סימן כד

אסימן כד

ע"ד אשת כהן ובנים אין לה. וזה יותר משנה שיצא רינון עליה שהיא תמיד בקירוב הדעת עם איש אחד והאיש אינו בחזקת כשרות ופיו דובר נבלות. וזה מקרוב יצא קלא דלא פסיק שהאשה הנ"ל מזנה עם אותו האיש וישבו ב"ד לחקור הדבר. ובאו שני עדים וא' מהן העיד על שראה שנכנס לחדרה ונסתר עמה ביחוד באישון לילה וסגר החדר וג"כ כיבה הנר שהיה דלוק שם. ובחדרה היה רק האשה ומשרת אחד ישן שם ומיד שיצא האיש הקיצה האשה את המשרת שילך להדליק הנר. והשני העיד ג"כ על שפעם אחרת נכנסה לחדרו בלילה וסגרו הדלת ושהתה שם כשעה ומחצה והאיש הנ"ל מכחיש על כל זה. רק הודה שהיה עמה ביחוד מפני שהוא אוכל אצל בעה"ב שהאשה ובעלה דרים בשכנות. והאשה הנ"ל מכחשת לגמרי ואומרת שמעולם לא נתייחדה עם זה האיש. ועל הקלא דלא פסיק טוען האיש שאויבים שלו אפקוה לקלא. ויכול להיות שכן הוא אך אינו ברור לכן זהו כמו ספק אצליכם אם הוא מצד דאפקוהו אויבים או לא. הנידון הזה היינו שיש כאן שני עדי כיעור כמשי"ת ועם קול:

והנה משוה"ד נראה שאין לאוסרה עליו דכבר האריך מהרמ"ל בתשובה סי' פ' שנשאל ג"כ על אשת כהן שיצא עליה קול שמזנה עם הבעה"ב שהיא דרה אצלו בשכנות ועם היות שאין הנידון הזה דומה ממש לנידון ההוא מ"מ מתוך מה שהביא ע"ז נוכל ללמוד דס"ל ג"כ שאין להחמיר בנד"ז שהרי הביא שם לפשוט נדון שלו מסוגיא דיבמות (דף כ"ה) הנטען על אשת איש והוציאוה מתח"י כו' וסיים וז"ל כלל העולה דמקושטא דדינא אפילו בדאיכא עדי כיעור וקדל"פ אין האשה נאסרת אלא בעדי טומאה ממש דלא כדברי השאלתות דהוא יחיד בדבר כמבואר למעלה. ואפילו אם באנו להחמיר כדברי השאלתות כו' עיקר פירושו הוא מסברת הרא"ש דבעינן תרתי עדי כיעור וקדל"פ כו'. פי' קול בפני עצמו בלא העדי כיעור. אבל בבעל לחודיה שראה דבר מכוער בקלא דלא פסיק אפילו לדברי השאלתות אינה נאסרת עכ"ל:

קיצור. (מהרמ"ל כ' דקושטא דדינא דאין אשה נאסרת על בעלה אלא בעדי טומאה ממש. וגם להשאלתות לפי' הרא"ש אין לאסור אלא בעדי כיעור וקדל"פ. ועיין ב"ש סימן י"א סק"ד):

וא"כ בנד"ז ג"כ כיון שמשוה"ד אין אשה נאסרת אלא בעדי טומאה והא ליכא א"כ אף אם נבוא להחמיר לצאת דעת השאלתות ג"כ יש לצדד להקל מפני שיש כאן ספק אם הקול חשיב קול או לא. והרי מלשון הש"ס משמע שהקול צ"ל ברור. ולכן אמרו והנ"מ דלית ליה אויבים. אבל איכא ליה אויבים. אויבים הוא דמפקו ליה לקלא. משמע כל שיש לו אויבים מחזקינן שהקול מסתמא נתחזק על ידם ולא בעינן כלל לידע אם הוא מהאויבים או שלא מחמתם ואין נקרא קול אלא אם כן אין לו אויבים כו'. וכ"כ הריטב"א ונמוק"י וז"ל דכל היכא דאיכא בעיר אויבים בין לנטען בין לנטענת אפילו נמשך הקול יומא ופלגא ויותר בלא שום הפסק לאו קלא היא. ואמנם רי"ו נכ"ג ח"ב כתב והיכא דלא פסק ביני ביני דהוי קדל"פ. דוקא שלא הציאו אויבים הקול אבל אם הוציאו אויבים את הקול אין הקול כלום. יבמות פרק כיצד עכ"ל. והיש"ש פרק כיצד רסי' י"ח כתב אבל אי איכא אויבים. אויבים הוא דאפקוהו לקלא. גם בזה נראה לפרש דלאו דוקא בודאי הוציאו אויבים איירי דא"כ פשיטא הוא אלא בדאיכא אויבים בעיר ויש קצת רגלים לדבר שהם הוציאו הקול. ועוד כתב ראבי"ה ה"ה אם מחמת אויבים לא היה יכול לפסוק אעפ"י שמתחלה לא יצא מתוך אויבים לית ביה מיחוש ויפה פסק עכ"ל. ובב"י סימן י"א ד"ה כתב נ"י. הביא ד' נ"י וכתב שדבריו מבוארים בגמרא. וא"כ בנ"ד שכתבתם שאפשר דאויבים הוא דמפקו לקלא לכך גם לפ"ד השאלתות אין החומרא ברור כלל:

קיצור א'. (א"כ גם בנד"ז מעיקר הדין ודאי אינה נאסרת. ואף לפירוש השאלתות הנה לפ"ד הנ"י ואף לפ"ד היש"ש אין הקול כלום ונשאר רק עדי כיעור ואין לאוסרה על בעלה):

ועוד שגם בהעדי כיעור יש לספק דאף על גב דהרמב"ם ושו"ע מדמין כיעור דנסתרה עמו לכיעור דחוגרת בסינר כמ"ש בהרמב"ם פכ"ד מה"א הט"ו או שנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות וכיוצא בדברים אלו עכ"ל. וכ"פ בש"ע רסי' י"א. והוא מהירושלמי פרק המדיר סוף ה"ו תרעא טריד סוטה (כששניהם בחדר אחד והדלת סגורה במנעול נמי הויא סוטה). מוגף צריכא (אם הדלת סגורה אבל לא במנעול והבא מן החוץ יכול לפותחה. צריכא מיבעיא לן אם היא סוטה או לא) עכ"ל הירושלמי עם פירוש קה"ע. ובערוך ערך טרד כ' והדלת סגר אחריו תרגום יונתן טרד בתריה עכ"ל מזה ראיה לפי' הקה"ע. ובת"י שלפנינו (פ' וירא י"ט ו') תרגום אחד בתריה. רק על פסוק סגר עליהם המדבר בפ' בשלח (י"ד ג') תרגום טרד עליהון. וסגור לקרת רודפי (תלים ל"ה ג') תרגום וטרוק. ויסגרו בעדם (שופטים ט' נ"א) ואגיפו באפיהון. וכן ויסגור דלתים במלאכי (סימן א' יו"ד) ויגוף דשי. ובשופטים (ג' כ"ג) ויסגור דלתות העליה בעדו ונעל. תרגם ואחד דשי עליתא באפוהי ואגף. וסגרת הדלת במ"ב (סימן ד' ד') תרגום ותקיפין דשא. [ותסגור הדלת (שם ה')] ואגפת דשא. וכן שם (ד' כ"א) ותסגור בעדו ותצא. ואגפת באפוהי. וא"כ מזה משמע דמיגף ג"כ יש לפרשו נעול במנעול. ובתשובת הרשב"א סימן אלף רנ"א גריס בהירושלמי תרעא טריק סוטה מיגף צריכא ופי' טריק נעול במנעול. וז"ל והגפת דלתות שאמרת אין זה יחוד עד שיהיה בית נעול. דתרעא טריק בירושלמי נעול במנעל משמע וכדמשמע התם בירושלמי פרק המדיר דגרסינן התם תרעא טריק סוטה מיגף צריכא וטעמא כל שאינו במנעול ירא הוא שמא יכנוס אחר שלא ברשות כו' עכ"ל נראה מפרש מיגף שהדלת סגור ולא במנעול. ומיגף מלשון מן האגף ולפנים כלפנים בפסחים פרק כיצד צולין (דף פ"ה ע"ב) ופירש"י אגף קרי כל מקום הגפת הדלת שהוא חופף ונוקש שם כשסוגרו. מ"מ מהרמ"ל בתשובה הנ"ל בד"ה מכל הלין טעמי כתב דאפילו נעול במנעול אין זה הכיעור דומה לדברים מכוערים שבגמרא ביבמות פרק כיצד שם וכן משמע בתשובת מיימוני דשייכי לה' אישות סימן ח' במ"ש דהא קיי"ל דאין אוסרין על היחוד כו' דאפילו בדבר מכוער כגון רוכל יוצא כו' שיש רגלים טובא כו' כ"ש בהא שיש לתלות שלא היה שם אלא מיעוך שדים וכו' עכ"ל. הרי אף על פי שנתייחדו יחד אחורי הכותל בלילה וגם מיעוך שדים כו' ס"ל דלא הגיע זה להנך דברים מכוערים דרוכל יוצא כו' לפי שהם מראים על זנות ממש. ותדע דלכן בעדי דבר מכוער ס"ל להשאלתות לפי' הר"מ דתצא מבעלה כמ"ש בתשובת מיימוני שם סימן כ"ה. משא"כ בעדי סתירה בלי שום קינוי ליכא למ"ד דתצא מבעלה. וכ"מ מתשו' הרשב"א סימן אלף קפ"ז במ"ש שאין כאן דבר מכוער כרוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר דחגירת הסינר מוכרח ביותר וכן רוק למעלה מן הכילה כו'. וגם ממש"ש לעיל מיניה דאין לך דבר מכוער ביותר מי שקינא לאשתו ע"פ עצמו או אפילו בעד אחד כו'. ונכנסה עמו לבית הסתר ושהתה עמו כדי טומאה. ואפ"ה אינה אסורה לבעלה עכ"ל. הרי מזה מוכח דסתירה לבד בלי קדימת קינוי לא חשיב דבר מכוער ביותר. וממ"ש בתשובת סימן אלף רנ"א דאם הוא נעול במנעול זהו סוטה. אין ראיה רק שכה"ג חשיב סתירה ויחוד. ולא שזהו נידון כהנך דברים מכוערים דרוכל יוצא כו'. ומ"מ למעשה אין להקל נגד הרמב"ם וש"ע שכתבו דזה נקרא דבר מכוער ממש וגם מהרמ"ל לא כ' רק שלא הגיע זה לענין רוכל יוצא כו'. ועמ"ש לקמן מזה עוד סוף התשובה. ומה גם מש"כ שכיבה הנר וסגר הדלת אף שהיה ישן שם המשרת ג"כ. כיון שאחר כך כשיצא הקיצה את המשרת שידליק הנר נראה חשוב ודאי דבר מכוער לכ"ע. ואף על פי כן יש לצדד משום דכיעור דחזא האי לא חזא האי ויש דיעות דכה"ג אין מצטרפין כמ"ש בב"י סימן י"א בד"ה כתב נ"י. כתב המרדכי דעדי כיעור דאמרן כו' אבל בפרק מי שאחזו כ' הרי"ף כו' וכן פסק בתשובת מהר"א ששון סי' כ"ד דאין מצטרפין. ואעפ"י שהנ"ב סימן ע"ב השיג עליו וכן פסק רמ"א מ"מ זהו לגבי הבועל דמדינא דגמרא מוציאין מידו בע"כ וקדל"פ ע"כ יש להורות דמצטרפין. משא"כ להוציא מהבעל כמו דלא מוציאין אפילו להשאלתות בראיית הבעל עצמו דבר מכוער אלא דבעינן עדים דוקא. כמו כן י"ל דעדות מיוחדת לא עדיף מראיית הבעל עצמו. דהא ע"כ צ"ל דאין דברי כיעור דומה לדיני ממונות דבדיני ממונות הודאות פיו כמאה עדים דמי והכא אף שהבעל עצמו ראה הכיעור אין מחוייב לגרשה כ"א כשיש עדים על הכיעור וכיון שכן י"ל דה"ה בעדות מיוחדת על כיעור לא מפקינן מהבעל רק מהבועל. ועיין עוד בספר סדר אליהו (דף צ"ב) ואל תשיבני דהא בתשובת מיי' לה' אישות סימן כ"ה ובמרדכי בשם מהר"מ מבואר דס"ל דאפילו לגבי הבעל מצטרפין העדי כיעור אע"ג דכיעור דחזא האי לא חזא האי י"ל התם שאני דמדינא ממש נאסרה על הבעל ע"י עדי כיעור כיון שיש עדי כיעור וגם ילדה כמו כן לסוף י"ב חודש בהא ודאי לא אמר רבה תוספאה אשתהי כו' ע"ש. מה שאין כן בנד"ז. ואף על פי כן כיון שגם לפ"ד השאלתות יש צדדים להקל א"כ יש להורות כפסק הרי"ף ורוב הפוסקים וע"ד שכ' מהרמ"ל בתשובתו הנזכרת:

קיצור ב' (שגם בנידון הדברים מכוערים י"ל דלא דמי לנידון דברים מכוערים דרוכל יוצא שבגמרא. ואף שהרמב"ם והש"ע השוו אותן זה לזה מ"מ מתשובת מיימוני סימן ח' ומתשובת הרשב"א משמע דאינן שוין. וגם יש דיעות דהיכא דכיעור דחזא האי לא חזא האי דאין מצטרפין. אף דחלקו ע"ז. מ"מ כיון כ"ז לצאת דעת השאלתות. יש לצרף הכל יחד להקל):

באות זה נזכר ענין הסוגיא ביבמות פרק כיצד (דף כ"ד ע"ב). וענין קדל"פ כשיש אויבים. וענין אם סתירה חשוב דבר מכוער גמור. והירושלמי פרק המדיר ה"ו:

בואם באנו להחמיר מפני שהיא אשת כהן. הרי בנידון מהרמ"ל היה אשת כהן ולא כתב כלל להחמיר יותר מבאשת ישראל. וה"ט כמש"ש. והא דאמרינן בהאשה רבה (דף פ"ח) איסור כהונה שאני לא לכל מילי מחמרינן באיסור כהונה כמ"ש בעל תה"ד בפסקיו סימן רכ"ב עכ"ל שנשאל ג"כ על אשת כהן ע"ש שכתב ומ"ש משום דאשת כהן היא נחמיר בה טפי כו' נראה דאין כאן בית מיחוש כו' ע"ש. וגם אאזמו"ר הגאון ז"ל בתשובה (שנדפסה בשו"ת שלו בסוף הלכות נדה) המתחלת על אודות האמתלא כו' שנשאל ג"כ על אשת כהן כתב וז"ל ועיין בפסקי מהרא"י שם דאין להחמיר בהא באשת כהן יותר מבאשת ישראל ובתשובת צ"צ הביא ראיה לזה מתשובת מהר"מ בהג"מ עכ"ל. והיא ראיה עצומה מתשובת מיי' דשייכי לה' אישות סימן ח' שנשאל על אשת כהן והיקל מהר"ם ותלמידו הגמי"י. וכן מצאתי ראיה גם כן מתשובת הרשב"א סימן אלף רנ"א שכתב וז"ל ועוד דהא תנן אין האשה נאסרת על בעלה אלא ע"י קינוי וסתירה וסתמא קאמר לא שנא אשת ישראל ולא שנא אשת כהן עכ"ל. גם בחי' הריטב"א ר"פ האשה רבה (דף פ"ח) אמה שכתב שם בגמרא איסור כהונה שאני כתב וז"ל פי' דמשום מעלת כהונתו נאסרת עליו כיון דאיכא תרי ותרי ולאחרינא מיהת קיימא בחזקת איסור עכ"ל. ור"ל דוקא התם שאין היתר אפילו לישראל כ"א כשניסת לא' מעדיה אבל לאחרינא קיימא בחזקת איסור וכיון דלאחרינא קיימא בחזקת איסור לכל ישראל לכך אוסרין לכהן אף שהוא אחד מעדיה. משמע הא היכא שמותרת לכל ישראל לא מחמרינן כלל גם באיסור כהונה וזה חילוק המתקבל וכעין החילוק הראשון שבפסקי מהרא"י שם. אבל בטוב טעם. ועיין בבית מאיר סימן ו' סוף סעיף י"ג שהקשה על חילוק השני של מהרא"י. עוד כתב דמסתימת הטוש"ע והאחרונים סימן י"ז סעיף מ"ב דלא חילקו להחמיר בנשאת לאחד מעדיה והוא כהן. משמע דדוחים מהלכה התירוץ דאיסור כהונה שאני כי יש ב' תירוצים אחרים ולכן העלה שאין בית מיחוש באשת כהן בהוצאת אשה מבעלה במקום ספק יותר מבאשת ישראל:

קיצור. בענין איסור כהונה שאני. פירש הריטב"א ג"כ כמ"ש בפסקי מהרא"י סימן רכ"ב דדוקא בתרי ותרי וניסת לאחד מעדיה. ותירוץ מהרא"י השני. דחה הבית מאיר סימן ו' סוף סעיף י"ג.וגם כתב שי"ל דלא קיי"ל כלל כהאי תירוצא דאיסור כהונה שאני):

ומ"ש כת"ר להחמיר משום שיש רגלים לדבר קודם הסתירה דהיינו מה שהיה בקירוב הדעת תמיד ומשו"ה בסתירה דאח"כ יש לאוסרה אפשר אף לבעלה לישראל וכ"ש לבעלה כהן. הנה בתשובת מיימוני דהל' אישות סימן ח' הנזכר לעיל מבואר בהדיא שאין להחמיר אפילו בכה"ג אפילו באשת כהן שהרי שם היו רגלים לדבר טובא קודם הסתירה כמ"ש מעשה באדם אחד כהן שראה אשתו הולכת נגד בחור אחד במקום ייחוד ושהו שם שעה קטנה לא כדי טומאה ונתפזרו שאם האשה באת עליהם בנר דולק ע"כ הרי יש רגלים לדבר כמו בנד"ז. שוב פעם אחרת כו' הבין שקלקלו כו' ע"ש הרי עוד רגלים לדבר עצומים וגדולים יותר מהסתירה שבנד"ז. ושוב וכן בפעם שניה היו שניהם יחד והבין מקול נשימתם שקלקלו. ועכ"ז כתב מהר"ם להתיר דהא קיי"ל אין אוסרין על היחוד ואין אוסרין אלא בקינוי וסתירה או משיראו אותם כדרך המנאפים השוכבים בקירוב בשר. אבל משישמעו אותם מנאפים לא שמענו כו' שיש לתלות שלא היה שם אלא מיעוך שדים ושגעון כו' עכ"ל הרי אע"פ שהיה רגלים לדבר טובא משני מעשיות הראשונים שהשניה היה כיעור עצום דלפחות היה מיעוך שדים כו' לא החמיר בסתירה השלישית ג"כ ואף באשת כהן. ומהר"ר חזקיה שאסר היינו משום ששמע נשימתם כדרך שבני אדם משמשין מטותיהן כו' ע"ש וס"ל שזהו כעין משיראו כדרך המנאפים דה"ה משישמעו יש לאסור לבעלה. ואהא פליג מהר"ם. אבל בנד"ז אפילו מהרר"ח מודה למהר"ם שאין להחמיר כלל:

(קיצור ג. מ"ש שיש רגלים לדבר גם מקודם הסתירה שהיה בקירוב הדעת תמיד. זה אינו אוסר כמבואר מתוך תשובת מיימוני סימן ח' הנ"ל):

ועוד נראה ראיה ג"כ ע"ז מהש"ס (דסוטה דף כ"ח וכ"ט ע"א) שהצריכו ללמוד מקרא דסוטה שמת בעלה ולא שתתה אסורה להנשא לכהן. ולרע"ק ארבעה קראי כתיבי חד לבעל חד לבועל וחד לכהונה וחד לתרומה. ולר' ישמעאל ילפינן כהונה מקו"ח מתרומה ופשוט דכל זה דוקא בשהיא סוטה גמורה שקינא לה בפני עדים ונסתרה. הא בשאין הקינוי כדין. כגון שקינא לה בפני עד אחד דמותרת לבעלה כמו כן מותרת לכהונה. אף שהיה הסתירה בשני עדים. וכדתנן בהדיא ריש פרק קמא עדיין היא מותרת לביתה ומותרת לתרומה כו' וה"ה להנשא לכתחלה לכהן כשמת בעלה דהא ר' ישמעאל יליף לכהן מתרומה. והרי כתב הרשב"א בתשובה סימן אלף קפ"ז וז"ל ועוד דודאי אין לך דבר מכוער ביותר מי שקינא לאשתו על פי עצמו או אפילו בעד אחד ואמר לה אל תסתרי עם פלוני ונכנסה עמו לבית הסתר ושהתה עמו כדי טומאה ואפ"ה אינה אסורה על בעלה עכ"ל. ור"ל שע"י הקינוי שקדם אף שהיה בפני עד אחד מ"מ חשוב הסתירה שאח"כ דבר מכוער ביותר מעצם הסתירה מצד עצמה. שהרי מעתה אין לה טענה על הסתירה כיון שהתרה בה מקודם א"כ לא היה לה להסתר בכדי אלא ודאי דברים בגו. וא"כ נראה שזהו קצת רגלים לדבר וכעין מ"ש הר"ן ריש פרק שבועות הדיינים כשהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים אף שלא אמר כן בשעת ההלואה ולא נשתעבד ע"ז הלוה לפורעו בעדים דוקא אפ"ה כשאמר לו הלוה אח"כ פרעתיך שלא בפני עדים אינו נאמן. משום שאין עשוי הלוה לפורעו שלא בעדים (כשהתרה בו) כדי שלא יחזיקנו המלוה בפני הבריות כלוה ואינו משלם כו' ע"ש והכא נמי כיון שהתרה בה לא היה לה להסתר עם פלוני זה כדי שלא יחזיקנה בעלה כמנאפת כו' וא"כ יש קצת רג"ל שבאמת דברים בגו ואפ"ה מותרת לבעלה. ומבואר מהגמ' דאפילו להנשא לכהן מותרת כנ"ל. וכן משמע עוד מהמשנה פרק ארוסה אשת כהן שותה ומותרת לבעלה. ובגמרא שם (דף כ"ו סוף ע"א) פשיטא כו' יעו"ש. שמשם מובן ג"כ היכא דבאשת ישראל שרייא בלא שתייה ה"ה באשת כהן דאל"כ מאי פשיטא כו' א"ו לא אמרינן בזה איסור כהונה שאני. ורואה אני שהדברים ק"ו לנד"ז שלא להוציאה מבעלה כהן. ועיין במהרי"ק ריש שורש ק"ס ועיין בשט"מ פרק קמא דכתובות על (דף י"ג ע"א) גבי מעלה עשו ביוחסין דס"ל לרוב גדולי הראשונים דאפילו לר' יהושע היינו דוקא בפנויה שלא תנשא לכהן ולא להוציאה עי"ז מבעלה כהן כשאומרת לא נבעלתי ע"ש. וא"כ כש"כ בנד"ז:

(קיצור ד'. עוד ראיה מהש"ס דגם באשת כהן שריא בנד"ז מהא דמוכח בסוטה (דף כ"ח) ובפ"ק. דמי שקינא לאשתו בעד אחד ונסתרה ע"פ שנים דאם מת מותרת להנשא לכהן):

באות זה נזכר ענין מ"ש בגמרא ריש פרק האשה רבה (דף פ"ח ע"ב) איסור כהונה שאני ומ"ש ע"ז בפסקי מהרא"י סימן רכ"ב ובחידושי הריטב"א ובספר בית מאיר. תשו' מיימוני סימן ח' אשת כהן שותה ומותרת לבעלה. בפרק ארוסה:

גאך מה שיש לפקפק עוד לכאורה הוא מה שהביא כת"ר מדברי הבית שמואל סימן ז' סעיף קטן ל"ד דפירש דעת רמ"א ומהרי"ק שורש הנ"ל דבנתייחדה עם עובד כוכבים לשם זנות הרי היא כשבויה ופסולה לכהונה. וראייתו מדאמרינן פרק קמא דכתובות (דף י"ג ע"ב) דר' יהושע השיב לר"ג ור"א מדברת היינו שבויה. ור"ג השיב שאני שבויה. דרוב עובדי כוכבים פרוצים בעריות ש"מ דאפילו מדברת באקראי בעלמא וגם אינה מסורה בידם. אפילו הכי מתסרא כשנסתרה עם עובד כוכבים. וקשיא לכל הני רבוותא דלעיל דמתירין אשת כהן שנתייחדה עם עובד כוכבים. כמ"ש התוספות פרק אין מעמידין (דף כ"ג) סד"ה ותו לא מידי. וכ"ד סה"ת והאגודה פ"ה דע"ז. והרא"ש וריא"ז והמרדכי. אע"כ צריך לחלק אחד משני החילוקים שחילקתי לעיל דדוקא לענין להשיאה לכהונה לכתחלה החמיר הסמ"ג ובה"ג. או דיש לחלק בין מדברת דהיינו שדברו דברי תפלות וזנות ונסתרו מתוך כך. ובין יחוד בעלמא. הגם שהחמ"ח שם ס"ק כ"ב פירש דמהרי"ק מיירי רק בפנויה מ"מ הרי הבית שמואל חלק עליו. והנה להבית שמואל י"ל מסברא דה"ה ג"כ בנתייחדה לשם זנות עם ישראל שאינו כשר ופרוץ בעריות דאסורה כמו בנתייחדה עם עובד כוכבים דזיל בתר טעמא דבנתייחדה עם הפרוץ בעריות מודה ר"ג לר' יהושע דדינה כשבויה כדמשמע בגמרא (דף י"ג ע"ב) לפירוש מהרי"ק בשם סמ"ג ובה"ג. וא"כ ה"ה עם ישראל הידוע שאינו מתנהג בכשרות. וכן משמע בהדיא בשט"מ שם בשם הרשב"א דבנתייחדה עם ישראל שאינו כשר נידון בזה כשבויה. וז"ל אמרו לו רוב עובדי כוכבים פרוצים בעריות הן אבל נתיחדה עם א' מישראל שאינן פרוצים אין אנו מחזיקים אותה בודאי בעילה הלכך נתייחדה עם אחד מן הפסולין ואמרה טהורה אני נאמנת ולפיכך כשאמרה נבעלתי ולכשר נבעלתי נאמנת עכ"ל. משמע דישראל פרוץ דומה לנסתרה עם עובד כוכבים. דכיון שידוע שהוא פרוץ לא עדיף מדין רוב עובדי כוכבים פרוצים. אך באמת יש להשיב ע"ז ג' דחיות. הא' עם היות שהבית שמואל דחה דעת החמ"ח אמנם לא היה למראה עיניו ספר השט"מ הנ"ל דמבואר התם דהרבה גדולי הראשונים (ומכללם הראב"ד ור"ת שם בד"ה לימא דלא כר' יהושע והרא"ה בד"ה מאי קאמר להו) פירשו סוגיא הנ"ל דאפילו לר' יהושע דאמר מדברת היינו שבויה לא כשבויה ממש קאמר שתאסר לבעלה כהן. דודאי לבעלה כהן אינה נאסרת כשאומרת לא נבעלתי. דאין אוסרין על היחוד כללא הוא אפילו באשת כהן. ואפילו במדברת ונסתרה מתוך זה כו'. ולא אמר ר' יהושע מעלה עשו ביוחסין רק שלא להשיאה לכהן וזהו ממש כדעת החמ"ח. וז"ל השט"מ שם בדף (י"ג סוף ע"א) בד"ה לימא דלא כר' יהושע תירץ הראב"ד ז"ל כו' עד דהא דר' יהושע משום מעלת יוחסין הוא ומשום מעלת יוחסין לא מפקינן לה מבעלה כו' עכ"ל. וצ"ע בספר הפלאה שם (דף י"ד) סד"ה והא נמי כדיעבד ועי' בתוספות (דף ע"ה ע"ב) סד"ה ספק. עוד כתב בשט"מ שם (דף י"ג) סד"ה לימא בשם הריטב"א וז"ל ומ"מ נראה מכאן דלא פסיל ר' יהושע בנסתרה אלא לכתחלה ומשום מעלה אבל בדיעבד לא תצא מן הכהן שנשאת. (ודף י"ג ע"ב) בד"ה מאי קאמר להו. בד"ה וז"ל הרא"ה כתב ומיהו אפילו לר' יהושע לאו כשבויה ממש דאילו התם אפילו בדיעבד אם נשאת תצא. ואילו הכא לכתחלה דוקא כדאמרינן לעיל מעלה עשו ביוחסין ולא בדיעבד כדאמרינן אין אוסרין על היחוד ודוקא בנסתרה אבל בנבעלה כו' עכ"ל. וכן משמע מדברי רש"י במשנה (דף י"ג א') ראוה מדברת דפירש"י בפנויה מיירי כו'. אך בשם הרשב"א ותלמידו כתב בשט"מ שם ד"ה לימא כדברי הבית שמואל דלר' יהושע אסורה אפילו לבעלה כהן משום מעלה זו וכדין שבויה ממש. מ"מ כיון דרוב הראשונים ס"ל כדברי החמ"ח אין אנו אחראין להחמיר נגדם באיסור שבויה דכתב מהרי"ק שהוא איסור קל כו' ע"ש. (וצ"ע על מהרי"ק מהתוס' דכתובות (דף כ"ו ע"ב) ד"ה אנן ובקדושין דף ס"ו סע"א) וכן מתשובת מיי' הנזכר לעיל מבואר בהדיא כדעת החמ"ח שהרי שם שמע קול נשימתם כדרך כו'. וגרע טובא מנסתרה ע"ד זנות כו' ואפילו הכי היה דעתו להתיר. וגם מהרר"ח לא פליג רק שם דס"ל דהוי כבירור שודאי קלקלו כו' וכמ"ש מהרי"ק שורש ק"ס. ולא ידענא איך יתרץ הבית שמואל תשובת מהר"ם זו. (ומ"ש בשם מהר"ם שאשת כהן אסורה לבעלה כשנתייחדה זהו רבינו אליעזר ממיץ ולא מהר"ם כמבואר במהרי"ק. וסברת הרא"ם דחו כל הפוסקים הראשונים כמ"ש החמ"ח סס"ק כ"ב):

קיצור ה'. מה שיש לחוש כיון דהאיש אינו בחזקת כשרות ונסתרה עמו אולי דומה לדין שבויה כמ"ש מהרי"ק והבית שמואל סימן ז' ס"ק ל"ד מהגמרא פרק קמא דכתובות (דף י"ג ע"ב). יש ע"ז כמה תשובות. הא' דהרבה פוסקים ס"ל דאפילו לר' יהושע מדברת אינה כשבויה ממש לענין דיעבד. וא"כ ה"ה לר"ג אפילו במדברת ונסתרה עם פרוץ. הב' אף את"ל כהבית שמואל דלר' יהושע כה"ג נאסרה אפילו לבעלה כהן מ"מ י"ל דר"ג דהלכתא כוותיה פליג עליה. ומה שהביא מהרי"ק ראיה דר"ג ס"ל כן מדלא השיב לר' יהושע רק משום רוב עובדי כוכבים פרוצים בעריות משמע דא"כ במדברת עם עובד כוכבים מודה ליה. זה אינו ראיה דהא אהא דאמר ר"ג בהדיא לר' יהושע השבתנו על המעוברת ופרש"י תשובה נצחית דהיא כשבויה אעפ"כ מבואר בגמרא ובפוסקים דפליג עליה ורק לדבריו קאמר וליה לא ס"ל. א"כ כמו כן ג"כ בהא דמדברת עם עובד כוכבים לא ס"ל כן. ועיקר הטעם משום דמעוברת ג"כ הרי נבעלה לדעתה לכך אפילו ברוב פסולין נאמנת לומר לכשר נבעלתי משא"כ בשבויה שאינה נבעלת לדעתה שהיא בידם לאונסה וכ"כ הרא"ה שם בשט"מ בד"ה וז"ל הרא"ה. וא"כ כמו כן בנסתרה לבד דהיינו מדברת הרי בדעתה תליא מילתא. ואולי עכ"ז לא נתרצית למעשה להבעל כ"א נשתגעו יחד במיעוך שדים וכה"ג כעין מ"ש בתשובת מיי' הנ"ל. ולכן אין לחלק משום דהתם גבי מעוברת פירש התוספות דהטעם דבאמת פליג בזה ר"ג על ר' יהושע הוא משום דס"ל אשה מזנה בודקת ומזנה משא"כ בנתייחדה עם עובד כוכבים דלא שייך בודקת כו' מאיזו טעם יחלוק על ר' יהושע. אך י"ל דמחלק דל"ד לשבויה שאין בידה להוושע. משא"כ הכא כיון דבדידה תליא. י"ל דאולי חזרה בה או שהיה רק דברי שגעון כמ"ש בתשובת מיי' הנ"ל. ותדע דלהתוספות יש לחלק כן דהא הם פירשו דאפילו לר' יהושע מהימנא כשאומרת לא נבעלתי לגמרי ול"ד לשבויה ממש ע"ש סד"ה השבתנו. רק שכתבו הטעם משום ס"ס. אך לר"ג י"ל דאפילו היכא דלא שייך ס"ס כגון באשת איש מהימנא כשאומרת לא נבעלתי. ובזה יתורץ תמיהת מהרי"ק מה יעשו הפוסקים החולקים על בה"ג איך יפרשו סוגיא זו דיש לומר דיפרשו בפשיטות דלר"ג מהימנא באומרת לא נבעלתי דהא אפילו לר' יהושע פירשו כן התוספות:

קיצור ו'. ועוד שאף אם נאמר דמדברת לר' יהושע דינה כשבויה ממש אף דיעבד מ"מ לר"ג אפילו במדברת עם עובד כוכבים נאמנת לומר לא נבעלתי. כמו דנאמנת אפילו במעוברת. ועוד דכל זה לפירוש התוספות שפירשו טעמו דר"ג שחולק במעוברת משום אשה מזנה בודקת ומזנה. אך בשט"מ הביא בשם רבינו שמשון משאנץ שהקשה על פירושם מהא דפריך אההיא משנה דתינוקת שנאנסה על העין אי כר"ג אפילו ברוב פסולין נמי מכשיר ומדמכשיר ר"ג בנאנסה אלמא לא הוי טעמא משום אשה מזנה בודקת ומזנה ופירש כל הסוגיא דה"ק לדידן ניחא דאלים לן ברי דאפילו בחד ספיקא מכשרינן אבל לדידך דלא אלים לך ברי הוי לך לאכשורי במדברת עכ"ל. הרי כיון דעיקר טעם דר"ג משום דאלים ליה טענת ברי אפילו נגד חד ספיקא ואפילו נגד רוב פסולין א"כ ודאי ה"ה בנסתרה עם עובד כוכבים ג"כ פליג אר' יהושע כשטוענת עכ"פ שלא נבעלה. ול"ד לשבויה דמודה ר"ג דלא מהימנא לומר טהורה אני ולא סמכינן על ברי דידה דהתם גרע טפי גם מענין רוב פסולין כמ"ש בשט"מ דהתם כל פסולין כו'. או יש לחלק כמ"ש בשט"מ בשם הרשב"א וז"ל אי נמי י"ל אפילו ת"ל שאינה בודקת כיון דמספקא לן אי לפסול מפיה אנו חיין לומר משום דאית לה חזקה דגופא אבל בשבויה משום שבאי אתה בא לפוסלה ולו אנו חוששין והוא פסול אצלה עכ"ל. ור"ל משום בשבויה ממש לא תליא בדידה כלל:

ויש להעיר מדין הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה בגיטין פרק הזורק. דאפילו לבית הלל הוי רק ספק וגם רק באשתו נשואה שלבו גס בה. וגם שאין בזה שום עבירה. משא"כ הכא דהוא עון גדול. ולא דמי כלל לאשתו נשואה י"ל דנאמנת בברי:

קיצור ז'. דהר"ש ס"ל דר"ג שחולק גם במעוברת ס"ל דאשה מזנה אינה בודקת ומזנה ואעפ"כ נאמנת לומר לכשר נבעלתי ולא דמי לשבויה. א"כ ודאי גם במדברת ונסתרה עם עובד כוכבים הדין כן:

באות זה נתבאר הסוגיא דכתובות (דף י"ג ע"ב) מדברת היינו שבויה. ומה שהוכיחו מזה סמ"ג בשם ה"ג הובא במהרי"ק והטעם של שא"פ דנראה דלא ס"ל כן. וענין סברת התוספות בטעם של ר"ג דפליג גם במעוברת וסברת הר"ש משאנץ:

דולכאורה ממ"ש הפוסקים באה"ע סימן ס"ח סעיף ז' באשת כהן שטוען פתח פתוח מצאתי אם אומרת נאנסתי קודם האירוסין מותרת לו כמ"ש החמ"ח שם סק"י והבית שמואל סעיף קטן ט"ו מזה ראיה לפירוש רבינו שמשון משאנץ הנ"ל דעיקר טעמו דר"ג דאלים ליה ברי דידה והחזקה דכשרות אפילו נגד חד ספיקא. דהא התם פשיטא דלא שייך אשה מזנה בודקת שהרי נאנסה. מיהו בתשובה אחרת כתבתי שי"ל דהתם הטעם דס"ל דרוב דרצון אינו רוב גמור כו'. ואיך שיהיה כיון דמהימנא נגד ספק ההוא דהוא נקרא שור שחוט לפניך כמ"ש בגמרא דכתובות (דף ט"ז ע"א) מכ"ש דמהימנא בנתייחדה עם עובד כוכבים לומר שלא נבעלה כלל דספק זה קיל מספק ההוא דהא אין שור שחוט לפניך ולכן אפילו לפי דעת הפוסקים דס"ל דהתם לא מהימנא בברי דידה נגד ספק ההוא י"ל דהכא מהימנא משום דפתח פתוח כקינוי וסתירה דמי כמ"ש בגמרא (דף ט' ע"א) דכשני עדים דמי. ומיירי אפילו כשיש ספק א' שמא אין תחתיו כו' ע"ש. משא"כ ספק זה דסתירה לחוד בלא קינוי אפילו נתייחדה לשם זנות דלא דמי כלל לספק דקינוי וסתירה די"ל דה"ה אפילו לפי דעת הבית שמואל כמ"ש בש"ע סימן קע"ח ס"ו להקל כה"ג באשת ישראל י"ל דה"ה באשת כהן נאמנת וסמכינן על ברי דידה ותדע דספק זה קיל טובא מפתח פתוח בספק אחד דהא באשת ישראל אפילו להבית שמואל התיר בספק זה בסי' קע"ח ס"ו משא"כ בפתח פתוח בספק אחד אפילו באשת ישראל י"א דאינה נאמנת כמבואר בסימן ס"ח סעיף ז' ודו"ק. וכ"ש דהכא אין זה ממש כנתייחדה לשם זנות דמיירי שידוע שדיברה תחלה דברי תפלות כו'. וגם מ"מ נתייחדה עם ישראל. והבו דלא לוסיף עליו ע"ד הב"ש כיון דבלא"ה העיקר כדעת החמ"ח כמש"ל וגם הבית מאיר סימן ז' סוף סעיף י"א וסימן י"א סוף סעיף ב' חלק על הב"ש בזה:

קיצור ח'. עוד ראיה ממ"ש בש"ע סימן ס"ח ס"ז. דספק זה קיל טובא מהספק דשם שהרי אין שור שחוט לפניך ועי' סימן קע"ח ס"ו:

ועוד ראיה לכאורה נגד סברת הבית שמואל מהא דפ"ק דסוטה (דף ה' ב') אל תדברי ונסתרה לאו כלום היא. ומיירי אפילו באשת כהן כמש"ש ומותרת לתרומה. והרי סתירה גריעא מיחוד כמ"ש מהרי"ק ואפ"ה לאו כלום היא וכמש"ל ס"ב אלא דזה יש לדחות דנהי דסתירה גריעא מיחוד מ"מ גם מהרי"ק אינו מחמיר אלא במדברת תחלה עמו דברי תפלות ואח"כ נסתרה כו' ולא בסתירה לחודה. מ"מ כבר נתבאר בלא"ה ראיות נכונות לדברי החמ"ח. ומה שהביא כת"ר עוד ממ"ש הרמב"ם פרק ט"ו מהא"ב ה"כ וביאר דבריו הה"מ שם שכהן חושש לה מדין תורה כו' והובא בש"ע סימן ד' סט"ו הלא פירש הבית שמואל שם ס"ק כ"ד דהיינו רק לכתחלה וגם כבר עמד ע"ז מהרא"י בפסקיו סוף סימן רכ"ג וז"ל והא דמיי' פרק ט"ו ה"כ והכל מרננים אחריה דחיישינן לה משום זונה. לק"מ דהתם מיירי דדומה היה מהרבה בני אדם כדמוכח בסוטה פרק ארוסה דמהתם פסק הרמב"ם את דבריו אלו ול"ד לאתתא דאיתרע בה חד עובדא דמרננים עליה בתרה ותו דהכא איירי לענין שאם ירצה כהן לישאנה והוי קלא דמקמי נישואין. אבל קלא דבתר נישואין לא חיישינן ליה עכ"ל. (ומדכתב מהרא"י והוי קלא דמקמי כו' צ"ע איך יבוא זה עם מ"ש המגיד שזהו דין תורה ועיין תשב"ץ ח"ג סימן רי"ז (ד' מ"ו ע"ג) שכתב דההיא חששא בלחוד היא למי שרוצה לישא אותה כו'). ועיין בספר בית מאיר סימן ד' סט"ו וד' מהרא"י הנ"ל אשתמיט לכמה אחרונים בסימן ד' סט"ו ע"ש. ובתשובה אחרת נידון חליצה לאשת מי שנשאר לו בת מאשה פרוצה. ועם אשתו ראשונה שהה עשר שנים ולא היו לו בנים. וכן עם זו השלישית שהה ב' שנים ומחצה ולא ילדה. כתבתי עוד מדין פרוצה ביותר ואין כאן מקומו. גם מה שהביא כת"ר ממ"ש התוספות דכתובות (דף י"ג ע"א) דנואף שאני משמע בכה"ג אפילו בסתירה לחוד אסירא. ג"כ אינו ענין לנ"ד דבאמת נואף שאני היינו כשמפורסם בנואף ופרץ איסור זה כמו מומר לדבר אחד כו'. ומצדו דומה להן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה משא"כ בחשוד לבד. ועוד דמהרא"י בפסקיו סימן רכ"ג הנ"ל פירש דברי תוספות אלו דכוונתם דאסורה רק לבועל. או לבעל ובאומרת ג"כ טמאה אני לך ע"ש ולכן בנד"ז איני רואה לאוסרה על בעלה:

קיצור ט'. מ"ש רו"מ לדמות לדין והכל מרננים אחריה בש"ע סימן ד' סט"ו שכהן חושש לה מד"ת אינו דומה כלל. וגם שם זהו איסורא דלכתחלה מ"ש התוספות דנואף שאני ג"כ אינו דומה לנד"ז:

באות זה נזכר מ"ש המגיד פרק ט"ו מהא"ב וכהן חושש לה מד"ת והוא מהסוגיא דפרק ארוסה גם ענין מ"ש התוס' פ"ק דכתובות (דף י"ג א') דנואף שאני:

האמנם כ"ז הוא שאין ב"ד מחייבין אותו לגרשה אבל מצוה עליו לגרשה כמ"ש בתה"ד סימן רמ"ב גבי אשה הרגילה להתייחד וז"ל אפס נראה דהך אתתא דנ"ד נהי נמי דאינה נאסרת על בעלה מ"מ עוברת על דת מקרי הואיל ונתייחדה כמה פעמים ברצונה כו'. וא"כ הואיל וחשיב עוברת על דת מצוה לגרשה ואם אינה מוציאה נקרא רשע כו' ע"ש. ובנד"ז נמי יש עדים שנתייחדה עמו כמה פעמים וגם כמה דברי שחוק וקלות ראש שהיו ביניהם תמיד. וששחקו בקארטין יחד בחצות לילה כשכולם ישנים. וביותר דברי השני עדים על השני מעשיות הנ"ל דא"כ ודאי יש להורות בזה כמו בנדון דתה"ד הנזכר שמצוה עליו לגרשה ואם אינו מוציאה נקרא רשע:

קיצור י'. מכל מקום מצוה עליו לגרשה ואם אינו מוציאה נקרא רשע:

אמנם לענין הכתובה צ"ע דלכאורה מדברי הרמב"ם פרק כ"ד מהלכות אישות הלכה ט"ו (והעתיק לשונו בש"ע סי' י"א) מבואר דמחלק בין עוברת על דת דצריכה התראה דוקא. לזאת שיש עליה עדי כיעור דא"צ התראה ואעפ"י דמדינא אינה נאסרת על בעלה מ"מ אם רוצה הבעל לגרשה אין לה כתובה אף שלא התרה בה. והיא הנקראת אצלו ז"ל היוצאת משום שם רע שאמרו בכתובות ס"פ אלמנה ניזונית (דף ק"א) שנוטלת מה שלפניה ויוצאת. וס"ל דאין ר"ל כפרש"י דהיוצאת משום שם רע היינו שזינתה אלא רק שיש עליה עדי כיעור שהדברים מראים שזינתה אע"פ שאין שם עדות ברורה בזנות ולכן לא נאסרה על בעלה מדינא. וכמ"ש הלכה ט"ז אין כופין כו'. מכל מקום אם רוצה הבעל לגרשה אין לה כתובה וא"צ התראה דדוקא בעוברת על דת הצריכו התראה ולא בזו שיש עליה עדי כיעור דגרע טפי מעוברת על דת. ודברי הכ"מ שם הלכה ט"ו שכתב ומש"כ שא"צ התראה כו' פשוט הוא שכיון שעברה כבר נאסרה על בעלה. הוא שלא בדקדוק דהא הרמב"ם מיירי אפילו בענין שלא נאסרה על בעלה כמש"ש אם רצה הבעל להוציאה כו' מובן דאם אינו רוצה להוציאה מקיימה ואעפ"כ א"צ התראה ומשום דיוצאת משום ש"ר גרע מעוברת על דת כנ"ל ועי' בהלכה י' וכן כתב הב"ש סי' י"א ס"ק ו'. אך ק"ל שהטוש"ע סי' קט"ו סעיף ד' מדוע לא הזכירו דין זה שאם יש עדי כיעור מפסדת כתובתה בלי התראה. לכן היה אפ"ל דלא ס"ל הך דינא והוא משום דכיון שאינה אסורה על בעלה. לכן אם רצה לגרשה חייב בכתובה. וקצת ראיה מהמשנה פרק ארוסה (דף כ"ד ע"א) מתו בעליהן עד שלא שתו ב"ש אומרים נוטלות כתובתה ובה"א לא שותות ולא נוטלות כתובתה. ועיין שם בגמרא (דף כ"ה סע"א). א"כ י"ל אפילו לב"ה דוקא התם דאסורה על בעלה מדאורייתא עד שתשתה. להכי כיון שא"א לה לשתות מפסדת כתובתה. אבל הכא דאינה אסורה עליו כ"א שמצוה לגרשה י"ל אינה מפסדת כתובתה אף לבית הלל אלא אם כן התרה בה תחלה. ואפשר לתרץ דהתם לא נתנה אצבע בין שיניה כמ"ש התוס' ביבמות (דף ל"ח ע"ב) מפני שהיא יכולה להבדק ע"י שתייה. אבל הכא שנתנה אצבע בין שיניה יש לומר מפסדת כתובתה כו'. שהרי מצינו שמפסדת כתובתה אף במקום שלא נאסרה עליו לגמרי כמו עוברת על דת שהתרה בה. א"כ הכא ג"כ אף שלא נאסרה עליו כיון שפשעה מאד ומצוה לגרשה י"ל מפסדת כתובה אף שלא התרה בה. ומ"מ הנה התוספת שם בסוטה (דף כ"ה ע"ב) ד"ה בית הלל. הקשו וא"ת מ"ש מתניתין מפלוגתא דר"ה כו' ותהוי תיובתא דרב הונא י"ל מאחר שהתורה עשאה ספק עד שתשתה אינה יכולה לטעון טענת ברי עכ"ל. וזהו שייך שם. אבל בנד"ז שלא עשתה התורה ספק שהרי אינה אסורה עליו מדינא א"כ יכולה לטעון טענת ברי. והנה אע"ג דלא קיי"ל כרב הונא ורב יהודה. הרי רב נחמן ורבי יוחנן מודו גם כן גבי משארסתני נאנסתי דנוטלת כתובה משום ברי ושמא וחזקה דהעמד אשה על חזקתה וכה"ג מבואר בח"מ סי' צ"א ס"ב בש"ך שם ס"ק י"ב ועי' בכללי מיגו שבש"ך ססי' פ"ב סט"ו. אם כן גם כאן י"ל העמד אשה על חזקתה כו'. ומ"ש התוס' שם שהרי רגלים לדבר שקינא לה ונסתרה. בנד"ז לא שייך זה כנ"ל. ולכאורה ק"ל מדוע דימו זה התוס' למנה לי בידך והלה אומר איני יודע דהספק אם הלוה לו. הכא ודאי היה לה כתובה והספק שמא אבדה כתובתה. וא"כ הו"ל כמו אינו יודע שמא פרעתיך. דלרב נחמן ור' יוחנן גם כן חייב כמתניתין ס"פ הגוזל ומאכיל (דף קי"ח ע"א) האומר לחבירו גזלתיך הלותני כו' ואיני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם. ואפ"ל דכתבו התוס' בב"מ פרק השואל (דף צ"ז ע"ב) ד"ה והלה דלרב הונא ורב יהודה יש לחלק בין שהברי טוב והשמא גרוע כו'. כמו כן י"ל גם לרב נחמן ור' יוחנן דדוקא כשהברי טוב והשמא ממוצע מחייבים משום דאין ספק מוציא מידי ודאי כמ"ש הרי"ף פרק הגוזל ומאכיל. אבל ספק הרגיל מצינו דמוציא מידי ודאי בפ"ק דפסחים (דף ט' ע"א) סד"ה ואת"ל. ובפ"ג דמסכת עו"ג (דף מ"א ע"ב) ד"ה ואין ספק. ואע"ג דמסקינן דגם ספק הרגיל אינו מוציא מידי ודאי היינו באיסורא דאורייתא דספק איסורא לחומרא. אבל לענין ממון דספק ממונא לקולא לנתבע. רק משום דהחוב היה ודאי והפרעון ספק. י"ל דספק הרגיל מוציא מידי ודאי להעמיד ממון על חזקתו שלא להוציא מהנתבע וקינא לה ונסתרה הוי ספק הרגיל שהרי רגלים לדבר וכמ"ש התוס' מאחר שהתורה עשאו ספק עד שתשתה אינה יכולה לטעון ברי עכ"ל. ורצה לומר אף שאומרת בבירור שלא היה שום זנות אין זה נחשב כלל טענת ברי שזה הספק שובר הברי. א"כ כמו כן אינו יכול לטעון ברי לי שלא פרעתני מאחר שהתורה עשאו ספק אם כן הו"ל כאילו המלוה גם כן מסופק בהפרעון מאחר שהתורה עשאו ספק. והיכא דהתובע ג"כ מסופק ודאי אינו חייב לשלם. ועי' בתולדות אדם להרשב"א סי' ק"ס דהא קא תבע מיניה בברי כו' ועיין בש"ע שם סי' ע"ה סעיף י"ח טענו שניהם ספק. ובט"ז סעיף ט' ובסמ"ע שם ס"ק כ"ה ובש"ך ס"ק ס"ה ובמל"מ רפ"ד מה' שאלה ובהרמב"ם פרק א' מהלכות טוען דין ט' ובמל"מ שם ועי' עוד בהרמב"ם פט"ז מהלכות מלוה דין ג' ובמל"מ פי"א מהלכות מכירה דין ט"ז ד"ה כתב הר"ב ל"ר כו' דשאני הכא דאף המלוה אינו טוען ברי שלא נפרעו כו'. מיהו משמעות התוס' דסוטה דלאו מהאי טעמא אתו עלה. אלא דס"ל דאינו דומה כלל לדין מנה לי בידך והלה אומר שמא פרעתיך. רק לדין מנה הלויתיך והלה אומר איני יודע אם הלויתני. והיינו משום דהכתובה זהו רק חיוב בתנאי ולא דמי להלואה ממש. ולא שייך בזה אין ספק מוציא מידי ודאי. דהא לא היה חוב כלל עד שיגרשה מרצונו ולא תפסיד כתובה. ונשוב לענייננו בעדי כיעור י"ל דלא מפסדה הכתובה משום דהו"ל ברי ושמא בצירוף החזקה. ומ"מ אינו מוכרח:

קיצור י"א. הרמב"ם ס"ל בעדי כיעור מפסדת כתובתה בלא התראה. ושא"פ לא הביאו דין זה. ולכאורה יש ראיה מהמשנה פרק ארוסה מפלוגתא דב"ש וב"ה גבי קינא לה ונסתרה. גם ממ"ש התוס' שם בענין ברי ושמא. ויש כאן חזקה דבזה קיימא לן כרב הונא ורב יהודה דע"י ברי וחזקה מוציאין ממון נגד השמא. ויש לחלק דהכא פשעה ואין לומר דדומה למנה הלויתיך וזה משיב שמא פרעתי לך. דהכא אין ההלואה ודאי עד שמגיע זמן סילוק הכתובה:

באות זה נזכר דברי הרמב"ם פכ"ד מה"א הלכה ט"ו. משנה ר"פ ארוסה מתו בעליהן עד שלא שתו. תוספות יבמות (דף ל"ח ע"ב) מנה לי בידך והלה אומר איני יודע ברי ושמא ובצירוף חזקה. דין מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שמא פרעתיך. כשיש ספק הרגיל אזי אנו מחשבים כאילו המלוה טוען ג"כ שמא:

ואך הנה ראיתי בשו"ת גנת וורדים ח"ב כלל ד' סי' י"א שדקדק מדברי רש"י פרק ארוסה (דף כ"ה ע"א) על הך בעיא אם עוברת על דת צריכה התראה פירש"י עוברת על דת יהודית שאינה צנועה יוצאת וראשה פרוע וטווה בשוק כו' עכ"ל. הרי מפורש בדבריו שכוונת בעיית הגמרא הוא על עוברת דת יהודית לא על עוברת על דת משה כו'. וא"כ י"ל שעוברת על דת משה חמירא טובא דבלא התראה מפסדת כתובתה. אמנם כן מהירושלמי שהביא הרי"ף נראה דעוברת על דת שוו אהדדי. ואפילו עוברת על דת משה צריכה התראה עכ"ל. אם כן עכ"פ י"ל דבהיוצאת משום ש"ר דהיינו עדי כיעור מפסדת כתובתה בלא התראה. ולכאורה נראה ראיה להרמב"ם מהמשנה פ"ד דגיטין (דף מ"ה סע"ב) המוציא את אשתו משום ש"ר לא יחזיר כו'. מבואר מזה דפי' שם רע אין ר"ל שידוע ממש שזינתה דאם כן אי אפשר להחזירה אלא ע"כ צ"ל שהוא רק כעין שפי' הרמב"ם. מיהו שם במשנה מיירי שאינה מפסדת כתובה כלל. שהרי אמרו והוא שאמר לה משום שם רע אני מוציאך דבכה"ג הוא דלא יחזיר הא אם לא אמר לה כן מצי להחזירה. ואם מיירי שמחמת הש"ר הפסידה כתובתה ומגרשה בלא כתובה א"כ ודאי משום ש"ר מוציאה. וכ"מ ממ"ש הה"מ פ"י מה"ג דין י"ג ובש"ע סימן י' ס"ג ס"ד ובב"ש שם ס"ק ח'. אפילו לא אמר לה כו' הוי סתמו כפירושו. ואם כן כש"כ אם מפסדת הכתובה אלא ודאי פשוט דשם מיירי בענין שאינה מפסדת הכתובה ואפילו בהדין דסעיף ד' וכמ"ש בש"ע סי' קי"ז סעיף ד' וז"ל אבל אם אירע לה חולי זה אחר שנשאה נסתחפה שדהו כו' יוציא ויתן כתובה ומסתמא בכה"ג נמי מיירי בסי' י' ס"ג:

קיצור י"ב. ראיה להרמב"ם מפרש"י בסוטה (דף כ"ה ע"א) דין המשנה המוציא את אשתו משום שם רע:

ומ"מ קשה אמ"ש הרמב"ם שם פכ"ד מה"א הט"ו בכלל יוצאה משום ש"ר או שנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות. דהא ענין זה הוא סתירה שבמשנה וגמרא דסוטה וכמבואר במהרי"ק שרש ק"ס דיש לחלק בין לישנא דיחוד ללישנא דסתירה. דיחוד משמע אפילו קדם האחד להכנס בבית מעצמו ונכנס אחריו גם השני ואפשר שלא נכנס על דעת חבירו וכה"ג לא הוי פליג ר' יהושע וכדפי' אלא דוקא בנסתרה עמו דמכוונים להסתר יחד וכדפי' עכ"ל. אלמא דסתירה היינו שמתכוונים להסתר יחד. וכן משמע במשנה רפ"ק דסוטה נכנסה עמו לבית הסתר כו'. ובירושלמי דסוטה פ"ק משמע שנחלקו בזה וז"ל א"ר מנא לא אמר אלא עמו הא בזה אחר זה לא. ר' אבין אמר אפי' בזה אחר זה מ"מ יש רגלים לדבר עכ"ל. ומ"מ ודאי אפי' לר' אבין בנכנסה עמו ג"כ הפי' אלא דס"ל דה"ה בזה אחר זה. וא"כ הרי בגמרא דסוטה פרק ארוסה (דף כ"ה ע"א) מבואר בהדיא דבנסתרה בלי קינוי תחלה יש לה דין עוברת על דת שאינה מפסדת כתובתה וכמו דמוכחא כולה סוגיא התם. וכמ"ש רש"י שם ד"ה לאפסודי כתובתה ע"ש. וכ"מ בתה"ד ססי' רמ"ב. וא"כ איך כתב הרמב"ם דבנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות אין צריך התראה. וצ"ל דס"ל להרמב"ם דפי' והגיפו הדלתות היינו שנעלו מבפנים שלא יהיה אפשר לפתוח מבחוץ וס"ל דזה גרע מסתירה כי סתירה היינו במקום שאין אנשים עוברים שם אבל מ"מ יוכלו לכנוס. אבל כשנסתרו והגיפו הדלתות כדי שלא יהיה אפשר ליכנס אליהם זהו דבר מכוער ביותר מסתם סתירה. וכן משמע בעירובין (דף ח' ע"א) דדוקא חצר שהרבים נכנסים בה בזו ויוצאים בזו לא חשיב מקום סתירה הא חצר שאין הרבים נכנסים בה חשיב מקום סתירה אעפ"י שאין הדלת מוגף. ועי' בב"ב (דף קנ"ג ע"ב). ובנדה (דף ג' ע"א). וצ"ע בתשובת הרשב"א סי' אלף רנ"א שכתב והגפת דלתות שאמרת אין זה יחוד עד שיהיה בית נעול נראה דמפרש מ"ש בירושלמי מוגף צריכא דהספק אם חשיב כה"ג סתירה והרמב"ם י"ל דמפרש דהספק אם חשיב כה"ג דבר מכוער וכן פי' בקרבן העדה בתוספותיו שם דמפרש דהספק אם הוי סוטה כה"ג (דאל"כ אלא דהספק אם כה"ג ה"ל סתירה לא יש מקום לקושייתו אהרשב"א אמאי פסק הספק להקל הא זה שתאסר בסתירה לבדה בלי קינוי לכהן הוא רק חומרא בעלמא ואיך יחמיר בספק סתירה. ומה מקשה אהרשב"א אלא ע"כ צ"ל דמפרש דהבעיא בירושלמי אם כהאי גוונא נידונית כסוטה. ור"ל אם זה הו"ל כדברי כיעור שבגמרא דידן) ועי' בב"ש סי' קט"ו ס"ק כ"א (מ"ש מן ומ"מ קשה עמ"ש הרמב"ם עד כאן. לא הוגה שנית ועי' מש"ל סעיף ב' מזה). ועיין בגמרא סוף נדרים (דף צ"א ע"ב) ההוא גברא דהוה מהרזק בביתא ופרש"י שהיה סגור עם אשה בבית. והר"ן כתב שהיה נחבא עם אותה אשה וכדאמרינן פרק החובל (דף פ"ה ע"ב) דהרזקיה באנדרונא. וכ"כ התוס' בנדרים שם. והנה בפרק החובל אף דהגירסא שלפנינו דהדקיה באינדרינא פרש"י סגרו במסגר. הרי שזה הסגר ממש דוגמת והגיפו הדלתות מבפנים. ואעפ"כ כתבו הפוסקים שם לאו למימרא דבלאו הכי אתתא אסורא כו' ע"ש. הרי שזה נחשב רק סתירה וכ"מ בתוס' פ"ק דכתובות (דף י"ג סע"א) דהוצרכו לתרץ דנואף שאני מבואר מדבריהם דזה חשיב רק יחוד או סתירה. מיהו בתוס' פרק אף על פי (דף ס"ג סע"ב) משמע דבסתירה חשיב דבר מכוער אך זה אם ארכוסי מירכס כו' ע"ש. ואפשר הרמב"ם ס"ל כפשטא דגמרא דנדרים שם ולא כמ"ש המפרשים שם לאו למימרא כו' וס"ל דזה חשיב דבר מכוער כהנהו דיבמות (דף כ"ד ע"ב) רוכל יוצא כו' דלרבי שם תצא. לכן אמר כאן אתתא שריא ר"ל לכ"ע ואפילו לרבי: