וכ"כ עוד בהגהת ב"י סעיף כ"ח דזה מן הנמנע וה"ל ספק רחוק מאוד שאינו מצטרף גם לס"ס אלו דבריו עכ"ל. א"כ לדבריו בנד"ז חשיב זה דבר מכוער גם ממנה [אילו בא אליה] מאחר דלא תלינן בשינה לכן יוכל לגרשה בע"כ ועל הכתובה י"ל דאינה נאמנת בטענת שינה שהרי היא מודה על המעשה רק שטוענת שלא ידעה וזה רחוק ומ"מ אפ"ל דא"י להפסידה כתובתה כמו דאין מפסדת כתובתה כשאומרת נאנסתי וכיון שא"א לגרשה בלי סילוק כתובה ההכרח שיסמוך על האומרים דה"ל כטענת נאנסתי דנאמנת. לכמה פוסקים. וה"נ נאמנת לומר שהיתה ישינה ולא היה הכיעור ממנה. גם בשו"ת ח"צ סי' קמ"ו לענין טענת אונס בעיר סד"ה ומש"ע כת"ר כו' וז"ל או שבא עליה כשהיתה ישינה וניעורה אח"כ עכ"ל א"כ אינו מרחיק הדבר שיהיה זה מן הנמנע א"כ די לתפוס מילתא מציעתא שהיא סברת הרש"ט שהביא הכנה"ג שמדמה דין זה לטענת נאנסתי בבית וכיון שבסי' ס"ח יש מתירין לסמוך ע"ז אף במקום שבלא טענה זו אסורה עליו מדינא ממש. א"כ בנד"ז שבלאו הכי יש ספק גדול שמא לא נעשה התועבה כו' א"כ מצטרף טענה זו להיות עכ"פ שני ספיקות על האיסור מדינא ספק לא הרגישה כלל שהיתה ישינה ואת"ל הרגישה שמא לא היה מעשה כלל. כאשר לכאורה כן מראים הדברים לפי השאלה. וע"ד הדין שעכ"פ יש כאן כיעור ומצוה לגרשה יש ספק א' דהיינו טענה שהיתה ישינה דלדיעה א' בסי' ס"ח ס"ז נאמנת בזה אף במקום איסור דמדינא. ואף להאוסרים שם יש סברא להקל. דשאני התם ששור שחוט לפניך שנעשה מעשה הזנות ע"כ אינו מאמינה בטענת אונס שזהו כמו מיעוטא לגבי רובא. אבל הכא שהטענה הוא לומר שלא הרגישה כלל ושלא היה שום זנות כלל רק שהבליעל רצה ולא עלה בידו א"כ כשאין כאן ריעותא ברורה כמו שם שודאי נבעלה י"ל אף להאוסרים שם נאמנת כאן. אף שטענה זו ג"כ כמו מיעוטא לגבי רובא י"ל כיון שענין המיעוט הוא לומר שלא היה זנות כלל שפיר מעמידים אותה על חזקת כשרות בצירוף טענת ברי. ולכאורה ראיה ממ"ש הריב"ש סי' תמ"ו וז"ל ומכאן ראיה גמורה דלא תלינן לעולם בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה אפילו בבן שבעה ואשתהי דהוי מיעוטא כו'. וכן ראיה לזה מרבה תוספאה דתלה בבעל עד י"ב חדש אעפ"י שהוא בתכלית הזרות עכ"ל. וא"כ לחלק בין זה ובין הא דאינה נאמנת לומר נאנסתי לדעת האוסרים בסי' ס"ח ס"ז. ע"כ צריך לחלק ולומר דהתם כיון עכ"פ היה זנות רק ספק באונס ספק ברצון ע"ז לא תלינן במיעוטא נגד רובא אבל בנדון דרבה תוספאה שי"ל שלא היה זנות כלל תלינן אף במיעוטא נגד רובא משום דלא איתרע בחזקה כלל. וטענת ברי. ויש לי עוד ראיה לזה מהסוגיא פ"ק דכתובות (דף י' ע"א) שמא הטיתה כו'. והובא בש"ע סי' ס"ח סעיף ו'.ושם (עמוד ב') ולא היה ריחה נודף כו' ובש"ע שם ס"ד בודקין אותה כו'. וקשה איך סמכו על ספק אחד דשמא הטיתה הלא גבי פתח פתוח אמר לעיל דבעינן דוקא שני ספיקות ספק אין תחתיו וספק אונס. אבל בספק א' ה"ל ספיקא דאורייתא. אלא י"ל שם דודאי היה זנות לא סמכינן על ספק אחד אבל הכא שהספק לומר שלא היה כאן שום זנות כלל שפיר סמכינן על ספק א' המראה לומר שלא היה זנות ומשום דלא תלינן לעולם בזנות כל שאפשר שלא היה זנות כנ"ל. מיהו י"ל נדון זה לא דמי לשם דעכ"פ היה כאן דבר מכוער שהיה במטתה [ע' במפתח] א"כ לא שייך לדמות זה לנדון דהריב"ש. אבל אעפ"כ עדיף מהנדון דסי' ס"ח ס"ז שודאי היה זנות משא"כ כאן י"ל שמעשה ודאי לא היה כלל. והכיעור ג"כ י"ל דרך מיעוטא לגבי רובא שלא היה ממנה כלל. א"כ אינה אסורה לו אף לצאת ידי שמים וגם על המצוה לגרשה יש לה טענה דאין בה אשמה כנ"ל. ובצירוף מה שזה כמה שנים נוהגת כמנהג הצנועות. אם כן הוא. וגם מתחלה היה בחזקת כשרות שצידד החמ"ח סי' קט"ו סס"ק י"ח והסכים עמו הב"ש סס"ק י"ט י"ל דא"צ לחוש כ"ש שעכשיו מצד חר"ג רחוק לו הדבר להוציא אל הפועל. ע"כ נראה דיכול לדור עמה בלי חשש: