סימן לג

אסימן לג

שאלני אדם אחד שאשתו הודית לפניו שפלוני בא עליה (וסיבת הודאתה היה מחמת שבן בעלה קטן בן י"ב שנה הגיד שראה הפלוני יצא ממטתה). אלא שאומרת שאנסה היינו שבא עליה כשהיא ישינה ואחר כך ניעורה ולפיכך לא צעקה מחמת הבושה. וגם לא הגידה המעשה מעצמה לבעלה כי היתה יריאה. והנה שאלו וחקרו גם מאותו פלוני והגיד ג"כ שכך היה המעשה שבא עליה כשהיא ישינה ואח"כ ניעורה. והחקירות היו ממנה בפ"ע ומהפלוני בפ"ע וגם אמרו לה הלא הוא מגיד שזינה עמך שני פעמים ואמרה לא כי שקרן הוא וכן אמרו לו משמה ואמר ג"כ שקר הוא אלא רק פעם א' כנ"ל. מה דין האשה אם מותרת לבעלה והיא מעוברת מבעלה בודאי:

הנה מה שהקטן בן י"ב שנה העיד שראה הפלוני יוצא ממטתה סתמא הוא בחזקת שהיה ברצונה דאונס לא שכיח כמ"ש התוספות פ"ק דכתובות (דף ט' ע"א) והרמב"ם פ"א מהל' נערה דין ב' כתב וכל הנבעלת בעיר הרי זו בחזקת מפותה מפני שלא זעקה עד שיעידו העדים שהיא אנוסה עכ"ל. וא"כ בנד"ז לדברי הקטן היא ודאי בחזקת שהיה במטתה ברצון אלא שאינו מעיד על שבא עליה ממש ועוד שהוא קטן ולדברי הבועל הרי היה באונס. והנה מתחלה נחקור איך היה הדין אם העידו שני עדים כשרים על אשה שזינתה אלא שאחד מהם אמר שהיה באונס והשני אומר שהיה ברצון ומתוך כך יתבאר לנו אי"ה הדין בנדון הנ"ל ולכאורה נראה לדמות זה לאותה שאמרו בפ"ב דכתובות (דף כ"ב ע"ב) עד אחד אומר נתגרשה ועד א' אומר לא נתגרשה. תרווייהו באשת איש קא מסהדי (שניהם מעידין שאשת איש היתה) והאי דאמר נתגרשה ה"ל חד ואין דבריו של אחד במקום שנים. ומבואר מהתוס' ישינים שם שלא היו יודעים שהיא אשת איש כ"א על פיהם וכ"כ הר"ן שם וכ"כ להדיא הרמב"ם פי"ב מהלכות גרושין הלכה ט' וז"ל האשה שלא הוחזקה אשת איש ובא אחד ואמר אשת איש היתה ונתגרשה ובא עד אחד ואמר לא נתגרשה הרי שניהן מעידין שהיא אשת איש ואחד מעיד שהיא גרושה ואין דבריו של אחד במקום שנים ולפיכך לא תנשא ואם נשאת תצא עכ"ל. וכתב המגיד שכן משמע בגמרא מדקאמר תרווייהו באשת איש קא מסהדי משמע שלא הוחזקה אשת איש אלא על פיהם וכמ"ש רבינו וכן כתבו ז"ל עכ"ל. וכן מבואר בשט"מ שם בשם הרמב"ן ובשם הרא"ה והריטב"א ובשם הרשב"א והרא"ש דאיירי באשה שאין אנו תופסים אותה בחזקת אשת איש כ"א על פיהם. והרי אחד מהם מעיד שנתגרשה ואעפ"כ אמרינן תרווייהו באשת איש קא מסהדי ואין דבריו של אחד במקום שנים. והא דלא אמרינן אם אנו מאמינים לזה העד השני שהיתה אשת איש להיות נעשית עי"ז בחזקת אשת איש ע"י שני עדים נאמין לו ג"כ שנתגרשה ואם אין אנו מאמינים לו שנתגרשה לא נאמין לו ג"כ שהיתה אשת איש ויהיה נשאר רק עד אחד המחזיקה באשת איש ועד אחד לאו כלום הוא וכהא דאיתא במסכת עדיות פ"ח מ"ב הובא בכתובות (דכ"ז סע"ב) אם אתם מאמינים שהורהנה האמינו שלא נסתרה ושלא נטמאה ואם אי אתם מאמינים שלא נסתרה ושלא נטמאה אל תאמינו שהורהנה. דשאני התם ששני העדים המעידים שהורהנה הן מעידים שלא נסתרה ושלא נטמאה ע"כ שפיר שייך ממה נפשך אם תאמינו כו'. מה שאין כן בנדון זה שרק אחד מהן מעיד שנתגרשה ודאי אדרבה מוכח משם להפך שמאמינים אנו שהיתה אשת איש שע"ז שניהם מעידים ואין אנו מאמינים שנתגרשה שע"ז ליכא רק עד אחד אע"ג דבהרמב"ם ספי"ח מהא"ב ובש"ע סימן ז' סעי' י"א משמע דלדינא בהא דעדיות ג"כ עד אחד נאמן לומר שלא נטמאה אע"פ ששנים מעידים שהורהנה היינו משום דבשבויה הקילו להאמין ע"א משום דמנוולה נפשה לגבי שבאי משא"כ הכא גבי איסור אשת איש. והנה לפ"ז ה"נ י"ל הרי שני העדים מעידים שהיה כאן זנות ומה שאחד מהם אומר שהיה באונס ה"ל חד ואין דבריו של אחד במקום שנים. דבשלמא אם היה מכחיש את העד לגמרי לומר שלא היה כאן זנות ודאי עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא. אבל כיון שמעיד ג"כ כמותו שהיה כאן זנות והוא שוה עמו בדבר זה. ומסתמא הזנות בעיר הוא בחזקת רצון כנ"ל א"כ אף שאם העדים מעידים שהיה באונס הם נאמנים. מ"מ כאן שרק אחד מהן אומר שהיה באונס ה"ל חד ואין דבריו של אחד במקום שנים. ומה שיש להקשות דנאמין העד האומר שהיה באונס במיגו דאי בעי שתיק ולא היה אומר כלל שזינתה הלא כמו כן קשה גבי עד [אחד] אומר נתגרשה וכמ"ש בר"ן שם ועי"ש מה שתירץ דכמו כן יש לתרץ גם כאן שאינו רוצה להכשירה לכהונה אם תתאלמן. ועי' בכללי מיגו שבאו"ת סוף סימן פ"ב. באות נ"ט. ובשט"מ כאן בשם הרא"ש כ' י"ל דלא חשיב מיגו שמא הוא רוצה לומר האמת כדי לפוסלה מן הכהונה כו' זה לא כמו שהבין האו"ת דמשקר כו' אך ד' הרא"ש צ"ע דאם כן דעכ"פ אומר האמת יהיה נאמן. ולכאורה יש לתרץ בע"א מאחר דאמרינן דה"ל כאילו שנים מעידים שהיא היתה אשת איש ואחד מעיד שנתגרשה א"כ אפילו יש לו מיגו אינו נאמן דה"ל מיגו במקום עדים. ומיהו הכא אינו סותר העדים ממש. לומר שלא היתה אשת איש כי אם שמתירה מצד אחר ע"י גרושין ועי' באו"ת שם בכללי מיגו דין י"ב. ומ"מ קרוב לזה מצאתי בשט"מ גבי עד אחד אומר תנאי שכתב בשם תלמידי ה"ר יונה וז"ל וא"ת מ"ט דרב פפא ולמה לא נאמין אותו במגו שהיה יכול לומר אין זה כתב ידי י"ל דכיון שהוא והאחר מעידים על השטר לא נאמין לזה שאומר תנאי דה"ל כמיגו במקום עדים עכ"ל. אמנם בטור אה"ע סי' קנ"ב ס"ג משמע דמפרש ההיא דאחד אומר נתגרשה כו' כשהיתה בחזקת א"א שלא על פיהם דייקא. ולדבריו בנד"ז נמי אפשר אין לחוש כיון דלא ידעינן שזינתה כ"א על פיהם. מיהו דברי הטור צריכים ביאור. דא"א לומר דמפרש הסוגיא דוקא בשהיתה בחזקת אשת איש בלאו הכי דהא פסק ג"כ דאף אם לא היתה בחזקת א"א אלא על פיהם ואחד אומר שהיה הגט קרוב לו כו' אם נשאת תצא. א"ו צ"ל דמודה נמי דאמרינן תרווייהו בא"א קא מסהדי אע"פ שלא היו יודעים שהיתה א"א כ"א על פיהם. ומה שפסק דמכחישים זא"ז תנשא לכתחלה היינו מטעם אחר כמ"ש הב"ש סק"ט הואיל א' מהם עכ"פ שקרן הוא דהא מכחישין זא"ז א"א להחזיקה לא"א על פיהם והוי כאילו היה רק עד אחד שהיא אשת איש אבל כשאחד אומר קרוב לו ואחד אומר קרוב לה י"ל דאחד טועה ותרווייהו מעידים אמת שהיתה א"א עכ"ל וכן פירש הר"ן שם דמיירי דוקא בכה"ג מטעם הנ"ל דאל"כ איך מתוקמא בחזקת אשת איש אפומייהו כו' ע"ש וכ"כ בשט"מ בשם הריטב"א. והשתא לדבריו נמי בנד"ז נמי י"ל דאסורה ולא שייך לומר דאחד מהן עכ"פ שקרן משום שי"ל ג"כ דעבידי דטעו. כיון דתחלה באונס וסופה ברצון מותרת א"כ י"ל דבקצת אונס שבתחלה עבידי דטעו מיהו זה דוחק לומר דטעו בהכי. לפיכך נ' דלהטוש"ע סימן קנ"ב ס"ג י"ל דמותרת בכה"ג. מאחר דעכ"פ אחד מהם שקרן א"כ אין להאמינם כלל גם על עיקר הענין לומר שזינתה ומיהו זהו אם היתה מכחשת אותם לומר שלא זינתה כלל. אז היה מקום לומר דהיא נאמנת כנגדם מאחר שעד אחד הוא שקרן בודאי אין כאן שני עדים כנגדה רק ע"א כשר. אבל כיון שהיא מודה ג"כ שזינתה רק שאומרת שהיה באונס וא"כ כמו דאמרינן גבי העדים עצמן דכיון דתרווייהו בזנות קא מסהדי ה"ל האומר שהיה באונס חד ואין דבריו של אחד במקום שנים כך היא ג"כ לא עדיפא להאמינה נגד שנים. מיהו זה אינו דלא אמרינן אין דבריו של אחד במקום שנים אלא כשהשנים הם שני עדים כשרים כגון בענין שאין כאן שקרן כנ"ל בשם הטור והר"ן והריטב"א. אבל הכא דאחד מהם ודאי שקרן אין כאן במקום שנים. לכן י"ל דהיא נאמנת גם בכה"ג. אך בשט"מ בשם הרא"ה משמע להחמיר בכה"ג אם היא מודה אע"פ שאומרת שהיה באונס. דזה לשונו גבי ע"א אומר נתגרשה (וז"ל) וקשיא לן השתא נמי היאך מתוקמא בחזקת אשת איש אפומייהו אפומא דהנך דהא כיון דקא מכחשי אהדדי לא סגי דליכא חד פסול כו' תירצו בתוספות דהכא במאי עסקינן דלא קא מכחשי אהדדי לגמרי אלא שזה אומר נתגרשה בגט קרוב לה וזה אומר בגט קרוב לו כו'. ואפשר עוד לפרש דודאי בהכחשה גמורה איירי ומיהו כגון דאמרה איהי אשת איש הייתי וגרושה אני דשויא נפשה חתיכה דאיסורא. וכיון דכן תו לא מהימנא לומר גרושה אני דהשתא ליכא טעמא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר כיון דאיכא עדים אע"ג דהני עדים לאו כלום הוא כדפרישית מ"מ כיון דאיכא עדים כלל ליכא הפה שאסר דלא ניחא לה למימר פנויה אני במקום עדים דהא כולהו מודו בה מיהת דאשת איש הות עכ"ל ועד"ז כתב שם לעיל מיניה בשט"מ בלשון הרמב"ן בקצרה וז"ל ואני אומר כיון דאיכא עדים דידעי כלל אינה נאמנת לומר גרושה אני דאזיל ליה מיגו עכ"ל. מיהו הריטב"א כ' ע"ז והפירוש הזה דחוק ומ"מ אפשר אינו חולק עליהם בעיקר הדין. וא"כ לפ"ז בנ"ד ג"כ כשמודה לנו שהיה זנות אלא שאומרת שהיה באונס אין נאמנת מצד מיגו והפה שאסר כיון דאיכא עדים דידעי מהזנות אף על גב דהני עדים לאו כלום הוא כנ"ל. וכה"ג איתא במרדכי פרק האשה שנתארמלה סימן קמ"ז דס"ל לרבינו שמחה דכיון דמודה שנבעלה לאו כל כמינה לומר באונס היה. והיינו משום דעברה על דת ונתייחדה שמא הפסידה מיגו שלה ע"ש. וכ"ש הכא דבודאי ליכא מיגו מאחר דידעי עדים כנ"ל. ועוד כתב שם רבינו שמחה דכשיש עד אחד שנבעלה ברצון אזיל מיגו שלה ע"ש. א"כ ודאי הכא אזיל מיגו שלה שהרי יש עד אחד שמעיד שנבעלה ברצון. ונוסף ע"ז ג"כ עד שני שנבעלה. א"כ עכ"פ ליכא אצלה מיגו לומר שלא נבעלה והיכא דליכא מיגו משמע דס"ל לרבינו שמחה דכשהיא מודה שנבעלה אף שאומרת דבאונס היה לא מהימנא. וזה כעין מ"ש בשם הרמב"ן והרא"ה. ואע"ג דראבי"ה במרדכי שם התירה. היינו משום דס"ל דמשום ייחוד לא הפסידה מיגו שלה דאטו כולהו נשי דינא גמירי כו' ע"ש. אבל בנ"ד הרי ודאי ליכא מיגו. ועוד דהתם היינו שטוענת שאנסה בדרך ביער וטענה טובה היא. וכמ"ש הרמב"ם פ"א מהלכות נערה ה"ב כל הנבעלת בשדה הרי זו בחזקת אנוסה ודנין אותה בדין אנוסה עד שיעידו העדים שברצונה נבעלה עכ"ל. אבל הכא דנבעלה בעיר ובביתה ממש שהרי זו בחזקת מפותה י"ל דלכ"ע אמת הדין דכיון שהיא מודה שנבעלה לאו כל כמינה לומר שבאונס היה נגד החזקה. מאחר דלית לה מיגו. נמצא גם לדעת הטוש"ע סימן קנ"ב י"ל דאסורה מצד הודאת עצמה בכה"ג דליכא מיגו. וכ"ש לפמ"ש הב"ש שם סק"ט הנ"ל דלהרמב"ם פי"ב מה"ג משמע אפילו שני העדים מכחישים זה את זה לגמרי בהגרושין. תצא. ומחזיקים אותה בחזקת אשת איש על פיהם אף שבודאי אחד מהם משקר בענין הגרושין. וכ"כ בשט"מ פרק האשה שנתארמלה שם בד"ה תרווייהו בא"א קא מסהדי. בשם תלמיד הרשב"א דכי אמרינן בשתי כתי עדים דלא מצטרף חד מכל כת וכת בעדות אחת הני מילי להבא אבל למפרע לא מפסלי, והכא כשמכחישין זה את זה כבר היתה עדותם שהעמידוה באשת איש גמורה ועדות זו שמכחישין בה זה את זה עדות אחרת היא דנשואין לאו בגרושין מתלו דתרתי מילי נינהו עכ"ל. ועיין שו"ת בית אפרים חאה"ע סימן כ"ה דלכאורה יש ראיה ברורה לדעת הרמב"ם מהך דפ' (ז"ב דל"א) דאחד אומר מנה ואחד אומר מאתים שמקבלים עדותן על מנה אע"פ שמכחישים זה את זה במנה הב' וממ"נ א' שקרן במנה הב' מ"מ אין זה מבטל מה שהושוו במנה האחד. כמו כן כאן יש להאמינם במה ששניהם אומרים שנבעלה לפלוני. אע"פ שמכחישים זה את זה לענין אונס ורצון. מיהו לדברי תלמיד הרשב"א הכא כיון דהכל עדות אחד אין נאמנין כלל. אך לכאורה במנה ומאתים גם כן הכל עדות אחת ואף על פי כן מקבלים עדותן במנה. והארכתי מדינים אלו במ"א:

(קיצור תחלה יש לחקור בדין ע"א אומר שברצון היה ואחד אומר באונס דלכאורה י"ל דתרווייהו מסהדי עכ"פ שנבעלה לאחר והנבעלת בעיר בחזקת רצון היא והאי דקאמר באונס ה"ל חד ואין דבריו של אחד במקום שנים. ואף דכאן ממ"נ ע"א שקרן מ"מ במה שהושוו שנבעלה מקבלין עדותן לדעת הרמב"ם פי"ב מה"ג ה"ט כמ"ש הב"ש סימן קנ"ב סק"ט. ואף לדעת הטור והר"ן דכשודאי אחד שקרן אין העדות חשוב כלל אף במה שהושוו שניהם מ"מ כיון שהיא ג"כ מודה שנבעלה לאותו פלוני רק שאומרת שהיה באונס ואין להאמינה בזה נגד חזקת רצון דעיר כיון דלית לה מיגו דאי בעי הוה אמרה שלא נבעלתי שהרי איכא עדים הנ"ל דידעי שנבעלה כמ"ש הרמב"ן והרא"ה כה"ג לענין תרווייהו בא"א קמסהדי כו' כמ"ש בשט"מ שם. וגדולה מזו משמע דעת ר"ש וראבי"ה שבמרדכי פ' האשה שנתארמלה סימן קמ"ז דהיכא דאבדה המיגו שלה והיא מודה שנבעלה אינה נאמנת לומר שהיה באונס אף בדרך ביער):

באך הנה באמת על האיסור מצד העדים דתרווייהו מסהדי שנבעלה לאחר אין להחמיר כלל ולומר דדומה למ"ש בגמרא תרווייהו באשת איש קא מסהדי כו' שהרי הר"ן בפ"ב דכתובות שם הקשה אהא דאמרינן תרווייהו באשת איש קמסהדי וז"ל וכ"ת כיון דחד מהני אומר שנתגרשה אין כאן אלא עד אחד שמחזיקה באשת איש כדאמרינן לעיל כו' למעקר סהדותיה קאתי תירצו בזה דדוקא בעד אומר תנאי הוא דאמר הכי לפי שעוקר השטר מעיקרו כו'. אבל אם היה מעיד שפרעו לכ"ע הוה אמרינן דתרווייהו בשטרא מעליא קא מסהדי והאי דאמר פרוע ה"ל חד כו'. וה"נ האי דקאמר נתגרשה כיון דמעיקרא מודה דאשת איש היתה לעד אומר פרוע דמיא עכ"ל הר"ן. וכ"כ בשט"מ ד"ה תרווייהו באשת איש קא מסהדי בשם הרמב"ן וז"ל אי נמי עד כאן לא אמר רב הונא בריה דרב יהושע למעקר סהדותייהו קאתי אלא גבי תנאי שמתחלת עדות זה תנאי היה. אבל הכא אשת איש היתה ואח"כ נתגרשה וכשתי עדיות דמי וה"ל חד במקום שנים ומיהו רבא ורב אשי כו' עכ"ל. וכ"כ שם בשם הרא"ה והרשב"א. וז"ל הרשב"א ולא שייכא בפלוגתא דזה אומר תנאי וזה אומר אינו תנאי דאפליגו בה רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דבהא אפילו רב הונא מודה בה דהתם היינו טעמא דאמר רב הונא למעקר סהדותייהו קא אתי משום דחד סהדותא היא וברורי הוא דקא מברר ליה ואמר דעל תנאי כך הקנה זה או מכר זה אבל הכא תרי מילי נינהו דנשואיה לאו בגירושין מיתלו. אלא הוה ליה כשנים אומרים כתב ידינו הוא זה וזה אומר עדיין לא פרעו וזה אומר פרעו דהאי דקאמר פרעו לא מהימן ורבא דאוקמא בתרי ותרי כו' ורב אשי לאו משום דפליגי עליה דאביי בעיקר דינא ולומר דברב פפא שייכא כו' עכ"ל. ומיהו הרמב"ן שם כתב וז"ל ומיהו רבא ורב אשי לית להו הך סברא אלא למעקר קא אתו עכ"ל. ונפ"מ דלהרמב"ן אפילו בעד אחד אומר פרוע בטל השטר וזה כדעת הרמ"ה שבטור סוף סימן מ"ו סעיף ל"ו שכתב הש"ך בסימן פ"ב ס"ק מ"ו דמוכח דס"ל דגם בעד אחד אומר פרוע בטל השטר. ומ"ש הש"ך דמ"מ נראה דהרמ"ה לא קאמר אלא כשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר. זהו ודאי ג"כ דעת הרמב"ן דמעמיד גם הא דעד אחד אומר תנאי דוקא כשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר. ומ"מ לדינא אין נפקותא דהא כל הפוסקים בטוש"ע אה"ע סי' קנ"ב סעיף ה' פסקו להא דאביי דתרווייהו בא"א קא מסהדי כו' וזה כהרשב"א דרבא ורב אשי לא פליגי עליה דאביי. ולפ"ז בעד אחד אומר פרוע אפילו כשאין כת"י יוצא ממקום אחר אינו נאמן. והנה ע"פ הדברים האלו מובן דנדון זה נמי לא גרע עכ"פ מעד אחד אומר תנאי ועד אחד אומר לא היה תנאי דלא אמרינן תרווייהו בשטרא מעליא קא מסהדי. דקיי"ל כרב הונא משום דלמיעקר סהדותיה קאתי. ואשתכח דאין בשטר חתום אלא עד אחד. א"כ כ"ש הכא העד האומר שבא עליה הבועל באונס. דעדיף מתנאי דעכ"פ השטר יש לו מקום אילו נתקיים התנאי. אלא כשלא נתקיים נתבטל השטר מעיקרו. כ"ש הכא כיון שהבעילה היה באונס א"כ לא היה בזה סברא שתיאסר על בעלה. ואפילו רב פפא דפליג גבי תנאי יודה כאן דהתם הוא דס"ל דכיון שהשטר נכתב בלא תנאי שייך לומר תרווייהו בשטרא מעליא קא מסהדי. משא"כ הכא דמעיד על פה שבא עליה פלוני באונס אם כן מעיקרא מעיד שלא נאסרה לבעלה כלל. וכ"ש שאין זה ענין לעד אומר נתגרשה כו' דשם ודאי שייך לומר תרווייהו באשת איש קא מסהדי משא"כ בעד אחד אומר תנאי. וכ"ש הכא:

קיצור (גבי עד אחד אומר תנאי כו' אמרינן דלמיעקר סהדותייהו קא אתי משום דחד סהדותא היא וברורי הוא דקא מבריר לה. א"כ כ"ש בנד"ז דמי לעד אחד אומר תנאי. ולא לעד אחד אומר נתגרשה. ואפילו רב פפא דפליג גבי תנאי יודה כאן):

גומ"ש הר"ן אח"כ על תירוץ הנ"ל דנתגרשה לא דמי לתנאי. שאין זה מחוור כו' אלא עיקר התירוץ כאן כו' דדילמא למיפסלא מכהונה קאתי עכ"ל עיין עליו. לא בא לסתור החילוק לגמרי לומר דגם היכא שי"ל למיעקר סהדותייהו קאתי אינו נאמן כשאין לו מיגו כמו בנתגרשה דהא הר"ן עצמו מסיק דגבי עד אחד אומר תנאי שהוא נאמן אף כשכתב ידו יוצא ממקום אחר דאין לו שום התחלת מיגו כלל וק' מ"ש מעד אחד אומר נתגרשה דמשום דליכא מיגו טוב לא מהימן. א"ו צ"ל דמודה הר"ן דהיכא שי"ל למיעקר סהדותייהו קאתי א"צ למיגו שלו כלל. ולא כתב הר"ן שאין זה מחוור לו אלא להוסיף קולא דגם בע"א אומר נתגרשה דתרווייהו בא"א קא מסהדי. מ"מ אילו היה לו מיגו היה נאמן. וה"ה בפרוע כשאין כת"י יוצא ממקום אחר. א"כ בנד"ז אף דלאו מיגו מעליא הוא כיון דלמיעקר סהדותיה קאתי לא שייך לומר תרווייהו בזנות קא מסהדי כו' כ"א ה"ל רק כמו עד אחד המעיד שזינתה ברצון. ואף לדעת הש"ע סימן מ"ו גבי תנאי שבכת"י יוצא ממקום אחר אינן נאמנים אע"ג דלמיעקר סהדותיה קאתי אין שייך ללמוד חומרא לנד"ז. דשאני התם דכשכתב [...] יוצא ממקום אחר הרי נתקיים עדות השטר בלי הגדתן לגמרי. לכן אינו נאמן ע"א לומר תנאי היה שבזה עוקר השטר. משא"כ הכא שבלתי הגדתו אין לנו שני עדים שזינתה. א"כ ממנו באים להוציא העדות והרי אומר שהיה באונס. א"כ נשאר רק עד אחד שזינתה ברצון:

קיצור (גם הר"ן לא פליג על חילוק הנ"ל דבין למיעקר סהדותייהו כו'. וגם להש"ע ססי' מ"ו דבכת"י יוצא ממק"א אין נאמן האומר תנאי מ"מ הכא לא שייך לומר הכי דהא ה"ל כאין כתב ידו יוצא ממק"א):

דאך לכאורה י"ל עוד דמ"מ לא דמי להא דעד אחד אומר תנאי. משום דשם שפיר אפשר שהיה תנאי אע"פ שלא נכתב בשטר. אבל ענין אונס הוא כמו מיעוטא נגד רובא דרצון ה"ל רובא כמו שכתבו התוספות פ"ק דכתובות (דף ט' ע"א). והרמב"ם פ"א מהלכות נערה כתב שכל הנבעלת בעיר היא בחזקת מפותה ועיין מזה בתשובת מהר"ם אלשקר סימן צ"ד. וא"כ כיון דעד האומר שהיה באונס מודה לעד השני שזינתה אף ע"פ דלמיעקר סהדותיה מעיקרו קאתי במה שאומר שהיה ברצון. מ"מ ל"ד לע"א אומר תנאי. כיון דהכא הרוב מסייע לאותו האומר שהיה ברצון. אפשר דאין נאמן בזה נגד הרוב. מיהו להאומרים דע"א אומר תנאי מהימן אף כשכת"י יוצא ממק"א י"ל דכ"ש כאן דה"ל כאין כת"י יוצא ממק"א רק שהוא נגד רובא. ואפשר דאף להאומרים דמיירי כשאין כת"י יוצא ממק"א. מ"מ כיון דמדאורייתא עדים החתומים על השטר ה"ל כמי שנחקרה עדותם בב"ד וא"צ להקיום רק מדרבנן ואפ"ה נאמן. י"ל דכ"ש דמהימן לגבי רובא כשאין כת"י יוצא ממק"א. ועוד נראה ראיה מפלוגתא דהרר"י שבהרא"ש פ"ק דכתובות סימן י"ח עם הרמב"ם וסיעתו הובאו בש"ע אה"ע סימן ס"ח ס"ז. דהחולקים אהרר"י לא אמרו אלא כיון דפתח פתוח כשני עדים דמי אין היא נאמנת לומר שהיה באונס. מזה נשמע דבשאחד משני העדים אומר שהיה באונס דודאי אינה אסורה. מאחר שבלעדו ליכא שני עדים ולא דמי לפתח פתוח. ועוד דאף למ"ד דע"א אינו נאמן בדאתחזק איסורא מ"מ נגד הרוב הוא נאמן כמ"ש הפנ"י בק"א דקדושין סימן פ"ט וסימן צ'. והיינו אף שידוע לנו שיש רובא דאיסורא מבלתי הגדת עד זה כלל ע"ש בפנ"י וכ"ש הכא דעדות דאיסורא נמשך ע"י צירוף עדותו והוא אומר שהיה באונס. ואף דבדבר שבערוה לא שייך שיהיה ע"א נאמן נגד רובא כו' מ"מ א"א להמשיך איסור ממנו. מאחר דבלעדו ליכא שני עדים. הרי ליכא רק ע"א שאסורה וע"א מכחישו:

קיצור (אע"ג דיש לחלק בין ע"א אומר תנאי כו' משום דאונס ה"ל מיעוטא מכל מקום לגבי עד אין לחלק בין מיעוטא ואינו מיעוטא דגם נגד רובא עד אחד נאמן היכא דעד אחד נאמן כמו באיסורין וא"כ או כ"ש כאן דעכ"פ אין להמשיך איסור מחמתו מאחר דהוא מתירה אף שהוא נגד רובא):

המיהו עדיין י"ל דנהי דמצד העדים אין להמשיך איסור מיהו מצד הודאה שלה שמודית שזינתה יש לומר דכיון שמודית שזינתה אע"פ שאומרת שהיה באונס שויתה נפשה חד"א מאחר דאונס טענה ריעא הוא. ואילו היו שני עדים שזינתה אף שאינן יודעים אם ברצון אם באונס. אינה נאמנת לומר אנוסה היא כדעת החולקים על הרר"י שכן עיקר. והתם אע"ג דפ"פ כשני עדים דמי מ"מ ה"ל כשני עדים שזינתה ואין יודעים אם ברצון אם באונס. ועכ"ז אינה נאמנת משום דאונס לא שכיח. וכמ"ש בתשו' מהר"מ אלשקר סי' צ"ד שכן ד' הגאונים רב שרירא ורב האי והרי"ף והרמב"ם ורש"י וכ"ד בה"ג הל' מיאון. וכ"כ בתשו' מהררמ"ז רוטנבורג סי' כ"ו ובתשו' כנסי"ח סי' ע"ח. וכיון דטענה ריעא היא שאינה נאמנת על זה בלא מיגו. א"כ י"ל ה"ה כשיש עוד אחד שמעיד שזינתה ברצון והיא אומרת שבאונס היה אינה נאמנת. מאחר דאינה נאמנת על טענה זו בלא מיגו וכאן לית לה מיגו דהמיגו שהיתה מכחשת העדים ה"ל מיגו דהעזה. וכ"כ רבינו שמחה שבמרדכי פרק ב' דכתובות הובא לעיל. ואי משום דעד אחד מסייע לה יש לומר דסיוע זה אין בו ממש ומצינו לפעמים דגרע יותר כשיש עד אחד המסייע לה דעי"ז מעיזה ומעיזה כדאיתא בגיטין (דף ס"ד ע"ב). ויתבאר לקמן בס"ד:

ולכאורה יש לדמות זה לנסכא דרבי אבא המבואר בפרק חזקת (דף ל"ג סע"ב) ובפרק שבועת העדות (דף ל"ב ע"ב) דאמרינן היכי נידינוה דיינא להאי דינא לישלם ליכא תרי סהדי ופי' רשב"ם שאילו היו שנים מעידין אותו כו' דהעמד ממון על חזקתו כו'. וא"נ לא היה כאן עד אחד שחטף כו' מהימן מיגו כו' א"נ כו' אילו היה זה מכחישו כו'. ובג' דרכים אלו היה הדין פשוט. אבל הכא דאיכא עד אחד שחטף וזה אינו מכחישו כו' והשתא כשעד אחד מעיד שנבעלה בעיר אף שאינו יודע אם באונס אם ברצון והיא מודה שנבעלה רק שאומרת שהיה באונס. הרי זה דומה ממש לכאורה לדין נסכא הנ"ל וא"כ כשהעד אומר גם כן שהיה ברצון לא עדיף יותר וכמו שנבאר. דהרי כל ג' דרכים הנזכר בגמרא בדין נסכא הנ"ל הם גם כן כאן. שאילו היו שנים מעידין אותה שנבעלה אינה נאמנת לומר שהיה באונס. מצד שחזקת עיר במפותה ואף שאיסור זה אינו ודאי גמור רק מדין חזקה. ה"ז כדין הא' שאילו היו שנים מעידין אותו שחטף היינו מחייבין אותו לשלם ואין נאמן לומר דידי חטפי שהוא ג"כ לא ודאי גמור שלאו דידיה חטף רק מצד החזקה כמ"ש רשב"ם וכ"כ התוס' בשבועות שם. וכן דין השני שייך גם כאן דאע"פ שחזקת עיר במפותה עכ"ז אם לא היה שום עד שנבעלה היתה נאמנת לומר שנאנסה במיגו דאי בעיא אמרה שלא נבעלה. וכן דין הג' אילו היתה מכחשת העד לגמרי לומר שלא נבעלה כלל היתה נאמנת. וא"כ כיון בג' דינים אלו זהו שוה ממש לדין נסכא הנ"ל. א"כ י"ל כמו כן בדין הד' כשמודית לו שנבעלה רק שאומרת שהיה באונס. הוא כמו שמודה אין חטפי ודידי חטפי. דאמרינן שם דאינו נאמן לומר דידי חטפי. והיינו כשם שדידי חטפי הוא רק נגד החזקה. ה"נ טענה שנבעלה באונס בעיר זהו נגד החזקה. דאילו היו שני עדים כו' כאן וכאן אין נאמן לומר דידי חטפי ואינה נאמנת לומר באונס היה א"כ כמו כן בדין הד' ראוי שיהיו שניהם שוין כמו שהן שוין בדין הראשון דהא בהא תליא. משום דהטענה גרועה היא שהיא נגד החזקה. ואינה נאמנת עליה אלא במיגו מעליא כמו בדין הב'. משא"כ בדין הא' דליכא מיגו כלל. וה"ה בדין הד' דהמיגו להכחיש העד גרועה היא וכיון שכן שאף כשהעד מעיד שנבעלה סתם אינה נאמנת כ"ש כשאומר שהיה ברצון. דלא דמי לדין הג' דכשמכחשת העד נאמנת. דהתם היינו כשההכחשה היא בטענה מעליא שנאמנת בה בלא מיגו. דהיינו שמכחישו לומר לא חטפתי כלל וכן לא נבעלתי כלל ולהד"מ. משא"כ כאן שמכחישתו בטענה גרועה דאונס. דכיון שאפילו לא היה מעיד כלל אם באונס אם ברצון אינה נאמנת. איך נאמר כשמעיד על רצון יהיה טוב יותר. והרי גם שם כשהעד מעיד שחטף ושלאו דידיה חטף ודאי חייב לשלם דלא עדיף להחוטף מאילו מעיד רק שחטף לבד דאע"ג שבזה הוא מכחישו וכשמכחיש העד נאמן בשבועה הני מילי בטענת לא חטפתי אבל בטענת דידי חטפי כיון שהוא נגד החזקה שאינו נאמן על זה אפילו מהסתם הדעת נותנת שלא יעדיף כחו ממה שהעד מעיד ג"כ שכן הוא כפי החזקה. אך באמת זה אינו ואדרבה משם מוכח להפך. דבנ"ד שפיר מהימנא. דהנה התוספות שם בפרק חזקת (דף ל"ד ע"א) ד"ה הוי הקשו וא"ת ליהמניה בשבועה במאי דאמר דידי חטפי במיגו דאי בעי אמר לא חטפי כו' ותירצו ב' תירוצים האחד בשם אומר ר"י דודאי אם לא היה העד מחייבו שבועה היה נאמן במיגו דאי בעי אמר לא חטפי שיכול להעיז פניו ולהכחיש העד בלא שבועה אבל השתא דמחייבו שבועה לא מהימן כו'. ור"ל כמו שביארו בשבועות (דף ל"ב ע"ב) סד"ה הוה דבלא שבועה לא היה חושש להכחיש את העד ואיכא מיגו. אבל לישבע בדבר שהעד מכחישו זה ודאי קשה לו כמו בדבר שהקול מכחישו. ור"ל דלכן ליכא מיגו ועל דרך שכתבו בפרק חזקת (דף ל"ג ע"א) בד"ה לקוחה ע"ש. התירוץ הב' כתבו בשם ריב"ם דודאי הוה מיגו אפילו בכהאי גוונא אלא דר' אבא סבר אע"ג דאית ליה מיגו חייב דכיון דעד אחד מחייבו שבועה מן התורה כן הוא הדין שישבע או ישלם ואין מועיל לו מיגו. אמנם בפרק הכותב (דף פ"ד ע"ב) בד"ה מיגו. כתב לא הוו מיגו דלא חציפי להכחיש את העד. ולא הזכירו הטעם דשבועה. וכ"כ תחלה בחידושי הרמב"ן פרק חזקת וז"ל ומפרקינן רבנן ז"ל דלא אמרינן מיגו היכא דקא מכחיש סהדא דלא חציף אינש לאכחושי סהדא. ואח"כ כתב כשתי התירוצים שבתוס' פרק חזקת שהובאו לעיל. ובנ"י פרק חזקת שם שכתב ואין לנו בו אלא שישבע להכחיש העד או שישלם כו' ע"ש משמע כתירוץ ריב"ם. והר"ן בפרק כל הנשבעין כתב ב' תירוצים א' כמ"ש התוס' פרק הכותב. הב' כתירוץ ריב"ם. ובבעה"ת שער כ"א ח"א דין ג' מבואר בשם הרמב"ן למעשה דאמרינן מיגו לאכחושי סהדא אפילו כשהיה צריך לישבע להכחיש העד כיון שאינה שבועה דאורייתא והובא ב"י סימן נ"ח סעיף ג' ובטור שם. וזהו כתירוץ הריב"ם דלעיל. וכן פסק רמ"א שם סי' נ"ח סוף סעיף ב' בהג"ה. ואולם הש"ך שם ס"ק כ"ג כתב תחלה לחלוק ע"ז ומכל מקום גם לדבריו היינו כתירוץ ר"י שבתוס' פרק חזקת. אך אח"כ הביא דברי הריטב"א פרק הכותב שהנכון כדעת הרמב"ן וכהריב"ם. וכן פ' בתומים שם ס"ק ח'. ובכללי מיגו ס"ק פ"ג הביא דעת כנה"ג שתפס שי"א דלא אמרינן מיגו להכחיש עד אחד אפי' בלי שבועה והיינו התוספות דפרק הכותב הנ"ל והר"ן שם והרמב"ן פרק חזקת והאריך לחלוק ע"ז דלישנא קצרה נקטו אבל כוונתם להכחיש העד וישבע להכחישו אבל מיגו להכחיש עד אחד בלי שבועה לכ"ע אמרינן מיגו ודלא כדעת הכנה"ג. ולמעשה העלה שהעיקר כתירוץ ריב"ם דאפי' כשיצטרך לישבע להכחישו הוי מיגו. והפנ"י בק"א דכתובות סי' פ"א תפס כסברת כנה"ג ע"ש. ובש"ך סי' נ"ח ס"ק י"א פי' גם כן דברי התוס' דפרק הכותב כדפי' התומים. ובקצה"ח סי' נ"ח ס"ק ד' הביא בשם התוס' דפרק חזקת (דף ל' סע"א) דבעדות קרקע לכ"ע אמרינן מיגו להכחיש עד אחד כיון דליכא שבועה להכחיש העד ממש אע"פ שיש שבועת היסת נגד התובע וכתב שגם לדעת ר"י הדין כן. והנתי"מ בדיני מיגו סעיף כ"א העלה ג"כ דבמקום שאינו מחוייב שבועה נגד העד לכ"ע אמרינן מיגו. ובנפקותא שבין תירוץ ר"י לתירוץ ריב"ם לא הכריע רק שמכל מקום כתב שהפוסקים תופסים עיקר כתירוץ ריב"ם. ומעתה בנדון עד אחד מעיד שנבעלה והיא אומרת שאמת כן הוא אבל היה באונס. כיון שאין שייך כאן עסק שבועה לכ"ע אמרינן מיגו. וה"ה כשהעד מעיד גם כן שהיה ברצון והיא אומרת שהיה באונס דנאמנת משום מיגו דאי בעי היתה מכחישתו לגמרי. וכיוצא בזה כתב בתשו' ח"צ סי' קט"ו להשיג על הב"ש סי' מ"ב ס"ק ו' שדימה מיגו להכחיש עד אחד בעסק קדושין לנסכא דר' אבא. וע"ז השיגו הח"צ דלא מבעיא לתירוץ ריב"ם אלא אפילו לתירוץ ר"י הכא ודאי מיגו טוב הוא לכ"ע שהרי אין כאן עסק שבועה כלל בענין קדושין ואילו היה כופר נגד העד לא היה צריך שבועה כלל כו' ולכן ודאי נאמן במיגו עכ"ל:

ומיהו כ"ז נגד עד אחד אבל כשיש שני עדים שנבעלה אף שאחד מהן אומר באונס. מ"מ בכה"ג י"ל ודאי לית לה מיגו לומר שלא נבעלה. וכיון שכן כשמודית שנבעלה רק שטוענת שבאונס. ואונס היא טענה ריעא דלא מהימנא עליה אלא במיגו. והכא ליכא מיגו והיינו ממש כדעת הרמב"ן והרא"ה שבשט"מ פ"ב דכתובות שהובאו לעיל אות א'. וס"ל דאע"ג דאינן שני עדים כשרים משום דמכחישים זה את זה וממ"נ אחד מהם שקרן עכ"ז אין זה מיגו לאכחושי סהדי וא"כ ה"נ דכוותה. ואע"ג שבכנה"ג בח"מ בסוף סי' פ"ב בדיני מיגו אות קל"ג הביא מחלוקת האחרונים בתשובותיהם בזה והיא המחלוקת שבין הסמ"ע סי' נ"ח ס"ק י' ותשו' מהר"א ששון שבש"ך שם ס"ק י"א אין זה דומה לנ"ד לפמ"ש הש"ך שם לחלק דהתם גוף הטענה כו' עד טענה מעלייתא היא. אבל הכא דומה ממש למ"ש בתשו' הרא"ש כלל ס"ו שבש"ך שם דאע"ג דפסולים נינהו כו' וכ"ד הרמב"ן והרא"ה דלעיל. וכ"ד התומים סי' נ"ח ס"ק ד' דאין אומרים מיגו כה"ג ע"ש. אך מ"מ י"ל דאף על גב דלית לה מיגו נאמנת היא. כיון שגם ע"פ דברי העדים אי אפשר להמשיך איסור מאחר שרק אחד אומר שהיה ברצון והשני מכחישו. וכיון שא"א להמשיך האיסור רק על ידי הודאתה א"כ יש להאמינה בכל דבריה. ואף דטענת אונס אינה נאמנת עליה רק ע"י מיגו זהו כשיש שני עדים שנבעלה סתם כמו פתח פתוח. דמסתמא הוא בחזקת רצון. אז לא מהימנא לומר אונס כ"א ע"י מיגו. משא"כ הכא דעד אחד אומר שהיה באונס א"כ מחמת העדים אין כאן איסור. לכן מהימנא אע"ג דלית לה מיגו להכחיש העדים לגמרי. ודברי הרמב"ן והרא"ה הלא באמת כתב הריטב"א ע"ז שהוא דוחק וכל המפרשים כתבו שם בענין אחר דמחמת העדים ממש נמשך האיסור כמש"ל אות א'. וגם להרמב"ן והרא"ה דהתם היא אומרת גם כן שתחלה היתה אסורה לעלמא דאשת איש היתה רק שאחר כך נתגרשה. ע"כ ס"ל כיון דאמרה אשת איש הייתי שויא נפשה חד"א ותו לא מהימנא להתיר א"ע בגרושה אני משום דלית לה מיגו. כהובא לשון הרא"ה לעיל אות א'. משא"כ הכא לדבריה לא היתה אסורה מעולם כיון שהיה באונס ולא שויתה נפשה חד"א כלל. אין שייך לאוסרה כלל אע"ג דלית לה מיגו. וראיה לזה מתירוץ ר"י שבתוס' דפרק חזקת (דף ל"ד ע"א) דבענין נסכא דר' אבא לית ליה מיגו. והקשו התוס' ע"ז אבל קשה אי ליכא מיגו מ"ט דרב ושמואל דפליגי כו' לכך נראה כמו שפי' ריב"ם עכ"ל יעו"ש שמחמת קושיא זו דחו פי' ר"י. והנה עכ"ז הרי בשבועות (דף ל"ב ע"ב) תירצו רק כמ"ש ר"י וכ"ד הרבה פוסקים כמ"ש לעיל. וא"כ צריך ליישב לשיטתם קושיית התוס' הנ"ל. ואין לתרץ כמ"ש התוספות דשבועות שם מיהו צריכא לטעמא דמשואיל"מ כו' דאדרבה כבר הקשה על זה בחידושי מהריב"ל דא"צ כלל רק לטעמא דמחוייב שבועה להכחיש העד אבל לטעמא דכשאינו יכול לישבע משלם א"צ כלל דכיון דנסתלק המיגו אע"ג דליתא לדר' אבא משלם. וע"ש במהרש"א שכתב לתרץ ואין בהם תירוץ ע"ד מהריב"ל אמאי לא מספיק טעמא דליכא מיגו לבד. וזו היא קושיית התוס' עצמן פרק חזקת על ר"י אי ליכא מיגו מאי טעמא דרב ושמואל כו'. ולכן ההכרח לומר דודאי לר' אבא דס"ל בכל מחויב שבועה וא"י לישבע דמשלם. וא"כ יש כאן חיוב ממון ממש מצד עדות העד אחד כיון שזה א"י לישבע. ולא משום הודאתו שחטף כי גם אם אינו יכול לישבע באופן אחר כמו אילו אומר איני יודע כלל וכה"ג. דכללא הוא דמשואיל"מ. רק שבאנו לפוטרו כאן מחמת המיגו דלא חטפתי. וכיון דבאמת לאו מיגו הוא. א"כ ממילא נשאר החיוב ממון מצד דהו"ל משואי"ל דמשלם. מה שאין כן רב ושמואל דפליגי בדין משואי"ל דלא משלם. ואילו טען לא ידעתי כלל משום חטיפה היה פטור לדבריהם אף על גב דליכא מיגו. כיון שהיא טענה טובה דאין צריך עליה מיגו. וכמו בדין הנזכר בש"ע סי' ע"ה סעיף י"ב דלא חייב רק משום דה"ל משואיל"מ משא"כ לרב ושמואל ודאי דפטור. ולא הקשו התוס' כאן אי ליכא מיגו מ"ט דרב ושמואל דפטרי. אלא משום דטענת דידי חטפי טענה גרועה היא ואין נאמנים עליה רק במיגו. אך באמת גם זה לק"מ לפי' ר"י שי"ל דלא מצרכינן מיגו על טענה כזו אלא כשהוא בענין שאל"כ יש כאן חיוב ממון מחמת עדות העד מפני שאינו יכול לישבע נגד העד משא"כ לפי מאי דסבירא להו דמחמת שאינו יכול לישבע נגד העד אין שום חיוב ממון. נמצא העד אינו מחייבו ממון כלל. רק אנו רוצים לחייבו מחמת הודאתו שהודה שחטף ולא מחמת שאינו יכול לישבע דמחמת זה אינו מתחייב ממון כמו שאר משואי"ל דאינו משלם. אלא משום דאנו מחזיקין הדבר שחטף בחזקת מי שממנו חטפו. ואין נאמן לומר דידי חטפי אלא ע"י מיגו. והכא ליכא מיגו. ועל זה ס"ל כיון דמאחר שבלתי דבריו ליכא כאן חיוב ממון מחמת העד אף שאינו יכול לישבע להכחישו. רק מדבריו אנו רוצים לחייבו והרי לפי דבריו פטור הוא. ואין צריך כאן למיגו אף דטענה גרוע היא. מאחר שבלתי דבריו אין שום חיוב ממון יוכל לימשך כלל מחמת עדות העד אחד. רק מדבריו באנו להמשיך החיוב והרי הוא אומר שאינו חייב. אבל לר' אבא דיש כאן חיוב ממון בלעדו מחמת עדות העד אחד והוא א"י לישבע. דמשואיל"מ. רק שבאנו לפוטרו מחמת המיגו. ובאמת ליכא כאן מיגו:

קצרו של דבר לר' אבא דיש כאן חיוב ממון משום משואיל"מ ה"ל כשני עדים מעידין שחטף דאין נאמן לומר דידי חטפי. משא"כ לרב ושמואל לא דמי לשנים מעידין שחטף דהם מחייבין ממון. אבל עד אחד דאין מחייב ממון אף כשאין הלה יכול לישבע כנגדו לאו כלום הוא. ולכן הלה נאמן לומר דידי חטפי. והתוס' שהקשו על פי' ר"י צ"ל דס"ל דאף ע"ג דלרב ושמואל העד אחד לאו כלום הוא לחייבו ממון. מ"מ כיון דטענת דידי חטפי טענה גרועה היא. לכן אף בהודאת פיו לבד גם כשאין שום עד שחטף אינו נאמן ע"ז רק משום דאיכא מיגו דאי בעי אומר לא חטפי. והכא עכ"פ העד גורם ופועל דליכא מיגו. וא"כ ראוי שיהיה בלתי נאמן מצד עצמו. ולכאורה כדי ליישב שיטת ר"י י"ל בענין אחר דרב ושמואל ס"ל דאמרינן מיגו להכחיש עד אחד אף שיצטרך לישבע להכחישו אבל אי ליכא מיגו לא פליגי עליה דר' אבא ומיהו זה דוחק דא"כ לא תליא הא פלוגתא בדין משואיל"מ דשפיר יוכלו רב ושמואל לסבור כר' אבא דמשואיל"מ אלא הכא ה"ט דאית ליה מיגו. וגם להפך ר' אבא יוכל לסבור במשואי"ל דאינו משלם אלא הכא טעמא אחרינא דלא מהימן לומר דידי חטפי משום דלית ליה מיגו. ומשמעות הש"ס בפרק חזקת דר' אבא לא מחייב רק מטעם משואיל"מ וכן משמע בפרק כל הנשבעין דרב ושמואל דפליגי הוא רק משום דלית להו דמשואיל"מ. ולאו בפלוגתא אם הוה כאן מיגו או ליכא מיגו פליגי. ומה"ט הסכימו התוס' לפי' ריב"ם. אך ממ"נ אם נימא כפי' ריב"ם דאמרינן מיגו גם בכה"ג שבטענת המיגו היה מכחיש עד אחד והיה צריך לישבע שבועה דאורייתא. א"כ לפ"ז י"ל דאמרינן מיגו ג"כ כשבטענת המיגו היה מכחיש שני עדים פסולים. דשני עדים כשאין להם נאמנות וגם אין שייך כאן עסק שבועה. י"ל דלא עדיפי מע"א כשר עם שבועה דאורייתא. ועוד דהרא"ש בתשו' כלל ס"ו הנ"ל דימה עדים פסולים לטענת כשהמיגו נגד הקול. ודין זה בנוי ע"פ שיטת התוס' פרק חזקת (דף ל"ג ע"א) גבי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת. משא"כ לפי' רשב"ם שם וכן פירש רב האי גאון ורבינו יונה הביאם הרא"ש שם לא מוכח כלל דין זה דנגד הקול לא אמרינן מיגו. דהתם הענין שאפי' היה טוען לקוחה לא היה נאמן כלל ומש"ה הוא דלא מהני המיגו דאי בעי היה טוען לקוחה. משא"כ גבי עדים פסולים דכשמכחישם היה נאמן י"ל דגם מיגו דאי בעי היה מכחישם הוי מיגו. ומיהו בנדון שנים מעידים שנבעלה ואחד אומר ברצון ואחד אומר באונס אע"ג שמכחישים זה את זה י"ל דעדות זו שנבעלה הוי עדות גמורה וכמש"ל אות א' בשם הב"ש סי' קנ"ב סק"ט בשם הרמב"ם:

אך עכ"ז יש ללמוד להקל באופן זה דהנה עכ"פ נתבאר שאם לא היה כאן רק עד אחד האומר שנבעלה ברצון והיא אומרת אמת שנבעלה אבל אנוסה היתה. דודאי נאמנת משום דאיכא מיגו דאי בעי היתה מכחשת העד. ורק שבאנו להחמיר משום שיש כאן עוד עד אחד שנבעלה ואף שהוא אומר גם כן שהיה באונס. מ"מ עכ"פ לית לה עוד מיגו. ותיאסר מחמת הודאתה. ואי משום דיש לה עד אחד המסייע שהיה באונס י"ל שאינו כלום שעד אחד המסייע אין בו ממש מאחר דטענה גרוע היא אין להאמין עליה בלא מיגו אלא על ידי ב' עדים וכ"ש בעד אחד דכאן האומר שהיה באונס שהוא אותו הבועל שיש לתלות דאינו אומר כן רק שלא תצא מבעלה מחמתו שאינו רוצה להרע לה עבור אהבתו אותה וגם לא ניחא ליה במה שיקצוף בעלה עוד עליו ביותר שמחמתו מוכרח להפרד מאשתו שיש לו בנים ממנה. ע"כ בוחר לגלגל על עצמו שהוא אנסה בכדי להסיר ולמעט התרעומות מעליו מאי דאפשר. ועיין ב"י באה"ע סי' קל"ב בשם הרשב"א גבי שליח הגט שאינו נאמן לומר שמכיר את הגט בטביעת עין משום דחשדינן ליה דאומר כן משום דלא ניחא ליה דלהוי למארי גיטא תרעומות עליה כו':

אמנם הנה מאחר שלולי הגדת העד הזה דהיינו הבועל היתה נאמנת לומר שנאנסה. משום מיגו כנ"ל. לכן י"ל דגם עכשיו שהבועל אומר שנבעלה. אע"ג דעל ידי זה ניתוסף לה גרעון שאין לה מיגו להכחיש שנים. מ"מ מאחר דהוא מסייע לה ואומר שבאונס בא עליה. א"כ אע"ג שאינו נאמן בסיוע שלו. מ"מ מאחר דהוא בא לסייע לה אי אפשר להמשיך ממנו איסור יותר ממה שהיה אילו לא היה מעיד כלל. ויש לדמות זה למ"ש בגמרא דפרק חזקת שם (דף ל"ד ע"א) מי דמי התם סהדי לאורועי קאתי כו' הכא לסיועא קאתי כי אתא אחרינא מוקמינן לה בידיה כו'. ומכל מקום אינו דומה ממש לשם דשם י"ל דיש לו מיגו דאי בעי הוה מכחיש את העד שלא אכל כלל. דלא היה צריך לישבע להכחישו דהא אילו האמת כדברי העד כ"ש דגם הקרקע שלו. משא"כ הכא לית לה מיגו. אבל עכ"ז התם לאו משום מיגו אתינן עלה די"ל שאין זה מיגו דהרי הוא רצה לזכות בקרקע לגמרי ע"י הע"א. אלא עיקר הטעם דאין שייך לחייבו ע"י העד אחד יותר מאילו לא היה זה העד אחד מאחר דהעד אחד הזה לסיוע קאתי לגמרי. וה"נ כיון שלולי זה העד השני האומר שבאונס נבעלה היתה נאמנת א"כ על ידו י"ל דלא יתוסף לה ריעותא מאחר דלסיועה לגמרי קאתי. ומיהו י"ל דא"כ גבי ע"א אומר נתגרשה וע"א אומר לא נתגרשה כו' נמי נימא הכי כיון דלולי זה העד האומר נתגרשה היתה נאמנת לומר שנתגרשה להכחיש הע"א האומר לא נתגרשה. מאחר שאינה מוחזקת א"א עדיין כלל. דבהכי מיירי כמבואר לעיל. א"כ איך עי"ז האומר נתגרשה נעשה איסור משום דתרוייהו בא"א קא מסהדי כו'. והרי הוא לסיועה לגמרי קאתי שאומר כדבריה. וא"כ נהי דאינו נאמן לסייעה מכל מקום איך ממנו יומשך לה הריעותא והאיסור. ומדלא אמרינן הכי צ"ל דלא אמרינן הסברא דהכא לסיועא קאתי ע"כ לא יומשך ממנו ריעותא רק כשהוא לבדו הע"א. אבל ע"י הצטרפות עד שני שפיר יומשך ממנו ריעותא. ולפ"ז התם ג"כ גבי עד אחד דלסיועא קאתי אם יש עמו עד אחר דלריעותא קאתי שאומר שאכלה תרתי שני אף לרב ושמואל דל"ל דין דנסכא דר"א וא"כ מצד הע"א דלריעותא לא הוה מהדר פירי משום דאמרינן מיגו כשיטת ריב"ם. עכשיו ע"י צירוף עד אחד דלסיועא דליכא מיגו מיגרע גרע. גם לרב ושמואל מיהדר פירי. אך אפשר לחלק דדוקא התם שי"ל דתרווייהו בא"א קמסהדי כו' שזהו עדות גמור דלריעותא בפ"ע שפיר אמרינן דע"י עד אחד המסייעה גרע יותר. אבל הכא דגם בהצטרפות העד המסייע ליכא עדות בפ"ע לריעותא. רק שעי"ז נגרע המיגו שלה. י"ל דלא גרעינן טענתה מחמתו מאחר דלסיוע קאתי. מיהו זה אינו דאדרבה זהו סברא יותר שעי"ז הסיוע יש לה כח להעיז ולטעון שאנוסה היתה וכמש"ל אות ד' בשם הש"ס דגיטין (דף ס"ד ע"ב). ואף שאינו דומה ממש מכל מקום אין להחליש הטענה דע"י צירופו אבדה המיגו שלה מאחר דסברא הוא דעי"ז לית לה מיגו. וגם טוב לה יותר לטעון טענה זו. שע"ז יש לה מסייע. ואין ע"ז תשובה רק משום דכיון דלסיוע קאתי איך יומשך ממנו ריעותא. וע"ז שפיר י"ל עא"א נתגרשה יוכיח כנ"ל:

ומיהו יש לצדד ע"פ פי' ר"י דלעיל דמשמע אף היכא דליכא מיגו אין לחייבו. וכן פי' דבריו הש"ך סי' ע"ה ס"ק מ"ג דרב ושמואל ס"ל דאע"ג דלית ליה מיגו כו' עכ"ל. וזה ע"ד שנתבאר לעיל באריכות. ואע"פ שבתומים סי' ע"ה ס"ק י' כתב שדבריו אינם מובנים כיון דבעצמו אינו נאמן לטעון חטפתי דהוא טענה גרועה רק מכח מיגו כמ"ש התוס' להך תירוץ ומיגו לית ליה א"כ למה יהיה נאמן והוא עיקר קושיית התוספות עכ"ל. אפשר לומר דהוא טענה לא מעליא ומ"מ לא גרועה כל כך. ולכן כשיש עדים שחטף אינו נאמן לומר דידי חטפי בלא מיגו. אבל כשאין עדים לחייבו רק שרוצים לחייבו ע"י הודאת פיו לבד וטענת התובע בלי חיוב עדים ממש. אזי נאמן לומר דידי חטף בלא מיגו דהפה שאסר הוא הפה שהתיר אף שאין כאן מיגו מעליא. והיינו משום דחיוב הנמשך מהודאת פיו לא דמי לחיוב הנמשך מהעדאת עדים כדאמרינן רפ"ק דב"מ (דף ג') גבי שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מקל וחומר כו' ומה פיו שאין מחייבו קנס כו' עדים שמחייבים אותו קנס כו'. הרי העדאת עדים חמור יותר ואע"ג דאמרי' שם מה לפיו כו'. היינו שלא ללמוד ק"ו מפיו לבד. אבל להפך כ"ש שאין ללמוד וא"כ אף אם לגבי העדאת עדים שחטף אינו נאמן אטענת דידי חטפי. לגבי הודאת פיו שחטף י"ל דנאמן בטענת דידי חטפי מבלי טעם דמיגו כלל. רק לפי שאינה טענה גרועה ודאית כ"כ שיתחייב עליה. רק כשיש עדים שחטף דהוא חיוב גדול יותר מהודאת פיו אז מחייבים אותו אף שאינו ידוע ברור דלאו דידיה חטף. רק משום שהוא בחזקה שכן הוא. וכיון דאינו רק חזקה ולא בירור ע"כ אין מחייבין על זה רק בהעדאת עדים. ודוגמת קנס דלפי שאינו ג"כ חיוב ממון גמור. אינו מתחייב עליו בהודאת פיו כ"א בהעדאת עדים דוקא. וכך עד"ז חזקה הנ"ל דכל חוטף החפץ מחבירו הוא גזלן אינו ודאי גמור שהרי אפשר דדידיה חטף דאל"כ לא היה חוטפו. אלא דמ"מ לאו כל כמיניה לומר דידי חטפי. והיינו נגד העדאת עדים דוקא. משא"כ נגד טענת התובע והודאת עצמו נאמן ע"ז בלי טעם דמיגו כלל. וכמו ענין פיו שאינו מחייבו קנס הוא אף דלית ליה מיגו כלל. כמ"ש המל"מ פרק ג' מהלכות גניבה ה"ח דאפילו מודה בקנס מחמת שראה עדים ממשמשין ובאים קיי"ל דפטור. ובעד אחד המעיד בקנס והוא מודה ודאי חייב לכ"ע. ועד"ז י"ל גם כאן דנהי דלא דמי לקנס לפוטרו במודה ואח"כ באו עדים. מ"מ לזה י"ל שדומה דעל פי הודאת פיו אינו מתחייב כשטוען דידי חטפי. ולזאת בעד אחד המעיד שחטף לרב ושמואל עד אחד כמאן דליתא כיון דלא אמרינן כלל דין משואיל"מ. ושפיר נאמן לומר דידי חטפי אף שאין לו מיגו. מה שאין כן לר' אבא דאמרינן משואיל"מ א"כ כיון דא"י לישבע יש כאן חיוב ממון כמו ע"פ העדאת עדים ממש. ולכן אינו נאמן לפטור את עצמו בטענת דידי חטפי כיון שאין לו מיגו. ובזה יש ליישב לשטת ר"י דקיימא לן כר' אבא דלא אמרינן מיגו כשבטענת המיגו היה מכחיש עד אחד והיה מצטרך גם כן לישבע לשקר דקשה ע"ז ממ"ש בכתובות ר"פ שני ואם יש עדים שהיתה של אביו כו' הא עד אחד אינו נאמן ואמאי הא ליכא מיגו דא"כ יכחיש עד אחד ויצטרך גם כן לישבע היסת. והגם שהאחרונים כתבו ליישב דיש חילוק בין היסת לשבועה דאורייתא דוחק הוא. אבל לפי מ"ש א"ש בלא"ה דשם כיון דליכא חיוב ממון דלא שייך דין משואיל"מ בהיסת גם לר' אבא נאמן אף על גב דליכא מיגו. ויצא לנו משטת ר"י ודעימיה דטענת דידי חטפי אף שהיא טענה שאין נאמן עליה בלא מיגו כשעדים מחייבים אותו אף שעל טענה זו אין העדים מכחישים אותו. וא"כ היא ודאי טענה גרועה מאחר שאף שאין העדים מכחישים אותו בה עכ"ז אינו נאמן ע"ז. עכ"ז כשהחיוב אינו נמשך מחמת העדאת עדים כי אם מטענת התובע והודאת פיו אז נאמן עליה בלא מיגו. דאע"ג דקיי"ל כרבי אבא זהו מטעם דכאן הוי כהעדאת עדים כנ"ל. ואם כן לענין עד אחד אומר ברצון ועד אחד אומר שבאונס נבעלה. דגם לר' אבא אין להחמיר כאן יותר מלרב ושמואל דלא שייך כאן עסק משואי"ל כו'. לכן מאחר שאין כאן רק עד אחד האוסרה. אף שנניח שמצד צירוף העד השני לית לה מיגו כלל לומר לא נבעלתי. מ"מ גם בלא מיגו י"ל שאין לאוסרה כשטוענת שבאונס נבעלה. דאף אם אונס זהו נגד החזקה מ"מ כיון שאין כאן בירור להפך ואדרבה התוספות פ"ק דכתובות (דף ט') ס"ל דרובא דרצון אינו רק מדרבנן אבל מדאורייתא הוי ספק שקול. א"כ י"ל שנאמנת ע"ז בלא מיגו. היכא דהידיעה שנבעלה לא בא ע"י שני עדים. כ"א כמו הכא דה"ל רק כמו עד אחד דאילו העד השני הרי בא לסייעה. ונהי דמ"מ גורם דלית לה מיגו. עכ"ז אין להחשיבו בעד האוסרה להיות נחשב כידעינן שנבעלה ע"פ שני עדים מאחר דאדרבה הוא מתירה. ולא דמי למ"ש בתשו' עה"ג סי' כ"ז וז"ל איברא אם היה כאן שני עדים שראו שנבעלה אבל אינם יודעים אם היתה ישינה או לא והיא טוענת שישינה היתה אינה נאמנת עכ"ל דהתם שני העדים לחיובה ולאוסרה הם באים מאחר דאונס ושינה נחשב מיעוטא לגבי רוב דרצון וה"ל כשנים מעידין שחטף דא"נ לומר דידי חטפי אבל הכא העד אחד אומר באונס אם כן ליכא העדאת עדים על חזקת איסור ממש. ועיין בספר בית מאיר סימן ו' סעיף י"ד הביא שהפנים מאירות ח"ג התיר בנדון שבעה"ג. וצ"ל דס"ל כשטת הרר"י שברא"ש פ"ק דכתובות סי' י"ח. מיהו זה גרע לכאורה מנדון דהרר"י דהכא לית לה מיגו. [עיין במפתחות]. וצ"ל משום חזקת כשרות ס"ל דה"ל כחזקה דגופא. אבל רוב הראשונים וגדולי האחרונים חולקים בנדון דהרר"י כמ"ש במ"א אע"פ שבשט"מ אחר פ"ק דכתובות כתוב לשון הרב רבי יוסף אבן מיגאש כדעת הרר"י. ומ"מ בנד"ז יש לצדד להקל ע"פ מ"ש. אך עכ"ז קשה לסמוך ע"ז משום דכ"ז בנוי על פי תירוץ ר"י בתוספות דפרק חזקת (דף ל"ד ע"א). אבל באמת הרי התוס' סתרו פי' ר"י מחמת קושיא הנ"ל דאי ליכא מיגו מ"ט דרב ושמואל הרי דלא ניחא להו בתירוץ דהש"ך שביארתי לעיל ומחמת זה הסכימו כפי' ריב"ם. וכ"כ בתומים בכללי מיגו ס"ק פ"ג שהעיקר כפי' ריב"ם. ולפי' ריב"ם בטל ההיתר הנ"ל. אם לא שנצרף לזה סברת הפנים מאירות הנ"ל. ומסתפינא לצרף דעתו (אא"כ יש רגלים לדבר שהיה באונס. צ"ע). ומיהו בנ"ד שהעד אחד היה קטן והשני אומר שהיה באונס ודאי איכא מיגו לשטת ריב"ם. ואפשר אפילו השני אינו קטן כ"א שהוא קרוב הפסול לעדות י"ל דלהריב"ם דאמרינן מיגו להכחיש עד אחד בשבועה ה"ה להכחיש שני עדים אשר אחד מהן פסול לעדות וכמש"ל. ולשטת ר"י שי"ל דלא הוי מיגו כה"ג הרי יש להתיר מטעם אחר כמשנ"ת:

בפרק בתרא דפאה מ"ג ואינן נאמנין על המקח כו' וע"ש בתוי"ט בשם הר"ש דאפילו במיגו אינן נאמנין נגד המנהג ועי' בש"ך בח"מ ססי' פ"ב בדיני מיגו סעיף ב'. א"כ לכאורה טענת נאנסו בעיר דהוי נגד חזקה הבאה מכח סברא שמא לא גרע ממנהג. מיהו הרי בפ"ק דכתובות (דף י"ב סע"ב) מבואר דמהימנא במיגו נגד הכתובה עכ"פ לכ"ע בנאנסו א"כ י"ל דאינו כמו מנהג. וצ"ע: