סימן כב

אסימן כב

בדין אשה שמת בעלה בלא בנים רק הניחה מעוברת וילדה אחר מיתת בעלה לתשעה חדשים [לפ"ד] אלא שלא פירש הבעל ממנה בימי העיבור ולכן אינו נקרא ודאי בן תשעה. והולד הוא ולד שנגמרו שערו וצפרניו ומת תוך שלשים יום וחלצה כדין. ואח"כ נשאת לכהן אחר שנמלך בב"ד ואמרו לו שלא יכנוס:

תנן ר"פ החולץ ליבמתו ונמצאת מעוברת וילדה כו' אין הולד של קיימא הוא אסור בקרובותיה כו' ופסלה מן הכהונה. ור"ל דמיירי שהיה ודאי לאו בר קיימא דהיינו פי' הפילה דהוא נפל ודאי ולא ספק וכן מוכרח מאין הולד של קיימא דבסיפא גבי הכונס את יבמתו דתנן יקיים. דע"כ מיירי דוקא בנפל ודאי וכמ"ש רש"י שהיה נפל ור"ל שלא יצא חי לאויר העולם. ובהרמב"ם פ"א מהלכות יבום הלכה כ' החולץ ליבמתו כו' ואם הפילה או שלא שהה שלשים יום אחר שנולד. י"ל ג"כ הפילה היינו שלא יצא חי לאויר העולם. וכ"כ בחידושי הרשב"א בגמרא ד"ה אם אין הולד של קיימא יקיים ודוקא בשהפילה א"נ בולד והוא שנולד לשמונה ודאי ולא נגמרו סימניו שערו וצפרניו דבודאי נפל חשבינן ליה הא לאו הכי מוציאה בחליצה דמטילין אותו לחומרא שמא ולד של קיימא הוא עכ"ל. משמע ג"כ דפירש בשהפילה היינו שלא ילדתו חי כלל. אלא שהוסיף דה"ה בולד שנולד לשמונה ודאי ולא נגמרו סימניו שו"צ. אבל פי' הפילה משמע שלא יצא חי לאויר העולם. וכ"מ בהרמב"ם פ"א מה' יבום הלכה ה' שכתב וז"ל מי שמת והניח אשתו מעוברת אם הפילה אחרי מותו ה"ז תתייבם ואם ילדה ויצא הולד חי לאויר העולם אפילו מת בשעה שנולד הרי אמו פטורה מן החליצה ומן היבום אבל מד"ס כו' עכ"ל. וכ"ה בש"ע סימן קנ"ו סעיף ד' דכשיצא לאויר העולם חי אינו נקרא כלל נפל אע"פ שמת בשעה שנולד ובודאי דשעה לאו דוקא אלא אפילו פחות משעה הדין כן. וא"כ נפל שאמו תתייבם על כרחך היינו שלא יצא כלל לאויר העולם כ"א ילדתו מת. ואע"פ שהרב המגיד שם כתב דה"ה כשילדה ולד חי שלא כלו לו חדשיו ולא נגמרו לו סימניו ג"כ נפל הוא קרוי וכ"כ שם הלכה ב'. מ"מ עיקר פי' נפל זהו שילדתו מת כנ"ל. ודינו דהה"מ ג"כ צ"ע כי הוא הולך בשטת הרשב"א ותרתי בעינן. הא' שבודאי נולד לשמונה ולא שהוא ספק בן שמונה ספק בן תשעה. הב' שלא גמרו לו סימניו שו"צ. וא"כ לפ"ז כשהוא ספק בן שמונה ספק בן שבעה ג"כ י"ל דלא סמכינן להחזיקו בחזקת נפל ודאי שתתייבם אמו דהא ספק איסור כרת הוא. וא"כ כל ולד אף שהוא בן שמונה ודאי יש לספק שמא בן שבעה הוא ואשתהויי אשתהי ואף על פי שלא נגמרו לו סימניו שו"צ על זה לבד אין לסמוך. שהרי אף באיסור לאו דיבמה לשוק לא סמכו על סימן דגמרו סימניו שו"צ אף בסתם וולדות שהן ספק בן תשעה כו' ויש רובא מעליא דהוא בן קיימא וגם גמרו סימניו ועכ"ז חששו למיעוטא שלא תנשא לשוק. כש"כ שיש לחוש בלא גמרו סימניו כל שיש ספק שמא הוא בן שבעה ואשתהויי אשתהי שלא להתיר אמו לייבם שהוא איסור כרת. ואף שבש"ע סימן קס"ד ס"ו פסק ולד שלא כלו לו חדשיו ולא נגמרו סימניו קרוי נפל. לפע"ד צ"ע דמדוע לא יחושו בזה למיעוטא כמו שחששו בסתם וולדות שנגמרו שו"צ והן ספק בני תשעה כו':

קיצור. פי' נפל היינו שלא יצא הולד חי כלל לאויר העולם ואז אמו תוכל להתייבם. כ"מ הפירוש מדברי רש"י ומדברי הרמב"ם פ"א מהלכות יבום הלכה ה'. והרשב"א והה"מ ס"ל דאף שנולד חי אם ודאי לא כלו לו חדשיו ולא נגמרו סימניו שו"צ חשוב ג"כ נפל. וכ"פ בש"ע סימן קס"ד ס"ו. ולפע"ד צ"ע דיש לחוש למיעוטא דהא לרשב"ג דאמר כל ששהה שלשים יום באדם אינו נפל היינו גם לקולא אף שלא נגמרו שו"צ והוא בן שמונה כמ"ש התוספת בשבת פרק ר"א דמילה (דף קל"ו ע"א) ד"ה מימהל. וז"ל ואומר ר"י דעל כרחך בודאי בן שמונה נמי איירי עכ"ל. והרי אנו חוששין לדברי רשב"ג אף בסתם וולדות שלרבנן מותרת לשוק לגמרי אעפ"כ חוששין לדברי רשב"ג כ"ש שיש לחוש לדבריו בכהאי גוונא דלא שמענו דפליגי רבנן עליה:

בולכאורה צ"ע מהמשנה פ"ב דנזיר (דף י"ג ע"א) אם אמר כשיהיה לי ולד כו' הפילה אשתו אינו נזיר ומוקמינן לה בגמרא שם כר' יהודה דכרי הוא דאמר ספק נזירות להקל. ור"ש ס"ל דיתנה ויאמר אם היה בן קיימא הרי אני נזיר חובה ואם לאו הרי אני נזיר נדבה משום דקסבר ספק נזירות להחמיר. והרי כיון דהפילה משמע שידוע שהיה נפל א"כ איזו ספק יש כאן אם היה בן קיימא ועוד דהא ר' שמעון לא פליג כאן גבי יבמה אמתניתין דאם אין הולד של קיימא יקיים והרי חששא דספק אשת אח שהוא בכרת חמור טובא מספק נזירות. ועיין בב"ח סי' קנ"ו סעיף י' שתירץ לחלק בין נזירות ליבום משום דבנזירות הלך אחר לשון בנ"א. אך באמת שם הפי' כמ"ש בתוס' שם (דף י"א סוף ע"ב) הפילה אשתו ולא ידעינן אם נפל הוא אם בן קיימא הוא וכלו לו חדשיו או שמת במעי אמו אינו נזיר עכ"ל. ור"ל דמספקינן שמא היה בן קיימא שכלו לו חדשיו ויצא חי לאויר העולם וכ"כ בפי' הקה"ע בירושלמי שם ד"ה הפילה אשתו ולא ידעינן אם נפל הויא אם בן קיימא הויא. ובשט"מ שם כתב וז"ל והאי נפל מיירי דאין ידוע אם כלו לו חדשיו אם לאו ומת תוך שלשים יום והא דאמר פרק ר"א דמילה פיהק ומת ד"ה מת. כלומר נפל. לאו נפל ודאי קאמר אלא ספק ולא חי שיצטרך לפדותו ולאבל כו' עכ"ל. ואם כן מלשונו משמע דמיירי אפי' גמרו לו שערו וצפרניו דהא בכה"ג מיירי בגמרא פר"א דמילה. ואפ"ה כיון שמת תוך שלשים יום חשוב ליה ספק לענין נזירות. והנה הרמב"ם פ"א מהלכות יבום הלכה כ"ב כתב הכונס את יבמתו ונמצאת מעוברת מפרישין אותו וממתינין לה אם הפילה יחזור ויקיים ואם ילדה אפי' מת ביום שנולד ה"ז מוציאה בגט עכ"ל. משמע דהפילה היינו שלא יצא חי לאויר העולם אז דוקא הוא דרשאי לקיימה דנפל קורא כל שלא יצא חי לאויר העולם כדמשמע בדבריו הלכה ה' כמו שהובא לשונו לעיל. אבל כל שיצא חי לאויר העולם אפ"ל דאפילו הוא בן שמונה ולא גמרו סימניו עכ"ז לא יקיים. כי יש לחוש שמא היה בן קיימא דהא אם היה מתקיים שלשים יום היה נקרא בן קיימא אע"פ שהוא בן שמונה ולא גמרו סימניו. וא"כ גם עכשיו מידי ספיקא לא נפקא. אך הה"מ הכ"ב כתב ומ"ש אם הפילה כשילדה ולד שלא נגמרו סימניו ולא כלו חדשיו שהוא קרוי נפל כנזכר למעלה בדעתו ז"ל עכ"ל:

קיצור. (הא דתנן גבי החולץ ליבמתו שאם אין הולד של קיימא פסולה לכהונה י"ל דהיינו דומיא דסיפא גבי אין הולד של קיימא יקיים דלהרמב"ם י"ל דמיירי שלא יצא חי לאויר העולם כלל ולהרשב"א והה"מ מיירי שהוא בן שמונה וגם לא גמרו לו סימניו אז ס"ל דנקרא נפל אם כן בכה"ג נמי מיירי אין הולד של קיימא דגבי החולץ ליבמתו ונמצאת מעוברת דבכה"ג אע"פ שילדה ולד כיון דאית ביה הני תרתי לריעותא שלא נגמרו סימניו ולא כלו לו חדשיו פסולה מן הכהונה):

ובתשב"ץ ח"ג סי' רפ"ה כתב וי"א שאם נולד וספק כלו לו חדשיו אפי' נולד מת אסורה להתייבם ומוכיחין זה ממ"ש במס' נזיר האומר הריני נזיר לכשיהיה לי ולד והפילה הרי זה ספק נזיר וזה נמצא לרבותינו הצרפתים ז"ל אבל פשוט הוא דאם נולד חי אפילו מת לשעתו אסורה להתייבם ומותרת לשוק מן התורה וחולצת מדרבנן עכ"ל וע"ש דמפרש דברי הרמב"ם כמו שכתבתי ודלא כהרשב"א ולא כהה"מ שהשוה אותן. וע"ש סימן רמ"ב וסימן רנ"ז שהאריך בזה. והנה אעפ"י שהרמ"ה הובא בטור וב"י ססי' קס"ד ס"ל דאף בילדה ולד שלא שהה שלשים יום לא תצא מהיבם ופי' הב"י טעמו משום דמספיקא אין מוציאין ממנו כבר השיגוהו הטור וב"י שם וכן הב"ש שם ס"ק י' השיג על תירוץ הב"י להרמ"ה. אלא פירש המשנה אם אין הולד של קיימא יקיים מיירי בנפל ודאי. והנה בש"ע שם סעיף ה' ולד שלא נגמרו סימניו ולא כלו חדשיו קרוי נפל ובנ"י משמע דפי' נפל היינו שלא ילדתו חי כלל עמ"ש לשונו לקמן וכ"כ הרמב"ם פ"א מהלכות יבום דין ה' וכמש"ל בזה דעת הרשב"א ודעת הרמב"ם. ואם כן י"ל דכמ"כ לשון אין הולד של קיימא דברישא דפסלה מן הכהונה מיירי ג"כ בכה"ג. אבל בנד"ז שהולד נגמרו סימניו שערו וצפרניו אף שמת תוך שלשים יום י"ל דלא פסלה מן הכהונה בהחלט רק לכתחלה אבל אם נשאת לכהן לא תצא. וז"ל הב"ש סי' קס"ד ס"ב סק"ו ולכאורה נראה אם מת הולד תוך שלשים יום דאז מדאורייתא ולד מעליא הוא כו' י"ל דסמכינן בזה על רבנן דאם נשאת לכהן לא תצא ממנו דאמרינן ולד מעליא הוא וחליצה שחלץ אין חליצה כלל כמו שסמכינן על רבנן אם נתקדש לכהן בלא חליצה כמ"ש בסעיף ז' כן ראוי לסמוך על רבנן כשחלץ לה. אלא ראיתי בנ"י דלא ס"ל כן דהא במתניתין פי' ולד שאינו של קיימא דרישא היינו שמת תוך שלשים ומ"מ כתב שאם נשאת לכהן תצא ש"מ בזה לא סמכינן על רבנן כו'. ואפשר דאין לדמות ריעותא זו לשם דאיכא מראית עין כיון דחלץ לה והשתא נשואה לכהן וגרע טפי עכ"ל. ועי' בס"ק י"ב. ולכאורה דברי הב"ש תמוהים דז"ל הנ"י שם. אם אין הולד של קיימא שהיה נפל א"נ שילדתו חי ולא שהה שלשים יום והוא ספק בן תשעה ספק בן שמונה ולא נגמרו סימניו שאם נגמרו סימניו או דקים לן בגויה שכלו לו חדשיו ואפילו לא נתקיים אלא יום אחד ולד של מעליא חשיב וכדאיתא במס' נדה (דף מ"ד) ולקמן במכילתין עכ"ל. ודבריו מועתקים אות באות מחידושי הריטב"א שם. א"כ מבואר מהריטב"א והנ"י דזה שאמרו דגם אם מת בתוך שלשים הדין כמו בנפל זהו בשלא נגמרו סימניו דוקא. משא"כ בנגמרו סימניו ס"ל דולד של קיימא חשיב משמע דאפילו לכתחלה תנשא לכהן וכ"כ בחידושי הרשב"א שם (דף ל"ו) ד"ה אמר רבא וז"ל אבל בספק בן תשעה או בן שמונה ונגמרו סימניו ולד מעליא הוא ואפילו לכתחלה תנשא עכ"ל. ואם כן הב"ש דחקירתו הנ"ל הוא ודאי אסתם ולדות שהם ספק בני תשעה ספק בני שמונה ושנגמרו סימניו שערו וצפרניו אם כן איך מצא בהנ"י דס"ל שלא לסמוך בזה על רבנן גם בדיעבד. וצ"ל כוונת הב"ש כך דהנה לשטת הנ"י והריטב"א כאן מוכרח עכ"פ דס"ל דלא סמכינן בזה על רבנן דפליגי ארשב"ג דהא לשטתם כאן דבנגמרו סימניו ולד מעליא הוא אם כן צריך לומר דפלוגתא דרשב"ג ורבנן מיירי בולד שלא נגמרו סימניו דמ"מ לרבנן כיון שהוא ספק בן תשעה ספק בן שמנה אזלינן בתר רוב ולדות וולד מעליא הוא וכמ"ש הריטב"א בפרק הערל (דף פ') וכן פי' הרשב"א כאן בד"ה הנ"ל דבכה"ג הוא דאמרינן דאם נשאת לכהן לא תצא. וא"כ כיון דפי' הנ"י והריטב"א ברישא גבי החולץ ליבמתו דבכה"ג פסלה מן הכהונה ואפי' נשאת לכהן תצא עכצ"ל דס"ל דבחלץ לה לא סמכינן על רבנן אפי' דיעבד וכמ"ש הב"ש. וא"כ לפ"ז גם בנגמרו סימניו כיון דאנן קיי"ל דאפי' בכהאי גוונא כשלא שהה ל' יום הוא בכלל פלוגתא דרבנן ורשב"ג כמ"ש התוס' פרק הערל (דף פ' ע"ב) מהגמרא דשבת מימהל היכא מהלינן כו' וכן העלו הרשב"א והריטב"א והנ"י שם וכמ"ש הרמב"ן וכ"כ התוס' בשבת (דף קל"ו) אם כן כיון שאי אפשר לסמוך בזה שלא תצא רק על רבנן ולא לרשב"ג הרי מהנ"י מוכח דבחלץ לה לא סמכינן ארבנן כנ"ל:

קיצור. (בולד דנד"ז שהוא ספק בן תשעה ספק בן שמונה ככל הולדות וגם נגמרו סימניו שערו וצפרניו אף על פי שמת בתוך שלשים יום י"ל אם נשאת לכהן לא תצא. דהרי לכאורה עדיף מהדין דש"ע סי' קס"ד סעיף ז' ואם נשאת לכהן. וכמו שהקשה הרא"ש הובא ב"ש שם ס"ק י"ב אע"ג כו' ואם היתה חולצת כו'. ואף שתירץ דאי חלצה אמרי כו' י"ל זהו אם חלצה אחר שילדה ומת אז שייך אמרי קמו רבנן כו'. אבל בדין שבש"ע סי' קס"ד סעיף ב' דהחליצה היתה מקודם שנמצאת מעוברת וילדה לא שייך לומר קמו רבנן כו'. והב"ש הביא ראיה מדברי הנ"י דאפילו הכי תצא ולכאורה יש להשיב על ראייתו דהנ"י מיירי בלא נגמרו סימניו. ומ"מ יש ליישב דעכ"פ מוכח מהנ"י דלא סמכינן בכה"ג על רבנן דרשב"ג כמו דסמכינן בסעיף ז' כשלא חלצה. וכ"ש בנד"ז שחלצה אחר שילדה ומת הולד שייך ודאי מ"ש הרא"ש אמרי קמו רבנן בולד דנפל הוי כו'):

גוהנה רש"י (דף ל"ו סוף ע"ב) פי' שאם תחלוץ תיאסר עליו כו' הרי דתצא מחמת החליצה. ולכאורה ראיה לדבריו מהסוגיא (דף קי"ט ע"ב) דילמא איכא דהוי בחליצה כו'. אך בחידושי הרשב"א (דף מ"א ע"ב) ד"ה שמא. כתב מיהו בדיעבד ודאי לא חיישינן ושרינן לה וכדתנן במתניתין בזמן שהולד של קיימא לא פסלה מן הכהונה וכ"כ הריטב"א שם ור"פ החולץ משום דאיכא ולד דמוכח. מיהו התם ולד קיימא ואחר החליצה מה שאין כן הכא שלא שהה שלשים יום ושחלצה אח"כ. ע"ז אין ראיה כ"כ מהרשב"א. גם מרש"י אין ראיה להחמיר שי"ל דלשיטתיה אזיל סוף גיטין (דפ"ט סוף ע"ב) שאם אתה מצריכה גט נמצאת אוסרה ע"ז כו'. ועי' מל"מ רפ"י מה"ג שהרב בני יעקב הקשה דהרמב"ם לא ס"ל כן ואף על פי שתירץ הנה הקשו שם עליו מתשובת רש"י דסי' קכ"ט. ועי' מהרא"י בפסקיו סי' כ"א. אבל אי מצרכינן לה גט שני ליכא לעז כו'. מיהו כאן הרי הרמב"ם ספ"ב דיבום ס"ל כרש"י כאן מדכתב שאין אוסרין ע"ז אשתו משום ספק דדבריהן. הרי ס"ל דאם תחלוץ תחתיו תיאסר עליו. וכ"כ המגיד שם וז"ל שהרי לא התירוהו לו בלא חליצה אלא כדי שלא לאוסרה עליו עכ"ל ומבואר בהדיא דאם תחלוץ תחתיו נאסרה עליו. מיהו לשון הרמב"ם שם כגון יבמה שילדה ולד שלא כלו לו חדשיו ומת בתוך שלשים יום משמע קצת שידוע שלא כלו לו חדשיו ולכן אע"פ שגמרו סימניו שו"צ אם חלצה תחתיו נאסרה עליו אבל סתם ולדות שהם ספק בני תשעה דהיינו רק שאינו ידוע ודאי שכלו לו חדשיו י"ל שאע"פ שחלצה לא נאסרה עליו. מיהו זה אינו דהא הרמב"ם קאי על דין הגמרא (דף ל"ז) דמיירי ודאי אף בסתם ולדות וז"ש כמו שבארנו היינו בפ"א הלכה ה' דשם מיירי אף בסתם וולדות. וכן מורה ג"כ פשט הגמרא ביבמות (דף ל"ז ע"א) דכשחלצה נאסרה עליו שהרי רב משרשיא שם דפליג על רבינא וס"ל דאשת כהן ג"כ חולצת ודאי ס"ל דנאסרה עליו. מדאמר שם לרבינא שריתוה יהא רעוא דתשתרו אף תרבא. משמע דלדידיה אסורה בהחלט. דאי אחר חליצה מותרת לו הל"ל שריתוה בלא חליצה יהא רעוא כו'. ואע"פ דבאמת רש"י בשבת (דף קל"ו ע"ב) פי' שריתוה בלא חליצה ועבריתו אדרשב"ג יהא רעוא. מ"מ יש לומר דכיון דחלצה נאסרה לגמרי עליו וא"כ גם רבינא י"ל לא פליג עליה בדין אם חלצה כו':

אמנם התוספות בשבת שם ד"ה ואם אשת כהן היא אינה חולצת כתבו הקשה הר"ר משה מביהים ותחלוץ ומה בכך האמר בסוף פרק שני דיבמות דספק חלוצה היכא דנכנסה שריא דתנן התם אם קדמו וכנסו אין מוציאין מידם ואמרינן בגמרא תני שילא ואפי' שניהם כהנים מ"ט חלוצה דרבנן ועל ספק חלוצה לא גזרו. (וע"ש בפרש"י (דף כ"ד ע"א) ד"ה ואפי' שניהם כהנים וחד מינייהו ודאי חלוצה נסיב כו' מ"מ כיון דלכל חד אינו אלא ספק כו' לא גזר רבנן לאפוקי מספק כו'. והרי ספק זה גרוע הוא ודומה לשני שבילין שבפרק קמא דפסחים (דף י' ע"א) ועי' בתוספות תחלת נדה (בדף הראשון סוף ע"א) בד"ה והלל גבי אע"ג דאינו יכול להיות שיהיו שניהם טהורים כו' וצ"ע) ואומר רבי דהאי דאינה חולצת בשמעתין לא משום שאם חלצה יהא מחויב להוציאה אלא כיון דאפשר בלא חליצה מוטב שלא תחלוץ שלא להוציא לעז על בניה כעין שמצינו בפרק בתרא דיבמות (דף קי"ט ע"ב) כו' אלמא אנו מעגנין אשה זו לעולם משום טעמא דנמצא מצריכה כרוז לכהונה ולכך אין אנו מניחים לחלוץ וכ"ש הכא עכ"ל ומדבריהם מובן דגם בההיא דיבמות (דף קי"ט ע"ב) ונמצא מצריכה כרוז כו' הוא רק איסורא דלכתחלה. אבל אם חלצה אחר ט' חדשים לחברתה ונשאת לשוק לא תצא. דאם התם תצא אפילו נשאת לישראל משום שעברה על דברי חכמים א"כ כמ"כ הכא תצא כו'. אלא משמע דס"ל דגם שם זהו רק איסורא דלכתחלה ועי' בכנה"ג סי' ו' בהגהת ב"י אות ו' שכתב וז"ל נראה מדברי הרשב"א והרא"ש דבכל מקום דאמרי נמצאת אתה מצריכה כרוז לכהונה אם חלץ לה פסולה לכהונה. אבל הרמב"ם פ"ד מהלכות יבום ופרק י"ז מהלכות איסורי ביאה הלכה י"ז כתב כל מי שאינה ראויה לחליצה אם נחלצה לא נפסלה לכהונה סברתו כסברת הרמב"ן בספר המלחמות דאם חלץ יכריזו וכשרה לכהונה ועי' בתשו' למהר"י די בוטון כ"י סי' ל"ג עכ"ל הכנה"ג. ובהגהת הטור אות ד' הביא מ"ש מזה בתשו' מהר"א ששון סי' רי"א. והנה התוס' ביבמות פרק כיצד (דף כ"ד ע"א) הביאו גם כן קושיא זו דהר"ר משה מביהם ותירצו באופן אחר וז"ל וי"ל דהתם בהחולץ (דף ל"ו סע"ב) שחולצת לאחר נשואין ואמרו קמו רבנן במילתא דנפל הוה ולכך הוצרכו חליצה ואתי למישרי חלוצה לכהן אבל הכא כל אחד כשכונס אמרי קים ליה להאי דלאו חלוצה היא ולכך כנסה עכ"ל. וכ"ד רבינו ברוך במרדכי דיבמות פרק החולץ ססי' כ"א וז"ל ואמנם כשלמדנו שבת תמהנו על הא דאמר אם אשת כהן היא אינה חולצת אמאי כיון דאמר ביבמות פרק שני דספק חלוצה לא גזרו בה רבנן ותירצנו דהיינו היכא דחלצה כבר אבל תחת הכהן לא תחלוץ דהיינו טעמא שמא יפסלו הבנים ועוד יש חולקין עכ"ל. א"כ לפ"ז י"ל כשחלצה תחת הכהן דהיינו ההיא דהחולץ (דף ל"ו סוף ע"ב) נאסרה על הכהן כפרש"י שם והרמב"ם והה"מ ולא כדעת התוספות דשבת (דף קל"ו ע"ב). אבל כשחלצה קודם שנשאת להכהן אף לאחר שילדה ומת הולד תוך שלשים ואחר כך נשאה הכהן י"ל דלא תצא דה"ל כההיא דס"פ כיצד משנה ז' קדמו וכנסו אין מוציאין מידם. אע"ג שנחלצו קודם שכנסו מחמת ספק גמור ולכאורה כ"ש הכא דנחלצה לא מפני ספק גמור דהא לרבנן א"צ חליצה כלל. ועליהם סומכים למול הולד בשבת אף לפ"ד הפוסקים דלא סבירא להו הממנ"פ דרב אדא בר אהבה בשבת פ' ר"א דמילה (דף קל"ו ע"א) וכמו שיובא לקמן. אם כן החליצה היא רק לחוש למיעוטא. ואפשר ע"ז גם רש"י והרמב"ם לא יחלוקו שהרי הרמב"ם פ"ח מהלכות יבום הלכה ב' נתן טעם להמשנה ז' ס"פ כיצד הנ"ל דקדמו וכנסו אין מוציאין מידם אע"פ ששני הנשים חלצו תחלה וז"ל שהחליצה שחלץ היחידי מספק חלץ והחלוצה אסורה לכהן מדברי סופרים ובספק חלוצה לא גזרו עכ"ל. הרי אע"פ שהיה מעשה חליצה כיון שהיה המעשה מחמת ספק לכן אם כנס הכהן אין מוציאין מידו. כמ"כ י"ל בדין ילדה ולד גמור שמוהלין אותו אף בשבת. ומת בתוך ל' דאם חלצה ואח"כ נשאת לכהן אין מוציאין מידו:

קיצור. מפרש"י מבואר שאם תחלוץ תאסר עליו. ולכאורה י"ל רש"י לשיטתיה אזיל גבי גט כה"ג סוף גיטין (דפ"ט סוף ע"ב) וכ"ש לגבי כהן דבמרדכי פרק החולץ סי' כ"א יש סברא דחליצה אף שבאה מכח חששא ה"ל כמו ריח הגט דפוסל בכהונה. אך גם הרמב"ם ס"ל כרש"י וכ"מ פשט הגמרא פרק החולץ שם. אמנם התוספות בשבת (דף קל"ו ע"ב) ס"ל דאף אם תחלוץ אינו מחויב להוציאה. אך התוס' ביבמות פרק כיצד (דף כ"ד ע"א) מחלקים בענין אחר ולדבריהם י"ל בהא דהחולץ (דל"ו) כדעת רש"י והרמב"ם והיינו מפני שחלצה כשכבר נשאת להכהן. משא"כ במשנה ז' פרק כיצד. שחלצו קודם שנשאת להכהן ואח"כ נישאו לכהנים אין מוציאין מידם וכ"כ המרדכי פ' החולץ סי' כ"א טעם זה וא"כ לדבריהם י"ל במת הולד תוך שלשים יום ושהיה מסתם ולדות וחלצה ואח"כ נשאת לכהן י"ל דלא תצא כההיא דפ' כיצד הנ"ל וגם לדעת הרמב"ם ורש"י י"ל הדין כן:

דוגם להנ"י שבב"ש הנ"ל אפשר לומר שלא החמיר מצד החליצה לבד כ"א כשחלצה אחר ולד שלא נגמרו סימניו דאע"ג דכשלא חלצה ונשאת לכהן ס"ל דלא תצא מכל מקום כשחלצה גרע מספק חלוצה [דפ' כיצד] דכ"ד כיון דאיכא ריעותא שלא גמרו סימניו. משא"כ בנד"ז דגמרו סימניו דבין לרבי בין לרבנן הוא ולד של קיימא אף על גב דלרשב"ג ספק הוא ה"ז עדיף מספק חלוצה [דפ' כיצד] דכ"ד דאף לרשב"ג אינו רק ספק ריעותא וגם י"ל דהוא רק ספק דרבנן לרשב"ג ולרבי ורבנן הוא בר קיימא ודאי וא"כ גם כשחלצה עדיף טובא מספק חלוצה. והנה גם בבן שמונה ודאי אף על גב דרש"י ס"ל בפרק הערל (דף פ' ע"ב) דר' אבהו ס"ל דאפילו לרבי לא מחזקינן ליה בבר קיימא עד שיהיה בן עשרים שנה והתוס' פירשו דזהו אליבא דרבנן אבל לרבי חשיב בר קיימא בשלשים יום אלא דר' אבהו ס"ל כרבנן והרא"ש שם סי' ו' פסק כרבי לפי' התוס' מ"מ דעת הרמב"ם דאפי' קודם ששהה שלשים יום נפיק ליה מתורת נפל כיון דגמרו סימניו כמ"ש המ"מ פ"א מהלכות יבום דין ה'. אלא שחכמים החמירו בו להצריכה חליצה לכתחלה ולענין ירושה העמידו על דין תורה כו'. ועיין מזה בב"ש סי' קנ"ו ס"ק ג' וסי' קס"ד ס"ק י"א ובסתם ולדות להרשב"א וריטב"א ונ"י דפרק החולץ ס"ל דכשגמרו סימניו ולד מעליא הוא גם מד"ס כנ"ל. ואמנם המ"מ שם בשם הרמב"ן פי' דגם זה ספק הוא כמו לא גמרו לו סימניו כו' וכ"כ הרשב"א בפ' הערל שאפילו גמרו סימניו אינו יוצא מידי נפל לרשב"ג אא"כ שהה שלשים יום כו'. והנה התוס' פ' החולץ (דף ל"ו סוף ע"ב) פי' טעמיה דרשב"ג כיון דמיעוט נפלים מצוי. מחמירים ביה. וכ"כ בפ"ה דנדה (דף מ"ד ע"ב) דנפלין הוה מיעוט דשכיח כו' ולכך החמירו חכמים. משמע דגם לרשב"ג אינו רק חומרא מדרבנן אבל מדאורייתא הוא ולד מעליא אלא שהתוס' כ"כ כשמת תוך שלשים ע"י שנפל מן הגג או אכלו ארי. אבל בפיהק ומת גם לרבנן בחזקת נפל הוא. מיהו רש"י פי' בשבת (דף קל"ו ע"א) דהיינו שלאחר לידתו לא ראו בו אלא חיות מועט כו' ועי' תוספות דהחולץ (דף ל"ו ע"ב) ד"ה הא לא כמו שפי' בקונטרס. ולרש"י י"ל דשאני התם שהיה לו חיות הרבה ימים עד שפיהק ומת כו' ועי' בר"ן פרק ר"א דמילה דהרי"ף השמיט הא דאביי משום דמוכח דרבא ס"ל דגם בחלה ומת פליגי רבנן אלא שהרז"ה תירץ דחלה היינו כמו אכלו ארי. א"כ לרש"י והרי"ף והרז"ה בכה"ג אפילו לרשב"ג י"ל אינו רק חומרא דרבנן לבד. והנה בשבת (דף קל"ו) כמה פוסקים לא ס"ל הממנ"פ דרב אדא לומר דאם לאו בר קיימא ה"ל כמחתך בשר בעלמא. דלא יתכן כלל לומר כן על ולד שנגמרו סימניו שערו וצפרניו דלרבי סגי בהא בלבד. לומר דה"ל כמחתך בשר בעלמא. וא"כ קשה איך מלין סתם ולדות כיון דלרשב"ג ה"ל ספק נפל אעכצ"ל דבסתם ולדות שהם בני ט' אלא שנקרא ספק בן ט' ספק בן ח' כיון דלא פירש ממנה ואף אם אין ט' שלימין מ"מ יולדת למקוטעין וא"כ הם ודאי בכלל רוב ולדות דרוב נשים ולד מעליא ילדן והרי גמרו שערו וצפרניו לכן לענין מילה סמכינן על רבנן ורבי דהא התורה אמרה וביום השמיני ימול וא"א לומר דמיירי בידוע שכלו לו חדשיו דהיינו שבעל ופירש דזה לא יארע רק באחד מאלף ובודאי דין התורה כן בסתם ולדות כשגמרו שערו וצפרניו. אעכצ"ל דלענין מילה (סמכינן) בלדות שי"ל שהן בני ט' וגמרו שערו וצפורניו סמכינן על רבנן ורבי למול אותם בשבת ולא משום הממנ"פ דרב אדא. וכיון שכן י"ל דגם לענין ספק חלוצה דרבנן סמכינן ע"ז שאם נשאת לכהן אחר שחלצה לא תצא. כיון דהולד הזה היו רשאין למולו מן התורה בשבת ה"ל ודאי בחזקת בן קיימא:

קיצור. וגם להנ"י י"ל כן אף דס"ל שבולד שהוא פלוגתא דרבנן ורשב"ג אם חלצה תצא מהכהן שנשאה ולא סמכינן על רבנן ולא כמו בלא חלצה. זהו לשטתו דפלוגתא דרבנן ורשב"ג הוא בולד שלא נגמרו סימניו דאז לרבי הוא ג"כ בחזקת נפל לכן לא סמכינן על רבנן נגד רשב"ג ונגד רבי אבל לדידן דס"ל דפלוגתא דרבי ורשב"ג הוא בסתם ולדות שנגמרו סימניו א"כ רבי גם כן ס"ל כרבנן דהוא בחזקת ולד של קיימא רק רשב"ג לבד מחמיר. וגם בחלה ומת יש לומר דלרשב"ג ג"כ אינו אלא חומרא דרבנן לבד לפ"ד רש"י והרי"ף והרז"ה. לכן י"ל אע"פ שחלצה לא תצא כשלא חלצה תחת הכהן שנשאת לו כ"א מקודם. ועוד דהנה הרי מלין ולד כזה בשבת אף לכמה פוסקים דלא ס"ל הממ"נ דרב אדא בר אהבה ע"כ סמכינן בזה לכתחלה באיסור סקילה דחילול שבת על רבנן ורבי ולא חיישנין בהא להא דרשב"ג כיון דא"א ודיינינן ליה בחזקת ולד של קיימא. אם כן כמו כן בנד"ז כשנשאת לכהן אחר שחלצה תחלה יש לומר לסמוך על רבנן ורבי שאין להוציאה ממנו:

הוהנה בתשו' מיימוני דשייכי להל' אישות וגירושין סימן י"א ובמרדכי סוף יבמות סימן קכ"ח כתב וז"ל נפל למשאל"ס אשתו אסורה סוגיא דרובא דעלמא כך הוא דאם עברה על דברי חכמים ונשאת אפי' במזיד הואיל ונשאת לא תצא אע"פ שנתכוונה לעבור על דברי חכמים להנאת עצמה ותלו לה בהא דמסקינן ביבמות ה"מ לכתחלה אבל אי אינסיבא לא מפקינן לה מיניה ונ"ל כי טועים כל האומרים כן כו' א"כ אנן סהדי שכל אחד כו' תעבור ותנשא כו' ומעשה ראיתי כו' ואמרו בה כל גדולי הדור אם נשאת לא תצא כו' ולא יתכן זה ועוד דאם כדבריהם אמאי לא קתני כו' אם נשאת לא תצא עכ"ל. והנה לפי הועוד י"ל בנד"ז גם למהר"ם לא יוציא דהא הכא גבי ספק חלוצה תנן ואם קדמו וכנסו אין מוציאין. ותני שילא ואפי' שניהם כהנים. י"ל אפי' בעבריינות וכ"מ מהטור וש"ע רסי' ו' אם עבר ונשא ספק חלוצה אין צריך להוציא וכן מתבאר בהדיא בתשובת מהרי"ט חאה"ע סי' כ"ו שהקשה ע"ד מהר"מ דיהיב טעמא דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתן אנן סהדי שכולן ינשאו. וקשיא לי א"כ הנטען על השפחה ונשתחררה על הנכרית ונתגיירה דתנן בפ"ק דיבמות לא יכנוס ואם כנס לא יוציא וכן בכל מקום שאמרו אם נשאת לא תצא מה הועילו חכמים בתקנתן וי"ל דכל הנך דיש להם תקנה להנשא לאחרים מסתמא לא עברי אדרבנן שאימת ב"ד עליהם שיענישו אותן בשמתא דכל מאן דעבר אדרבנן היו משמתינן ליה הלכך פרשי מהדדי ונשאות לאחרים אבל זו מתוך שיודעת שאין לה תקנה לעולם אם לא שתנשא עוברת ונשאת אע"ג דידעה דמשמתינן עכ"ל. מבואר מדבריו גבי ספק חלוצה מסתמא לא עברה כו' וא"כ לא דמי להא דנפל למשאל"ס ולא שייך מה הועילו כו'. ועי' בחמ"ח סימן י"ז סל"ד ס"ק ס"ג ובב"ש ס"ק ק"ד שלא הכריעו כן בבירור. ולפי מ"ש בשם מהרי"ט מוכרח הוא כן. אך מה שנראה ממהרי"ט דעכ"פ משמתינן ליה על שעברו אדרבנן (הגם שאין נפקותא עכשיו לדידן דאין נוהגין בשום חרם ושמתא כלל) מ"מ נראה דאף לדינא דגמרא אין כאן שמתא. מדכתב מהר"מ בתשובה הנ"ל ולא נעשה עמה דבר משמע דלא שמתי כלל לא לדידיה ולא לדידה. אע"ג ביו"ד סי' של"ד סמ"ג איתא המזלזל כו' י"ל שאני הכא דהוא רק איסורא דלכתחלה שהם אמרו שלא ישא לכתחלה והם אמרו שאם כנס אין מוציאין מידו. ועוד דהכ"מ פ"ו מהלכות תלמוד תורה דין י"ד גבי המזלזל פירוש דהיינו מפקפק דחמיר טפי מעובר על דבר מדבריהם ולפיכך אף על פי שהעובר אינו חייב שמתא כו' ע"ש ובמל"מ. ועיין במרה"צ סעיף ל"ד סס"ק קל"ו שהרח"ש חולק ע"ד מהר"מ בתשובה והסכים לדעת גדולי צרפת שהביא מהר"מ שם שסוברים דאפי' נשאת בעבריינות לא תצא שכן משמע מסתימת כל הפוסקים דלא לשתמיט חד מינייהו לחלק בזה עכ"ל ועי' בעצי ארזים ס"ק קל"ט ועי' בגמרא רפ"ק דשבת בההיא דרב ביבי הדביק פת בתנור אם התירו לרדותה קודם שיבא לידי איסור סקילה. והקשו התוס' (דף ד' ע"א) ותימא מאי בעיא היא זו פשיטא שלא ישמע לנו אם נאמר לו. ותירץ ריב"א כו' ע"ש. א"כ דוקא התם הקשו התוס' כן דלא יניח מלעבור על איסור דרבנן שיתחייב סקילה מחמתו אאיסור תורה. אבל הכא שאין כאן רק עיגון אפשר שפיר שיצייתו לדברי חכמים שאסרו לכתחלה. ועוד מנין תדע שזהו רק איסורא דלכתחלה לבד. דכשיאמרו לה שהיא אסורה תסבור שזהו איסור גמור. ועוד דאם היא תרצה לעבור אולי לא ירצה הבעל לישא אותה. א"כ אין ראיה מזה לומר שאף בדיעבד תצא כשלא נשאת ע"פ חכם. ועוד ראיה ממ"ש הרמב"ם גבי קטלנית שאם נשאת לא תצא. דהיינו ודאי אפי' נשאת בלי הוראת חכם. והחולקים שם היינו מטעם אחר:

קיצור. מ"ש בתשובת מהר"מ והביאו רמ"א בש"ע בהג"ה סי' י"ז סעיף ל"ד בענין משאל"ס דאם נשאת בעבריינות תצא. מהרח"ש חלק ע"ז והעלה דהעיקר כגדולי צרפת שהורו שלא תצא. וגם לפ"ד מהר"מ יש לחלק בין משאל"ס ובין ספק חלוצה. הא' על פי מ"ש מהרי"ט בתשובת חאה"ע סי' כ"ו דכל הנך דיש להן תקנה כו'. הב' דגבי ספק חלוצה אמרו בפירוש ואם קדמו וכנסו אין מוציאין מידם מה שאין כן במשאל"ס. וצ"ע בהרא"ש ביבמות פרק כיצד ססי' ד' בפי' קדמו וכנסו דמשמע לא במזיד לעבור על איסור כ"א רק שלא נמלכו בב"ד:

ווהנה בתה"ד סימן רט"ז הביא תשובה מא"ז וז"ל הא דמשמתינן לגרש (מי שנשא מינקת חבירו) היינו דוקא שקידש או נשא במזיד אבל אם שגג כו' עכ"ל. א"כ לפ"ז ההיא דמת הולד תוך שלשים יום ועמדה ונתקדשה דאם אשת כהן היא אינה חולצת. היינו אפילו עמדה ונתקדשה במזיד דהא ביבמות (דף ל"ו) מוכח דשני דינים הנ"ל מיירי באופן אחד אלא שהתה"ד לא פי' כן דברי הא"ז וז"ל וההיא דאם אשת כהן היא אינה חולצת מסתמא נמי לא איירי במזיד כו'. ובספר בית מאיר ססי' קס"ד כתב דלשון הגמרא עמדה ונתקדשה לא משמע אלא מזידה כו' וצ"ע עכ"ד. ונראה דאפי' להתה"ד היינו משום אמאי עבדינן ליה תקנתא כו' לסמוך ארבנן נגד הא דקיי"ל כרשב"ג. משא"כ בספק חלוצה. דהא בחידושי הרמב"ן פ"ב דיבמות (דף כ"ד) הביאו הה"מ פ"ח מהלכות יבום הלכה ב' הצריך טעם אמאי לא התירו לכתחלה ספק חלוצה. ומלשון הרמב"ם שם ובספק חלוצה לא גזרו משמע קצת לא כפרש"י והרמב"ן ועי' בעצי ארזים סי' ו' ס"ק א' שראיית הרמב"ן מפ' נושאין (דף צ"ח סע"ב) כהנים חולצין כו' אינה מכריעתו כ"כ דהתם שאני שהיתה צריכה לחלוץ ארבע פעמים עד שתנשא להחמישי כהן לכן יש לומר איסורא ברובא איתיה:

ומ"מ כתב העצ"א שם דהדין מוסכם לכ"ע דספק חלוצה אסורה לכתחלה לכהן אבל לענין דיעבד שלא תצא. י"ל אפי' נשאת בעבריינות וכמו במשאל"ס לפ"ד רבני צרפת שהסכים עמהם מהרח"ש. ועוד דכאן שיש לה בת עם זה שנשאה י"ל ודאי אין מוציאין כדי שלא יאמרו שהבת היא חללה עיין ביבמות (דף כ"ד ע"ב) גבי עידי כיעור וקלא דל"פ. ובאמת הולד הנולד לכהן מספק חלוצה הוא כשר ואינו ספק חלל כמו שפסק הרמב"ם פרק י"ז מהלכות איסורי ביאה הלכה ז' וכן ביאר במל"מ שם:

קיצור. י"ל אפילו נשאת במזיד לא תצא ובפרט שיש לה בת ממנו שהבת כשרה להנשא לכהן וכשיוציאו האם מבעלה הכהן יהיה לעז על הבת:

זאך מה שיש להחמיר בזה הוא משום ששאל מההמ"ץ ועבר על דבריו ומבואר בש"ע ססי' י"א ס"ח כל היכא שהתרו בו וכנס לא מקרי דיעבד ומפקינן לה מיניה. והוא מתשובת הרא"ש כלל ל"ב ססי' ג' הביאה הטור ססי' קמ"א. אבל הריב"ש בתשו' ססי' רמ"ב כתב שענין התרו בו ב"ד תלוי בחילוף גירסאות שבירושלמי ס"פ כיצד דלגרסת הרמב"ן אין מוציאין מידו ולנוסחא אחרת בירושלמי שמצא הרשב"א מוציאין מידו וסיים דכיון שיש התחלפות בנוסחאות ספיקא הוי ומספיקא אין כופין והה"מ פ"י מהלכות גירושין דין י"ד הביא ג"כ שני נוסחאות אלו. והנה גירסת הירושלמי שבידינו היא כפי הנוסחא שמצא הרשב"א ואעפ"כ מש"ש בירושלמי גירש מהו שיחזיר כו' משמע יותר כנוסחא של הרמב"ן דקאי אדסמיך ליה ואם כנס אין מוציאין מידו ועל זה מיבעיא ליה גירש מהו שיחזיר כו'. אבל לנוסחא שמצא הרשב"א אמרו לו שלא יכנוס וכנס מוציאין מידו א"כ איך שייך לסמוך לזה גירש מהו שיחזיר דהא אפילו מעצמנו מוציאין מידו. וא"ת דקאי על קדם וכנס בלא התראה הרי דין זה לא נזכר כלל בירושלמי. ויש ליישב דקאי על המשנה ואם כנס אין מוציאין מידו וע"ז מבעיא ליה גירש מהו שיחזיר. אך לכאורה יש להקשות על גירסת הרמב"ן ממה שדקדק הרא"ש ס"פ כיצד (דף כ"ג ע"ב) קדמו וכנסו דדוקא שלא נמלכו בב"ד כו' ונסתייע מפרש"י שם. ואפשר שלזה נתכוין השואל בתשובת הריב"ש שם במ"ש מההיא משנה כו' ונזכר ג"כ במשנה ר"פ ד' אחין כה"ג ובברייתא בגמרא שם ר"ש ואבא שאול ס"ל לב"ה כן. וי"ל דהרמב"ן ס"ל דמ"ש אם קדמו וכנסו אורחא דמלתא קתני דמסתמא לא היו עוברים ע"ד ב"ד ועוד דכיון דשנים הם מסתמא רחוק שיכוונו שניהם לעבור עבירה במתכוין אלא שלא ידעו מזה שיש איסור ובהכי א"ש הא דבמשנה הנטען על השפחה כו' לא תנן ואם קדם וכנס כו' ועוד דאפילו נאמר כן יש לחלק דדוקא בספק אחות זקוקה הדין כן ולא בספק חלוצה לכהן משום דאיסור ספק אחות חלוצה חמור טפי כמש"ש בחידושי הרשב"א משום דהיא משום אחות גרושה דהוי איסור כרת ובנמוק"י שם דכמ"כ בספק אחות זקוקה ותדע דע"כ צריך לחלק כן כמ"ש הב"ח ססי' י"א דלדקדוק של הרא"ש א"כ במשנת הנטען על השפחה כו' דתנן ואם כנסו אין מוציאין מידן ולא תנן אם קדמו וכנסו אפילו התרו בו אין מוציאין. א"כ י"ל ה"ה בספק חלוצה לכהן וכמש"ש הריב"ש סי' רמ"ב כיון שמשום קנסא הוא היכא דאתמר אתמר היכא דלא אתמר לא אתמר. ולפי דקדוק זה של הרא"ש יש לסייע לגירסת הרמב"ן שם. ועוד יש ליישב הא דתנא ואם קדמו ע"ד מ"ש בגמרא פרק ג' דב"מ (דף ל"ח ע"ב) וקדם ותלש ואכל ה"ז זריז ונשכר. נמצא לישנא דקדם שייך כאשר בקדימתו נשכר דבר מה. והכי נמי שייך לומר כן דנשכר דדילמא דידיה אתרמי ליה ונמצא קיים מצות יבום ועכ"פ לאחד ודאי דידיה אתרמי ליה. ועל דרך זה ג"כ במשנה ר"פ ד' אחין קדמו ונשכרו שקיימו מצות יבום. משא"כ גבי ההיא דנטען על השפחה כו' לא שייך לומר ואם קדמו שאין כאן שום דבר שנשכר כ"כ כי אדרבה נשא שפחה וגיורת כו'. ומ"ש רש"י ואם קדמו קודם שנמלכו בב"ד היינו דגם זה אמת דמסתמא מיירי בהכי. ועי' בפסחים פ' האשה (דף פ"ט ע"א) מעשה וקדמו בנות לבנים ונמצאו בנות זריזות כו'. ואע"פ שאין זה דומה ממש להתם דהכא נפסד ג"כ שעבר ע"ד חכמים שאסרו לעשות כן לכתחלה מ"מ כיון שהעבירה היה בשגגה ולעומת זה נשכר ג"כ שפיר שייך למימר ואם קדמו כו':

קיצור. כיון שעבר ע"ד המ"ץ ונשא י"ל לא מיקרי דיעבד. אך להריב"ש ה"ל כדיעבד ומ"ש קדמו וכנסו דמשמע דוקא שלא נמלכו בב"ד אפשר לתרץ דאורחא דמילתא קתני. ועוד תירץ. וע' ב"ש סוף סימן י"א ס"ק י"ח:

חויש לעיין להרא"ש אם כופין או שאומרים לו שחכמים חייבוך להוציא. דלכאורה כיון דכתב הרא"ש עצמו פ' הבא על יבמתו סימן י"א אפילו בשהה עמה י' שנים ולא ילדה דתנן יוציא כו' ראוי להחמיר שלא לכוף כו' כיון דפליגי בה רבוותא א"כ ה"נ כיון שיש גי' בירושלמי. וע' יש"ש פ"ב דיבמות סימן ז' גבי ספק שניות דהסמ"ג החמיר והוא נחלק ע"ז דספק דרבנן להקל רק משום התם בגמרא מוכח להחמיר. ועיין ב"ש סט"ו סס"ק ט"ז דאע"ג דבשניות ההוא גזרו בגמרא. בדורות האחרונים יש רצו לומר כו'. נשמע בספק שניות אין כופין. ואין להביא ראיה מדמצינו בתרומות פ"ב מ"ב דבמזיד החמירו שאין תרומתו תרומה ואיכא מ"ד בגמרא דאפילו ההוא גריווא הדר לטיבליה דשאני התם דלא הקילו רק בשוגג אבל הכא דבמזיד ג"כ לא תצא רק משום שהתרו בו ב"ד אין ראיה להחמיר. איברא דיש להעיר מתשובת הרא"ש כלל ל"ה סוף סימן א' דמפני שעשה שלא כהוגן וכו' וה"נ כשעבר על התראת ב"ד אין לך שלא כהוגן גדול מזה. אך שם יש עוד טעם דסמך על האומרים דכופין במאיס עלי. ועמ"ש רבינו בתשובה דאלמנה מינקת כו'. וע' ב"ש ססי' י"א בשם הב"ח בדבר שליכא חשש איסור כו' ובב"ש סימן י"ב סק"ב וכאן יש חשש איסור א"א כו'. ונ"ד לכאורה הוי חשש איסור אך כיון דספק חלוצה לא גזרו בה רבנן דיעבד י"ל דהוי כליכא חשש איסור. דחשש איסור הוא כמו בנטען על א"א דאם היה אמת אסורה לו מה"ת וכן בשליח שמביא גט כו' עי' סימן י"ב סק"ג. מיהו ז"א דגבי שנים שקידשו שתי אחיות כו' דתנן ואם קדמו וכנסו כו' הרי שם גם כן כשכנסו תו ודאי ליכא איסורא כלל כמ"ש הברטנורה פ"ב דיבמות סוף מ"ו ההיא שעתא כו' ואפ"ה דייק הרא"ש כו'. ולכן י"ל דגם כאן מחייבין להוציא אלא י"ל דמ"מ אין לכוף בשוטים כנ"ל ממ"ש הרא"ש פרק הבע"י וכעין שפסק השבו"י ח"א סימן צ"ג גבי ודאי חלוצה דכופין אותו בדברים וגוערין בו אבל לא לכוף בשוטים כו' דאף שבודאי חלוצה אין הלכה כדבריו וכמ"ש בבאה"ט בשם תשובת כנסי"ח ועי' בתשובת בית אפרים סוף סימן קכ"ב. מ"מ בספק חלוצה יש לומר כן דגוערין בדברים לבד. ועוד כיון דהריב"ש פליג ועי' ב"ש סימן י"ב סק"ג ובבית מאיר שם אך אם נראה להרב לכופו לכאורה יש עצה שלא לחוש לגט מעושה שאחר שכפוהו פ"א ונתן הגט אף אם הגט מעושה נפסלה עליו שהרי הוא כהן ואז מותר לכופו ליתן גט פעם ב' וכדאיתא בפוסקים כה"ג גבי חליצה עסי' קס"ט סנ"א ובגמרא (דף ק"ו) ובחה"ר וריטב"א שם ובש"ע סימן ל"ז סט"ז בהג"ה ובתשובת רשב"א סימן אלף רל"ו. ואין לחוש עפמ"ש מהרר"מ אלשיך בתשובת מהר"ר בצלאל אשכנזי סימן ל"ז. דהתם לא קאמר אלא כשהיא עצמה גרמה זה שנפסלה לו אז אין כופין אותו לגרש או לחלוץ. אבל כשב"ד עושין זה הפיסול מפני שעשה שלא כהוגן וע"כ עשו לו שלא כהוגן. מודה דאח"כ כופין אותו דעדיף זה ממ"ש הרא"ש כלל ל"ה סוף סימן א' כנ"ל. וכ"כ שם בהדיא מהרר"מ אלשיך או שעושים ב"ד להטעותו מפני שראו שלא היה הגון כו' וה"נ בנד"ז:

קיצור. ומ"מ גם לשטת הרא"ש אין כופין בשוטים. אך אם נראה להרב לכופו ושלא לחוש לגט מעושה שלא כדין. יש עצה ע"י נתינת גט שני. שאז אחר שנתן גט ראשון ודאי נאסרה עליו וא"כ אז מן הדין לכופו ליתן גט שני: