סימן מה

אסימן מה

הנה ע"ד שלא מסר להא"י המפתחות מהחמץ. הנה מדינא פשוט במוכר לחבירו או לא"י מטלטלי' או קרקע בקנין המועיל. אין מעכב כלל מסירת המפתח על חלות הקנין. וכמו ששנינו גבי חליפין בפ' השואל במשנה המחליף פרה כו' ור"פ הזהב נקנה כסף בכל מקום שהוא כו'. ומסירת המפתח מבואר בגמ' ב"ק (דנ"ב רע"א) דמהני בקנין חזקה לענין שא"צ לומר לך חזק וקני. משום דמסירת מפתח ה"ל כאומר לך חזק וקני ממילא נשמע בשאר קנינים שאין שייך לך חזק וקני כגון בק"ס או בכסף היכא דמהני כסף דא"צ לומר לך כו' דכיון דהמקנה מקבל הכסף או הסודר של הקונה הרי נעשה הקנין דאף בחזקה א"צ לומר לך חזק וקני אלא כשמחזיק שלא בפניו וכמ"ש הרא"ש שם ובהרמב"ם פ"א דמכירה ה"ח והוא בגמרא פרק חזקת הבתים (דנ"ב סע"ב). וא"כ ודאי א"צ כלל מסירת מפתח. ופשוט דלא דמי למשכיר בית לחבירו דאם עד שלא מסר לו המפתח חל ארבעה עשר על השוכר לבדוק. דהנה שם יש שלשה שטות. האחד שטת רש"י דהכל תלוי בחזקה שאם כשחל י"ד החזיק השוכר בבית עליו לבדוק אע"פ שעדיין לא נמסר לו המפתח כו' וכמ"ש הפר"ח רסי' תל"ז. והיינו משום דרש"י ס"ל דמסירת המפתח הוא קנין השכירות. וא"כ ה"ה שאר קנין. ועיין משטת רש"י זו בתוספות פרק חזקת הבתים (דנ"ג רע"א) ובב"ק (דנ"ב רע"א). והתוס' ושא"פ שם הקשו ע"ז דמסירת המפתח אינו קנין. השטה השנית הוא תוספות בפסחי' (דף ד' סע"א) דמיירי שמסר לו המפתח ולא החזיק כו' ומוכח דס"ל שאם כבר החזיק השוכר אע"פ שהמפתח עדיין ביד המשכיר על השוכר לבדוק. וכ"כ הב"ח סי' תל"ז ס"א בפי' דברי התוספות. וכתב הח"י שכן משמע קצת בכ"מ פ"ב דחמץ הי"ח. אבל איהו פי' דהתוספות ג"כ מודים בזה להר"ן והה"מ דאף אם כבר החזיק השוכר וקנהו מ"מ כיון שנשאר המפתח עדיין ביד המשכיר על המשכיר לבדוק. וכן משמע ממ"ש התוס' שם. מיהו אם הפקיד אדם מפתח ביתו אצל אדם אחר אין חייב הנפקד לבודקו אלא דוקא כשרוצה להחזיק בבית ולקנותו עכ"ל. משמע דדוקא נפקד שאין לו שייכות בבית הוא דאין חיוב עליו לבודקו ומינה דהמשכיר כיון שעיקר הבית שלו לכן כשהמפתח נשאר בידו חיוב עליו לבודקו אעפ"י שכבר קנהו השוכר לשכירות וכ"כ בספר אשל אברהם דלהתוס' מיירי בין שהחזיק בו השוכר בין שלא החזיק בו. השטה שלישית היא שטת הר"ן והה"מ דמיירי דוקא בשהחזיק בו השוכר. אבל אם לא החזיק אע"פ שהמפתח בידו אינו כלום. ועיין בתמים דעים סי' ל"ד ג"כ מזה משמע קצת כשטת הר"ן מדכתב והשוכר שבא ברשותו כו'. ועיין בפנ"י בפסחים שם ובב"ק דנ"ב מ"ש ליישב שטת רש"י. וכתב הח"י שם סק"ב דמדברי הר"ן והה"מ מוכח דדוקא במשכיר כיון שהגוף הבית של המשכיר לכן אם המפתח בידו עליו מוטל לבדוק. משא"כ במכר והחזיק הלוקח כיון שאין למוכר שום זכייה בקרקע אף שהמפתח בידו החיוב מוטל על השוכר. אכן לשטת התוספות גם במוכר דינא הכי וכן משמעות תוספות דב"ק (דנ"ב ע"א) להדיא ע"ש עכ"ד. והיינו מש"ש התוספות הני מילי מוכר ומשכיר כו'. ומיהו י"ל דבמוכר היינו דוקא כשלא קנה הלוקח אבל בשכבר קנה י"ל דה"ל המוכר כנפקד בעלמא. דהא הב"ח ס"ל כן גם במשכיר. ומיהו י"ל להפך דדוקא נפקד שהמפקיד הפקיד לו מדעתו. משא"כ הכא שהלוקח מעוכב מלבדוק מחמת שהמוכר לא מסר לו המפתח י"ל דעל המוכר לבדוק. ויש לדחות דהא התוס' מחייבים הבדיקה על השוכר יותר מהר"ן והה"מ דהיינו בלא החזיק השוכר עדיין דלתוס' אם מסר המשכיר לו המפתח על השוכר לבדוק ולהר"ן והה"מ על המשכיר לבדוק. א"כ היכא דהר"ן והה"מ מחייבים הבדיקה על הלוקח י"ל דכש"כ שכן הוא להתוספות. ומעתה בנ"ד לא מיבעיא לשטת הר"ן והה"מ שכ"פ בש"ע וכמ"ש אאזמו"ר ז"ל בקו"א. א"כ הכא דמיירי במכר אפילו הי' מוכר לישראל אין שום חיוב על המוכר אפי' נשאר המפתח בידו וכמ"ש אאזמו"ר ז"ל בסי' תל"ז ס"ד וכ"ז במשכיר אבל המוכר כו'. וכן הדין לשטת רש"י וכמש"ל בשם הפר"ח אלא אפילו לשטת התוספות שהח"י בשם הב"ח ס"ל כשטה זו וגם אם נחוש דלדבריהם אפילו במוכר ולוקח הדין כן. מ"מ י"ל דאין זה אלא במוכר לישראל דכיון שיש כאן חיוב בדיקה אמרינן שעל המוכר לבדוק משום דחמירא דידיה הוא כמ"ש בגמ' שם לעיל מיניה והלוקח או השוכר י"ל דאיסורא לא ניחא ליה דליקני כמ"ש כן בטור סי' תמ"ח וכ"כ הב"י שם בשם הגמי"י פ"א. וכ"כ בשם הרשב"א שאין חצירו קונה לו בע"כ משא"כ גבי מוכר לא"י לא שייך למימר הכי ועיין בטור ססי' תל"ו כיון שהא"י נכנס בביתו כו' אף אם נשאר לישראל חמץ ודאי מתייאש ממנו ואין לך הפקר גדול מזה ולאו דוקא תוך שלשים יום. אלא גם בי"ד י"ל כן. וראיה לזה מדין חצר שא"צ בדיקה מפני שהעורבין מצויין שם ועי' בש"ע סי' תל"ג ס"ו כ"ש הכא שמיד נעשה החמץ של הקונה ואף את"ל להחמיר בזה במוכר ביתו בי"ד היינו במוכר הבית לבד אבל הכא שכל עיקר המכירה היא החמץ שמוכר חמצו להא"י ואגב משכיר לו ביתו אין שום חששא:

נתבאר ג' שיטות בסוגיא דהמשכיר בית לחבירו בי"ד בענין מסירת המפתח רש"י תוספות ור"ן ולכולם במוכר החמץ ומשכיר הבית שבו החמץ לא"י אם קנהו הא"י כדין אין מעכב מסירת המפתח:

בוכן מבואר ג"כ בפשיטות במ"א סי' תמ"ח סס"ק ח' וז"ל ופשוט דאפי' אין החמץ אצלו יכול למכור לא"י החמץ בא' מדרכי הקנייה הנ"ל ואז קנה הא"י החמץ בכל מקום שהוא עכ"ל. וכ"כ בפר"ח שם ססי' הנ"ל סס"ק ה' אלא שימכרנו כו' דקאי אחמץ שבספינה כו'. וכ"מ בח"י סי' תמ"ח סק"כ ושאר אחרונים וכ"כ בקצות החושן סי' קצ"ד סק"ד. והרי כשאין החמץ אצלו א"כ אין המפתח בידו שימסרנו להא"י ואפ"ה מהני המכירה לכ"ע. רק גבי מכירת חמץ כשהחמץ אצלו החמיר הט"ז. ומקור דבריו מהב"ח סי' תמ"ח שכ' וז"ל ומיהו צריך למסור לא"י גם המפתח דאל"כ כיון דדעת ישראל לחזור ולקנות חמץ זה אחר הפסח ה"ל כמשכיר ביתו וגמר פיסוק הדמים בי"ג והמפתח ביד השוכר ליל י"ד דעל השוכר לבדוק לפר"י לעיל בסי' תל"ז. ולא דמי למי שקנה באחד מדרכי ההקנאות ונשאר המפתח ביד המוכר דבחמץ יש להחמיר. ותו כיון שהמפתח ביד ישראל ויכול ליכנס לחדר וליטול החמץ משם לא סמכה דעתו דא"י דמכירה גמורה היא. אלא סובר דאינה מכירה אלא להסיר מעליו איסור חמץ ועל כיוצא בזה כ' ה"ר ירוחם בשם בה"ג ובלבד שלא יערים ובתשו' הרשב"א ססי' ע' מבואר דהוא לשון התוספתא והיינו שלא יערים שיהא נראה שנשאר שום כח אצל הישראל בחמץ שמכר לא"י אלא מכירה חתוכה ופסוקה עכ"ל הב"ח ססי' תמ"ח והביאו ג"כ המ"א שם סק"ד. אך כתב דבתשו' מ"ב סי' נ"ט משמע דאפילו לא מסר לו המפתח שרי דיעבד. והביאו ג"כ החמד משה סי' תמ"ח ס"ו. והפמ"ג בט"ז שם סק"ד הביא ג"כ שמצא כן תשו' הגאון מוהר"ר חיים כהן ז"ל ראפפארט שהביא דברי המ"א הנ"ל אלא שהפמ"ג במ"א סק"ד הקשה על המ"א דמתשו' מ"ב אין ראי' דשם מיירי שהיי"ש הי' בעיר והמכירה לא"י היה בכפר אז ודאי א"צ מסירת מפתח כו'. ולפע"ד אין מזה די השב ע"ד המ"א והוא משום דהתם בתשו' מ"ב מבואר בפי' ההפך מדברי הב"ח דהב"ח לא הצריך והחמיר במסירת מפתח רק משום דבמכירת חמץ יש להחמיר טפי מבמכירת שא"ד כמ"ש ולא דמי למי שקנה כו' דבחמץ יש להחמיר עכ"ל. והמ"ב בתשו' הנ"ל כ' דגבי מכירת חמץ יש להקל טפי בדיעבד וז"ל ועוד נראה דגבי חמץ מיד כשהגיע זמן איסורו לאו דידיה הוא ולאו ברשותיה הוא ורחמנא הוא דאוקי ברשותיה לעבור עליו בל יראה ובל ימצא. והאי כיון דמכר לא"י קודם זמן איסורו גלי בדעתיה דלא ניחא ליה למהוי ליה זכותא בגויה הלכך בקנין כל דהוא נפק מרשותו לרשות הא"י וכה"ג כ' הרב ב"י בשם הר"ן בטור א"ח סי' תל"ה כו' עכ"ל. ונמצא לפ"ז מכ"ש דאין להחמיר בהקנין יותר מבשאר מכירות והלכך כיון דמודה הב"ח ג"כ דבשאר מכירות שאינן חמץ אע"פ שנשאר המפתח ביד המוכר דאינו מעכב חלות הקנין כלל רק במכירת חמץ לבד החמיר. וע"ז ודאי פליג התשו' מ"ב דהא אדרבה ס"ל דחמץ נקנה בקל יותר מקנין שא"ד משום דבלא"ה לאו ברשותו הוא כנ"ל. והרי המ"ב נסתייע בזה מדברי הרב"י סי' תל"ה בשם הר"ן ולכן נראה שהסכים כן המ"א ולא ס"ל חומרת הב"ח. ולענ"ד יש עוד לסייע סברת התשו' מ"ב מטעם אחר והוא מהא דאיתא בגמ' דקדושין (דף כ"ו ע"א) והובא להלכה בש"ע ח"מ סי' קצ"א ס"ב גבי מוכר שדהו מפני רעתה נקנה ב[ק]נין קל יותר ממכירת שאר שדה דהיינו שנקנה בשטר לבד משא"כ בשאר שדה דלא קנה אע"פ שהגיע השטר לידו עד שיתן דמים והיינו משום דבמוכר שדהו מפני רעתה ניחא ליה דליקני ליה שטרא ללוקח כי היכי דלא מצי למיהדר ביה כדפרש"י שם וכ"ה עוד בב"ב (דנ"א א'). וכ"ה עוד פ"ו דב"מ (דע"ז סע"ב) ובש"ע ח"מ סי' ק"צ סי"א לענין עייל ונפיק אזוזי וע"ש בתוס' דאפילו עייל ונפיק בכולהו זוזי קני כו'. ומבואר שם בש"ע דכמ"כ במכירת מטלטלין הדין כן. ולכאורה נראה דכמו"כ שקונה בכסף לבדו אפילו במקום שדרך לכתוב השטר. דמאחר דקונה בשטר בלא כסף שזה אינו קונה בכל מקום עד שיתן דמים ואפ"ה במוכר שדהו מפני רעתה קני א"כ כ"ש בכסף לבדו כו'. ועוד דהא אמרינן בגמ' בקדושין שם ואי פריש פריש. ומוכר שדהו מפני רעתה משמע בחידושי הריטב"א שם דהוי כפריש שיקנהו מיד. וא"כ לפ"ז כמ"כ בקנין חזקה א"צ לומר לך חזק וקני או מסירת המפתח. מאחר דאנן סהדי דניחא ליה. וצ"ע. והנה מכירת חמץ קוה"פ ודאי אין לך מוכר מטלטלין מפני רעתן גדול מזה וכמש"ש בחידושי הרשב"א והריטב"א גבי ואקח ספר המקנה דירמיה דחשוב מוכר שדהו מפני רעתה דהא כתיב הנה הסוללות באו העיר ללכדה אלמא אע"ג דהשדה מצד עצמה טובה עכ"ז מפני שהסוללות באו ה"ל רעה וגדולה מזו כתב בטח"מ סי' ק"צ סעי' י"ד בשם הרמ"ה דה"ה נמי מי שמכר נכסיו מפני שרוצה לילך לדור בעיר אחרת כמוכר שדהו מפני רעתה דמי כיון דלא ניחא ליה בהאי מתא אין לך מוכר מפני רעתה גדול מזה וכ"פ שם בש"ע סעי' י"ג. וכ"ש וק"ו במכירת חמץ שמוכרו מפני האיסור החמור שממשמש ובא שיאסור בהנאה לגמרי ויצטרך לבערו מן העולם ומפני זה מקדים א"ע ומוכרו לא"י. דודאי ניחא ליה מאד דליקני ליה החמץ לא"י א"כ פשיטא דעכ"פ אין להחמיר בו יותר מבשאר מכירות. וכיון דבשאר מכירות אין מסירת המפתח מעכב חלות הקנין המספיק מצד עצמו כ"ש וק"ו במכירת חמץ דאנן סהדי דהוא זבינא דרמי על אפיה דהמוכר (וחשוב הנאת מוכר ספ"ג דנדרים) וכמוכר שדהו מפני רעתה כנ"ל. ומה שהביא הב"ח ראיה ממשכיר ביתו אין ראיה כלל דמוכר שאני וכמשנ"ת לעיל באריכות ואע"פ שהב"ח כ' כיון דדעת ישראל לחזור ולקנות כו' ה"ל כמשכיר כו' אינו מוכרח דאפילו נותן בפי' מתנה ע"מ להחזיר ל"ד כלל למשכיר מדינא עמ"א סי' תמ"ח סק"ה וכ"ש הכא דהוא מכירה גמורה וחלוטה ומה בכך שדעתו לחזור ולקנות מ"מ מכירה גמורה היא כמו שהביא ראיה אאזמו"ר הגאון ז"ל גבי מכירת חמץ וז"ל הגם שיודע בו שלא יעשה כן כי מאחר שמה שאינו עושה כן אינו אלא מרצונו הטוב שרוצה להחזירו לישראל ה"ז מכירה גמורה כדאיתא בהדיא בגמ' פ"ה דב"מ (דף ס"ה ע"ב ודף ס"ו ע"א) דאמר ליה מדעתיה עכ"ל. ועי' בטור ח"מ סי' ר"ז סעיף י' השיב הלוקח כן אעשה אם לא תשתנה דעתי כו' וע"ש בב"י ב' הרא"ש פי' התנה עמו להחזירה לו אלא שאמר מדעתי כו' ע"ש. וכ"ש מה שדעת ישראל לחזור ולקנות החמץ אינו גורע כלל כח המכירה מאחר שאין ובדעתו להכריחו שימכרנו לו כ"א שיודע שהקונה יחזור וימכרנו לו מרצונו הטוב ע"י שיתן לו איזה סך מעות. ומ"ש הב"ח עוד דעל כיוצא בזה כ' הרי"ו ובלבד שלא יערים. והוא ג"כ בתשו' הרשב"א ח"א ססי' ע' בשם התוס' י"ל דודאי דלא מיירי בהערמה כה"ג אלא כשניכר שאין רצונו למכור כגון שהא"י ביקש ממנו המפתח ואינו נותן לו. זה י"ל דאסור החמץ משא"כ כשהא"י לא ביקש ממנו המפתח עדיין אין כאן ניכר ריעותא כ"כ בהמכירה רק מה שמעצמו לא מסר לו המפתח י"ל דזה אינו כדאי לאסור דיעבד עכ"פ. ועיין במק"ח ססי' תמ"ח ס"ק י"א שיש לחלק בין הערמה להערמה דהרי מצינו דמערימין על מעשר שני כו' ע"ש. והערמה שנז' גבי חמץ בירושלמי במפקיר חמצו זהו הערמה גמורה שאינו מפקירה בלב שלם כ"א רוצה לחזור לזכות בו לאחר הפסח. משא"כ במכירה דמוכרו בלב שלם מאחר דמוכרו בדמים ואינו מוזיל במכירה כ"כ וכמ"ש במק"ח שם. וגם מ"ש הט"ז סי' תמ"ח סק"ד כדמשמע לישנא דגמ' דעכומ"ז עייל לדנפשי' ג"כ אינו ראיה כלל דהא לפר"ת הוא צריך לשיהי' מותר בקיבל עליו אחריות ולפרש"י והר"ן היינו שעי"ז ה"ל לא קיבל עליו אחריות ככנוס שורך ברשותך. משא"כ הכא דממילא מבואר שאין הישראל חייב באחריות מדינא כיון שנקנה החמץ מעכשיו להקונה. וגם הפר"ח סי' תמ"ח סעי' ג' סד"ה ומ"ש לקונה שמבחוץ לבית כו' וז"ל ואף אם המפתח ביד ישראל שפיר דמי עכ"ל וכן פסק ג"כ האלי' רבא סי' תמ"ח סק"ז דבדיעבד אף שלא מסר המפתח אין לאסור החמץ:

נתבאר מה שהב"ח והט"ז פסקו דמוכרח למסור המפתח ושהמ"א כ' דמתשו' מ"ב סנ"ט משמע להתיר דיעבד וישוב לקושיית הפמ"ג על המ"א וקצת ראי' להמ"ב מדין מוכר שדהו מפני רעתה ולכן אף שבמק"ח סי' תמ"ח סק"ה גמגם על המ"ב מ"מ לענין מסירת המפתח ודאי י"ל כן וכ"פ הפר"ח והא"ר:

גאך מ"מ יש לפקפק ע"ז ולומר דכל זה אמת שאין מסירת מפתח מעכב כלל חלות הקנין. אבל מ"מ יש איסור גדול בלא מסר המפתח. אם לא מסר להא"י במזומנים ממש רק בהקפה דהיינו שקיבל ממנו אוף גאב והמותר זקף עליו במלוה. דא"כ כשאינו מוסר לו המפתח. ה"ז הוראה שאינו מניחו ליקח החמץ עד שיתן לו מעותיו. וא"כ נהי שאין זה מבטל המכירה אבל מ"מ עי"ז נחשב החמץ משכון אצל ישראל עבור דמי המכר. וכאותה ששנינו ספ"ד דע"ז גבי המטהר יינו של א"י ונותנו ברשותו והלה כותב לו התקבלתי ממך מעות מותר אבל אם ירצה ישראל להוציאו ואינו מניחו עד שיתן לו את מעותיו זה היה מעשה בבית שאן ואסרו ופרש"י במשנה (דס"א א') שהיין נעשה לו משכון כו' וע"ש בגמ' (דף ס' ע"ב). ובפרש"י שם דאם כותב לו הא"י התקבלתי ממך מעות הענין הוא שאינו מעכב בידו להוציא היין מרשותו בכל עת שירצה. אבל כל שלא כתב לו כן מסתמא היין הוא משכון אצלו על המעות וה"ל כיש לו מלוה על אותו יין. והתם מיירי אפי' אין המפתח ביד המוכר ואדרבה המפתח ביד ישראל הקונה ע"ש. וא"כ כ"ש הכא שהמוכר מעכב המפתח בידו א"כ נראה שמעכב החמץ להיות משכון אצלו וכיון שכן שהישראל תופס את החמץ בכדי שיהי' בטוח עי"ז במעות המכר. נראה דעי"ז נעשה שומר שכר על החמץ וחייב באחריות גניבה ואבידה כדין שומר שכר. כיון שיש לו הנאה ע"י עיכוב החמץ שעי"ז בטוח במעות המכר של החמץ וסברא זו הוא תלמוד ערוך במסכת בבא מציעא (ד"פ ע"ב) דתנן כל האומנין שומרי שכר הן וכו' ובגמ' אפילו תימא ר' מאיר בההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה דלא בעי למיעל ולמיפק אזוזי הוי עליה שומר שכר ואע"פ שיש שם עוד תירוצים מ"מ נ' דסברא זו אמת לדינא וכן הרע"ב (בפי' המשנה ו' פ"ו דב"מ) העתק טעם זה. וכיון דחייב באחריות הרי עובר עליו בב"י וב"י. ואי קשיא מהא דאיתא בגמ' פרק כל שעה ובפוסקים שם גבי ישראל שהלוה לא"י על חמצו דאסור משום שהרהינו אצלו וא"ל מעכשיו כו' ותיפוק ליה משום דתפיס לי' למשכון שעי"ז בטוח במעותיו וה"ל עי"ז שומר שכר וחייב באחריותו אך באמת כבר חילקו התוס' בב"מ (ד"פ) שם דדוקא אומן חשוב ש"ש ע"י דתפיס ליה אאגריה שכן נהנה ממה שמשתכר משא"כ במלוה על המשכון דאין מרויח במה שהלוה ממה שלא היה מלוה ולא היה לו משכון ע"ש בתוספות ד"ה דקא תפיס. וא"כ בנ"ד שאין מלוה ממש רק מעות שמגיע לו מהא"י עבור מכירת חמץ נראה דזהו כדין אומן שהרי נהנה המוכר במכירה זו והרי זבינא דרמי על אפיה חשוב הנאת מוכר ולא הנאת לוקח גבי מודר הנאה. ואין לך זבינא דרמי על אפיה יותר מחמץ בערב הפסח שאם לא ימכרנו מחוייב לבערו מן העולם. ואע"פ שיוכל למצוא כמה א"י קונים מ"מ כיון עכ"פ עצם ענין המכירה הוא הנאה גדולה ועצומה יותר ממה שהאומן נהנה משכרו. והי' יכול ג"כ למצוא להשתכר אצל אחרים ואעפ"כ כדתפיס ליה אאגריה חשוב ש"ש ול"ד למלוה על המשכון כנ"ל כ"ש ישראל המוכר חמצו קודה"פ אע"פ שהא"י קנהו בק"ג אם הישראל אינו מניחו להוציאו עד שיתן לו מעותיו ה"ז שומר שכר עליו וחייב באחריות גניבה ואבידה וא"כ עובר עליו בבל יראה ובל ימצא מדאורייתא וה"ל חמץ שעבר עליו הפסח אע"ג שהתוס' שם כתבו דשוכר לא היה שומר שכר מה"ט היינו משום שכל שוכרים תפוסים בדבר ששכרו. משא"כ במוכר דליכא למימר הכי דאדרבה היה ראוי שהלוקח יהיה תפוס במקחו וכאן שהמוכר תופס עד שיתן לו מעותיו הרי זה שומר שכר. וא"כ היכא שע"י שאינו מוסר לו המפתח נראה כאינו מניחו להוציא החמץ עד שיתן לו מעותיו ה"ז אסור בהנאה ולא מצד שהמכר מתבטל שזה אינו דהמכר אינו בטל כלל כמ"ש המ"א ב' המ"ב. אבל מ"מ אסור משום דעי"ז חייב באחריות כדין שומר שכר בההיא הנאה דתפיס ליה על דמי המכר וכנ"ל. ולפ"ז הפוסקים שהתירו בלא מסר לו המפתח היינו במוכר במעות מזומנים או אף במוכר בהקפה כשהחמץ אינו בעיר וא"א למסור לו המפתח וגם צריך שיאמר לו שאינו מעכבו עבור מעותיו. הן אמת שהב"י בי"ד סי' קל"א הביא תשו' הרשב"א ח"ג סי' רמ"א דהתקבלתי או זקפו עליו במלוה. והובא ג"כ בט"ז שם סק"ה ובש"ך ס"ק י"ג. אלמא דכשזקפו עליו במלוה ה"ל כאילו אמר שאינו מעכבו בידו להוציא החמץ מרשותו בכל עת שירצה. אך באמת שם גבי התקבלתי וגבי זקף עליו במלוה מיירי הכל שאין מפתח ביד המוכר משא"כ הכא שהמפתח ביד המוכר יש לגמגם דלא מהני מה שזקף עליו במלוה. ואולי דומה קצת למ"ש בתשו' הר"ן סס"י מ"ם הובאה ב"י בי"ד שם ססי' קל"א וז"ל שהדבר נראה ומוכרע הוא מן השכל שכל המקבל סימן על סחורתו שאתם קוראים דיניי"ר אריי"ב בודאי אינו מניח לאותו שנתן סימן שיוציא סחורתו מתוך ביתו אא"כ יפרע לו מעותיו או יבטיחנו בהם ואע"פ שהרבה פעמים הסוחרים מניחים להוליך סחורתם לביתו של אותו שנתן להם סימן זהו כשהם מוחזקים בו שהוא אמיד ושיפרע להם מה שפסק בעין יפה הא אילו מסתפקים בו שמא יוליך סחורתם ויברח ודאי לאו שופטני נינהו שיניחו נכסיהן על קרן הצבי עכ"ל. מיהו יש לחלק דהר"ן מיירי בלא כתב לו התקבלתי ממך מעות ולא זקפו עליו במלוה כמש"ש ובש"ך סקי"ג דהר"ן ס"ל כתשו' רשב"א הנ"ל. משא"כ הכא שזקף עליו במלוה אף שהמפתח נשאר בידו דלא דמי ליש לו מלוה על אותו החמץ דהא אדרבה זקף המעות עליו במלוה. ועוד דמכירת חמץ ה"ל כמוכר שדהו מפני רעתה וכנ"ל. אך באמת בנדון שאילתינו א"צ לכל זה משום דמסתמא כ' ההמ"ץ השטר מכירה בנוסח המבואר בדברי אאזמו"ר הגאון ז"ל ושם כ' בפי' וגם קבלתי ממנו כל דמי החמץ עד פרוטה אחרונה דהיינו שקבלתי ממנו א' זהב מזומן כו' ועל המותר עד תשלום כל הסך כו' כבר קבלתי ממנו ח"י פב"פ שנכנס בערב קבלן בעד הקונה מוכ"ז כו' עד ואין לי עליו שום טו"מ ופ"פ לעולם עכ"ל. וא"כ ה"ז ביאר בפי' שאינו תופס החמץ עבור דמי המכירה ושאינו יכול לתופסו כי אין לו שייכות כלל לתבוע מהקונה אלא מהע"ק כמבואר שם בהשטר מכירה. ועדיף טובא מהלה כותב לו התקבלתי ממך מעות. וא"כ כיון שזהו ביאור גמור שאינו מעכב החמץ כלל א"כ אף אם לא מסר לו המפתח אינו חייב באחריות כלל. והמכירה ודאי קיימת בלא"ה כנ"ל אם לא שביקש הא"י המפתח ולא נתנו לו אז יש להחמיר. אבל זה ודאי לא היה בנדון זה כמבואר ממכתבם. ולפ"ז אין קולא זו נגד מה שכתב בש"ע רבינו הנ"ל ז"ל סי' תמ"ח סי"ג ואפילו בדיעבד אסור כו'. דהוא ז"ל מיירי שלא כ' בפי' וקבלתי ממנו כל דמי החמץ כו' או בענין שיש כאן גילוי דעת שאין רצונו כו'. משא"כ בנד"ז שקיבל ממנו ערב קבלן וכתב לו בפירוש כנוסח השטר מכירה הנ"ל הרי ביאר שאין לו עליו שום טו"מ ופ"פ בעולם בשגם שנמכר החמץ ע"י סרסור ובעל כח דהוא ההמ"ץ ובידו לא היו המפתחות כלל שיהי' זה גילוי דעת שאין רצונו כו'. וכיון שאין כאן גילוי דעת והרי בשטר מכירה מבואר בפי' וקבלתי ממנו כו' כנ"ל. א"כ אין הישראל חייב באחריות כלל וכ"ש שהמכירה בעצם קיימת כנ"ל:

נתבאר שאעפ"כ יש לחוש משום דה"ל כתופס החמץ למשכון וא"כ ה"ל שומר שכר עליו וחייב באחריות. ומ"מ בנד"ז שקיבל ממנו ערב קבלן וכתב לו בפי' שכבר קיבל ממנו כל הסך המגיע ממנו אין לחוש כלל:

דומעתה נבואה לחששא השנית והוא משום שכתב בשטר מכירה שמוכר לו החמץ שבחדרים המסומנים במצריהם ורשומים בשטר כח שיש לו מכל היהודים אשר בעיר והשטר כח לא מסר לא"י הקונה וגם לא קראו לפניו כלל להודיע מספר החדרים ואיזהו מקומן ומי ומי הם הבעלים המוכרים אשר הוא בא מכחם מכל זה לא דבר כלל עם הא"י הקונה רק אמר לו בסתם כל החמץ שאצל היהודים שבכל העיר אני מוכר לך וגם המקומות אני משכיר לך בעד חצי קערביל עד יום אחר הפסח כו'. ומפני זה נולדו חששות הרבה הא' דבעינן שיהי' הקנין בטוב שע"י אגב קרקע יקנה החמץ נוסף על קנין הכסף והכא אין החדרים ידועים כלל. ב' דהא"י אינו יכול לתבוע בדין מהמוכר שימסור לו את החמץ שבכל המקומות כיון שאינו מפורש בשטר כמה מקומות ויוכל להעלים ממנו כמה מקומות שירצה ולא יראה לו השטר כח עם הרשימה מהמקומות א"כ אפשר דאין זו מכירה גמורה ואנן בעינן שיהי' ק"ג. ועי' ח"י בשם תשו' חב"י. ג' כיון שהא"י לא ידע מפרטי החדרים איך יתחייב באחריות. הד' כיון שלא פירש להא"י פרטי מיני החמץ רק אמר לו בסתם כל מיני חמץ יש לפקפק אם קנה דהא כתב בספר מקור חיים (שחיבר הגאון בעל חוות דעת) סי' תמ"ח ססק"י וז"ל וכשמוכר החמץ יפרש כל מין חמץ שמוכר דאל"כ הוי כדבר שאינו מסויים דלא קנה כמבואר בח"מ סי' ר"ט אף שאומר כל חמצי לא הוי כמינו ידוע עכ"ל. וכן נהגו לכתוב רשימה מפרטי מיני החמץ והמקח מכל א' כמו יי"ש שכר קמח שפירוט אריק ליקווער כל מין בפרט והמקח ממנו. ובנד"ז שנראה שכתב רק כל מיני חמץ דרך כלל ה"ל אינו מינו ידוע דלא קנה לפ"ד המק"ח. ואף שמצד המקח י"ל דהוי פיסוק דמים אם אמר כמקח השוה שבעיר זו כמ"ש רבינו ז"ל. מ"מ יש לפקפק מצד שאין זה מינו ידוע כנ"ל. אך מלשון רז"ל בשטר המכירה נ' דלא ס"ל סברת המקור חיים שיהי' זה שייך לדין דסי' ר"ט. והנה בענין חשש א' לכאורה זהו פלוגתא דהרמב"ם ושא"פ פ"ג מהלכות זכייה ומתנה דין ה' דלהרמב"ם וה"ר יוסף הלוי כשלא סיים המקום והחדר שמכר או נתן לו אינו כלום ולא קנה וה"ה בשכירות ושאר חכמי הדורות נחלקו עליהם ואמרו דלא בעינן סיום כלל אלא דיד הלוקח או המקבל מתנה על התחתונה שמוכרח לקבל המקום הגרוע כדין הנז' בש"ע סי' רי"ד סעי' י"ב. ועיין מזה ג"כ בהר"ן פ"ק דגיטין גבי שייר קרקע כל שהוא לא יצא בן חורין שבגמ' שם (ד"ח סע"ב) ובחידושי הרשב"א שם בד"ה הא דתנן הכותב כל נכסיו ובחידושי הרמב"ן והריטב"א שדקדקו שדעת רש"י ג"כ כהרמב"ם והיינו מדפי' שם (ד"ט רע"א) ולא שנא היכא דלא קנה שאר נכסים ששייר כגון שלא הזכיר שם הקרקע ששייר כו' דהשתא לא קנה שום קרקע כו'. והם ז"ל כולם נחלקו ע"ז והאריכו בראיות וכ"ד התוס' שם ד"ה לעולם והרא"ש שם סי' ז'. וכ"מ דעת הר"ש ספ"ג דפאה שלא פי' כפרש"י. והנה שתי דעות אלו הובאו בש"ע סי' רמ"א ס"ד וכ' הט"ז שם דקי"ל כהחולקים על הרמב"ם דהא להרמב"ם הוי הדין במי שקנה לחבירו ד' אמות אגב קרקע צריך לסיומי אותן ד' אמות בפי' כמ"ש המ"מ בזה וכבר פשט המנהג שמקנין אגב ד' אמות בלי שום סיום באיזה קרקע על כרחך דקי"ל כי"ח שלא צריך סיום עכ"ל. וכמ"ש ג"כ בש"ע סי' ר"ב ס"ז בהג"ה וא"צ לסיים הקרקע שמקנה על ידה. ונמצא יש כאן קנין אגב קרקע על החמץ וגם החדרים קנה ועוד דבנ"ד ג"כ אין שייך לומר דלא סיים ליה שהרי יש סימן איזה חדר והוא אצל כל יהודי החדר שבו מונח החמץ שהרי ביאר לו כן שמשכיר לו המקומות שהחמץ מונח בהן א"כ אין לך סימן גדול מזה ועדיף מזה מבית בביתי דגם להרמב"ם וסייעתו מהני הקנין:

ונידון חשש השני. הנה אפילו אם נאמר דביד המוכר תליא אם לקיים כל המקח או להעלים קצתו כיון דעכ"פ הקונה אינו יכול לעכב שלא לקיים כל המקח ובעל כרחו מוכרח לקיימו כשרוצה המוכר. יש לדון גבי מכירת חמץ דה"ל כמוכר שדהו מפני רעתה דהוי מכירה שהרי מצינו לפעמים דאע"ג שהאחד יכול לחזור בו עכ"ז הוי מקח קיים לגבי השני שאינו יכול לחזור בו והוא בהרמב"ם פכ"ט מהל' מכירה דין י"א ע"ש בההמגי"ד שכ' ונראה שהקטן יכול לחזור בו ואין המוכר יכול לחזור בו עכ"ל והובא בש"ע ח"מ סי' רל"ה ס"ז ובסמ"ע שם ס"ק כ"ט. וכה"ג נמצא בגמ' פרק חזקת הבתים (נ"ד ע"ב) גבי עכומ"ז מכי מטא זוזי לידיה אסתלק ליה ופרשב"ם לגבי דידיה הוי מכירה גמורה כו' וישראל לא קני כו' ע"ש. הרי דלגבי המוכר מתקיים המקח לגמרי אע"פ שהלוקח לא קנה עדיין. וה"נ אף את"ל שביכולת ההמ"ץ המוכר שלא לקיים כל הממכר ולהעלים מקצתו מ"מ אם רצונו לקיים הממכר אזי הלוקח דהוא הא"י אינו יכול לחזור בו וכנ"ל. וא"כ גם לאחר הפסח כשהמוכר מקיים כל המכר כפי מ"ש בהשטר מכירה נקנה החמץ למפרע להקונה והיה החמץ שלו ואף שבשעת הפסח היה הברירה ביד המוכר להעלים מן המכר מ"מ אחר שמקיים המכר אחר הפסח נקנה כל החמץ למפרע להא"י וכה"ג מבואר בסי' תמ"א בענין א"י שהלוה לישראל על חמצו דלהרמב"ם ורבינו אפרים כיון שבפסח היה ביד ישראל לפדותו אמרינן הואיל ואי בעי לפדותו הרי היא שלו השתא נמי אסור ורוב הפוסקי' פליגי ע"ז וכוותייהו קי"ל כמבואר בש"ע ואחרונים ועי' בתוספות (דמ"ו ע"ב) ד"ה הואיל השני דאטו נחשב חמץ של א"י כשלו הואיל אי בעי קני ליה כו' ועוד תירץ כו' והמ"א סי' תמ"א סק"ג בשם הר"ן כתב דהיכא דמחוסר ממונא לא אמרינן הואיל ועיין בפר"ח רסי' תמ"א ובסי' תמ"ח ס"ג ד"ה ומ"ש מתנה במ"ש שאני התם דהוי תנאי שבידו לקיימו וכמש"ש שבע"פ יגמור שלא לפדותו עוד כו'. ועיין בש"ע רבינו ז"ל סי' תמ"א סעי' ב' שכ' אם עכשיו בזמן ביעור חמץ דעת הישראל הוא כו' ע"ש. וא"כ כ"ש בנד"ז שכבר מכר להא"י כל החמץ של כל היהודים שבעיר ודעתו ודאי לקיים המקח. דכשגומר כן אחר הפסח נקנה כל החמץ להא"י למפרע. ומיהו כ"ז יתכן אם אחר הפסח היה נגמר הקנייה של הא"י דהיינו שהא"י היה מקבל כל החמץ ממש לעצמו אז שפיר י"ל כמ"ש דלמפרע נקנה לו כל החמץ אבל כיון שאחר הפסח הישראל חוזר וקונה אותו מן הא"י א"כ לא בא לידי בירור שהא"י קנה כל החמץ ממש. את"ל שביד המוכר להעלים. ולכן נראה לומר טעם אחר להקל דיעבד כי באמת גם המוכר לא יוכל להעלים מהלוקח אלא ע"י זיוף שיעלים השט"כ ויקבל שט"כ אחר שהרי בשטר מכירה שמסר להא"י נז' כפי השט"כ. ולזיופי לא חיישינן. ועוד דלו יהא שהאמינו הלוקח להמוכר אטו משום זה המקח בטל. והרי מאי שנא מאם מפקיד הא"י המפתח אצל הישראל דשרי:

(נתבאר שני חששות שהיה לחוש בענין מכירה זו הא' בענין אגב קרקע כשלא סיים הקרקע. הב' משום שהמוכר היה יכול להעלים מן המקח ונתבאר ביטול אלו החששות):

הוע"ד החשש הג'. הנה לפמשנ"ת דהמכירה קיימת א"כ בדינינו ודאי האחריות על הקונה ובודאי אם היה המוכר והלוקח ישראלי' והיו באים לד"ת הי' דנים להם דאחריות על הלוקח ואף אם בעש"ג הדין אינו כן וכמ"ש בב"י בח"מ סי' שס"ט סעי' י"ד. וכ' מהרי"ק שרש קפ"ח כו' אבל דין שבין אדם לחבירו כו' ע"ש ובש"ך סי' ע"ג ס"ק ל"ט וא"כ אף אם הלוקח אינו יהודי מ"מ מדינינו מחוייב באחריות כדאיתא בב"ק (דף קי"ג) כך הוא דינינו כו'. והוא בהרמב"ם ספר י"ד ספ"י מהמ"ל. ועיין בתוספות פרק השוכר את הפועל לעשות עמו ביי"נ (דע"א א') ד"ה אמר אמימר ועיין בש"ע אאזמו"ר ז"ל בסי' תמ"א סעי' י"ג שכך הוא דין התורה כו'. ובק"א שם. אך קשה ממ"ש בש"ע ח"מ סי' מ"ה סעי' י"ז בסמ"ע שם ס"ק ל"ח דשאני הכא בשטר חוב שהוא דינא דמלכותא. וכ"כ בש"ע שם סי' ס"ז סי"ז בהג"ה הבא כו' ובסמ"ע שם. אך באו"ת סי' מ"ה שם ס"ק ל"ח העלה כמסקנת הסמ"ע סס"ק ל"ח שוב ראיתי כו'. וכן משמע ברור בתשו' הרשב"א שם שבב"י מחודש ח'. ועיין ג"כ בתומים סי' ס"ז סי"ז ס"ק י"ט. וגם להסמ"ע י"ל דהתם שאני שלא באו ממש הא"י והישראל לדין כ"א הא"י מכר שטרו לישראל. והישראל בא לדין עם ישראל חבירו א"כ בכה"ג לא דיינינן כמ"ש בב"ק (דקי"ג סע"א) אם כו' ואם כו' אלא אזלינן בתר כח הא"י בדינא דמלכותא. ועכצ"ל כן לדעת הרא"ש בתשו' כלל י"ח סי' א' שהביאה הרמ"א ססי' שס"ט ישראל שהיה חייב כו' מה שהיה מרויח לפני כו'. ואמאי הא מדינא באמת היה צריך לומר להא"י כך הוא דינינו כו'. א"ו צ"ל דהרא"ש ורמ"א לא פסקו כן רק משום שהא"י מכר השטר לישראל וא"כ ישראל זה יש לו להוציא מישראל חבירו מה שהי' מוציא ממנו הא"י אף שהיה מוציא שלא כדינינו כיון שהי' מוציא עכ"פ בדינא דמלכותא וכמ"ש בתשו' הרא"ש שם. משא"כ אם הא"י וישראל עצמן באו לדין ודאי מודה רמ"א דצ"ל להם כך הוא דינינו כו' אם לא שנאמר דלגבי דינא דמלכותא לא אמרינן כן. וכ"מ לכאורה מדברי הה"מ פ"ד מה' חמץ ה"ד דלקמן ודברי מהרי"ק שרש קפ"ז הנז"ל י"ל שזהו דוקא בין ישראל לחבירו שהם מחוייבים לדון כדת תה"ק אבל ישראל וא"י שבאו לדין י"ל דדיינינן כדינא דמלכותא. וצ"ע. ואיך שיהי' יש לחוש בנ"ד לא מיבעיא לפ"ד הרמב"ם פ"ד מהל' חמץ ה"ד הובא בש"ע א"ח סי' ת"מ ס"א שאפילו אין הישראל חייב באחריות החמץ מדין אלא שיודע שהא"י אלם כו' אלא אפילו לפ"ד שאר הפוסקים הרי כתב בב"י סי' ת"מ ב' הה"מ אם מדין ומחוק המלכות כו' וכתב הח"י דבכה"ג לכ"ע מחוייב לבער וכ"כ אאזמו"ר ז"ל שם סעי' ט'. וא"כ הכא בנד"ז אם בעש"ג אין חיוב האחריות על הלוקח א"כ הרי עבר הישראל בב"י ובב"י אך נלע"ד דכיון שהמוכר קיבל יהודי שנכנס בע"ק עבור הא"י א"כ מעתה אין האחריות כלל על המוכר שאף אם מן הלוקח לא יוכל לגבות האחריות בדיניהם מ"מ יגבה מן הע"ק כדת תה"ק. ואין לדמות זה להא דבכורות פרק יש בכור (דמ"ח ע"א) מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ליה ולערב מצי תבע ליה והתנן (פ"י דב"ב דקע"ג) המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל דלא יתבע מן הערב תחלה ופסק כן בטוש"ע ססי' מ"ט. אע"פ שהתומים שם ס"ק י"ט כתב דהרמב"ם לא ס"ל כן ואזיל לשיטתיה בי"ד סי' ש"ה סכ"ו מ"מ גם שם כתב הש"ך דהעיקר בש"ס דלא כהרמב"ם. אך באמת לא שייך כ"ז רק בערב. אבל בקבלן כיון דיוכל לתבוע מן הקבלן תחלה ועתוס' דב"ב שם דאפילו יש נכסים ללוה יוכל לפרוע מן הערב תחלה א"כ ע"ז מוכח אדרבה להפך מסוגיא הנ"ל דאף בכה"ג דלא מצי תבע לדידיה מצי תבע ליה לקבלן כיון דהטעם דלא מצי תבע לערב הוא משום דקי"ל לא יתבע מן הערב תחלה. א"כ בקבלן דיכול לתובעו תחלה מצי תבע לו אף בכענין הנ"ל וכן מצאתי בשער משפט ססי' מ"ט. ושמצא כן ג"כ בתשו' ראש יוסף למוהר"י אישקפה ז"ל סי' א' (או סי' ח') אך יש לחלק דבההיא דפרק יש בכור שאני דהתם הלוה ודאי חייב למלוה שהמלוה ודאי לא נפרע החוב רק הלוה יכול לדחותו שיוסף בן שמעון השני הוא הלוה ולא הוא. והערב לא נפטר רק משום דלא נתחייב כ"א אחר שלא ימצא נכסים ללוה אבל הקבלן חייב כיון דעכ"פ ודאי יש כאן חיוב למלוה. משא"כ הכא דהלוה טוען שפטור לגמרי מהחוב כי לא נתחייב באחריות עד שיגיע לידו וא"כ אם כך הוא זוכה בדינא דמלכותא. י"ל דגם הע"ק אינו חייב לשלם. מאחר שאינו [מגיע] כלום להמלוה מן הלוה. ועיין בסי' קכ"ט סט"ו בהג"ה ובש"ך שם ס"ק ל"ב דלכאורה כאן לכ"ע י"ל כן לפטור הע"ק. מיהו לא דמי להתם. דהתם היינו שמא פרעו הלוה ממש. אבל הכא דודאי לא נפרע המלוה. א"כ נהי דהלוקח יכול ליפטר מהאחריות בדיניהם. כיון דלגבי הע"ק ודאי אין פטור מהאחריות י"ל דהמוכר יוכל לומר אתה הוא בעל דברים ולא הלוקח. כיון שיכול לתבוע אותו תחלה ורצה מזה גובה כו'. א"כ כשרוצה לגבות מהע"ק דוקא יש לו זכות זה ואזלינן בתר דת תה"ק. ולכאורה יש קצת ראיה לזה ממ"ש הרא"ש פרק גט פשוט סי' מ"ם והביאו הטח"מ סי' ק"י סעי' ז' שמחלק בין ערב לקבלן לענין חוב המגיע מיתומים קטנים. אך באמת אין משם ראיה וכמ"ש בתשו' הרשב"א ח"א סי' תתקע"ג דהתם אין היתומים פטורים לגמרי כו' ומה"ט אין ראיה ג"כ מהדין הנז' בטור סי' ק"ח סל"א שאם לא ירשו כלום מאביהן נפרעים מן הערב. דהתם שאני שעכ"פ הלוה חייב הממון הלכך לא נפטר הע"ק ואפילו ערב שאינו קבלן משא"כ הכא. גם אין להביא ראיה להפך ממ"ש בטור סי' ע"ז ס"ח בשם תשו' הרא"ש ומחל שמעון לראובן כו' דכיון שהיה כו' והרי הוא כאילו פרע כל החוב ושניהן פטורין. דיש לחלק בין כשמחל ממש ובין הכא שאינו מוחל כלל כ"א הלוקח יש לו טענה ליפטר ולא הע"ק ועוד דהתם ג"כ מחלק הב"י בשם הרא"ש דדוקא אם ע"י פיוס מחל כו' אבל אם נודע שמעצמו מחל בלא פיוס לא מחל אלא לאותו שמחל ולא לחבירו. אלמא דאע"ג שהי' יכול לגבות כל החוב ממנו ומחל לו לא נפקע מחמת זה החיוב מחבירו וה"נ כיון שיש לו חיוב גמור על הע"ק כמו על הלוה א"כ אף אם הלוה נפקע מחיובו כיון דטענה זו לא מהני לגבי הע"ק נשאר החיוב שעליו בשלימות. ואפשר יש ראיה לדין זה מפלוגתא דרבנן ור' נתן בפ"ה דב"ק (דנ"ג ע"א) דאמרינן איבעית אימא לעולם קסבר האי פלגא הזיקא עביד כו' ואפ"ה אמר ר' נתן כי ליכא לאשתלומי מהאיך משום דהוא פטור משתלם מהאיך. אלמא דמשום שזה פטור לא נפקע החיוב מהשני אע"ג דאין חיוב גמור עליו מצד עצמו עבור חבירו. וכ"ש הכא דבאמת מוטל חיוב גמור על הע"ק בכל הסך. דכי ליכא לאשתלומי מהלוקח אף אם הוא פטור מדינא משתלם כולו מהע"ק כיון דעליו מוטל החיוב ואין לו טענה ליפטר וגם רבנן דר' נתן יודו בזה דעד כאן לא פליגי התם אלא מפני שאין מוטל חיוב כלל על הבור עבור השור שדחף או על שור הדיוט עבור שור פסולי המוקדשין ע"ש עמוד ב' ע"כ לא ס"ל הסברא דכי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי וכמו שהתוס' שם באמת הקשו לר' נתן מה סברא היא זו כו'. ותירצו משום דדומה כמי שעשאו כולו כו' ואהא פליגי רבנן. אבל בנ"ד דבאמת עליו מוטל כל החיוב מודו דאף כי ליכא לאשתלומי מהלוקח מפני שהוא פטור משתלם מהע"ק כיון שהוא אינו פטור ועיין בטור ססי' ת"י סכ"ט וכתב הרמ"ה דה"ה נמי שנים שמזיקין כו' ובב"י שם. ובנד"ז אף להטור וסייעתו כיון דהלוקח פטור מדינא לכן הע"ק חייב באחריות. והרי מבואר רפ"ק דב"ק דארבעה שומרין נק' אבות נזיקין. א"כ זה הע"ק שעליו הי' מוטל אחריות כדין שומר ה"ז כדין מזיק. וא"כ אף אם הלוקח פטור הוא חייב. וצריך לחלק בין דין זה לדין שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם בפרק השואל (דצ"ו ע"א) דלא אמרינן שהשני יתחייב בכל. ועוד הנה דעת הרב"י בש"ע סי' קנ"ד סי"ח אע"פ שהלוקח בא מחמת עכומ"ז אסור לו לסתום כו' וזהו דעת רב מתתיה גאון במרדכי סי' תקנ"ג וישראל יש לעשות כדיני ישראל כו'. ואע"ג דהתם אין להישראל שום טענה על העכומ"ז כמש"ש במרדכי רסי' הנ"ל בשם ונראה לר"י כו' חזקה שאין עמה טענה כו' ודברי באר הגולה שם תמוהי' דהא בהדיא איתא שם במרדכי דדינא דמלכותא הוא בענין חלונות. ומ"ש דכאן איכא ג"כ איסור דהיזק ראיה זה אינו כי לסתום חלונותיו אין כאן היזק ראיה ועיין בט"ז שם מ"ש ליישב דעת הש"ע. ועיין באו"ת סי' מ"ה סי"ז ס"ק ל"ח. וא"כ לדעת הרב"י סי' קנ"ד כ"ש הכא דהע"ק יש לו לדון כד"ת וכמ"ש במרדכי שם מה לנו ולנימוסות כו' וכי נניח תלמוד שלנו כו' ע"ש. אלא אפילו לפר"י במרדכי שם וכמ"ש רמ"א בהג"ה שם היינו מטעם שהישראל אין לו שום טענה נגד העכומ"ז כנ"ל הלכך גם ישראל הקונה מהעוכמ"ז מאיזה טעם יפסיק דאין להישראל שום טענה ג"כ על הישראל הקונה. אבל הכא דהמוכר יש לו טענה עצומה על הישראל הע"ק דנתחייב לו עבור כל הסך ומחוייב הוא באחריות כדת תה"ק ודאי דחייב. וגם לא דמי להדינים דסי' מ"ה סי"ז וסי' ס"ו סכ"ה וסי' ס"ז סי"ז בהג"ה דהתם מתחלה נשתעבד הישראל להא"י לבדו וע"ד כן נשתעבד וכמ"ש הט"ז בסי' קנ"ד סי"ח דכל היכא שהישראל מחייב עצמו נגד הא"י כו' משא"כ כאן כו' ע"ש. וא"כ בנד"ז לא נשתעבד המוכר כלל להעכומ"ז הקונה לבדו כ"א מתחלה ועד סוף מכר לו על בטוחות הערב קבלן לבד. א"כ ודאי הע"ק מחוייב כדת תה"ק. ועוד דמאחר דבשטר מכירה של רבינו ז"ל הוסיף ואין לי עליו שום טו"מ ופ"פ בעולם וכל המעות כו' מחוייב לסלק הכל להע"ק כו' ולי הח"מ אין שום עסק בזה עכ"ל. א"כ י"ל דע"ק זה יש לו דין ערב שלוף דוץ הנז' בי"ד ה' רבית סי' ק"ע וביבמות פרק ב"ש (דק"ט ע"ב). וע"ד שנז' פרק איזהו נשך (דף ע"א ב') גבי נכרי דדיניה דאזיל בתר ערב שאינו תובע אלא את הערב ולכן נחשב ערב זה כלוה ממש. וחמיר טובא מקבלן. ע"ש בי"ד בב"י ובט"ז סק"א ובש"ך סק"ב. והכא נמי כיון שביאר המוכר שאינו יכול לתבוע מאומה מהקונה כ"א רק מהערב קבלן. ה"ז ערב שלוף דוץ. ולכן פשיטא דהוא מחוייב באחריות כדת תה"ק. ואפשר דבהא אתי שפיר בדיעבד אם אין הקאנטראקט נכתב כנימוס ממש על לשון רוסיא כ"א בלה"ק אף שאפשר שמחמת זה לא יוכל המוכר לגבות האחריות מהקונה אלא דמ"מ עכ"פ יוכל לגבות מהערב קבלן הנ"ל ותקנה גדולה התקין רבינו ז"ל ברוב חכמתו בענין שיהיה ערב קבלן דוקא ע"ד הנ"ל:

החשש הד'. הנה במק"ח סי' תמ"ח סקי"א סד"ה גם יש תקנה כתב וז"ל וכשמוכר החמץ יפרש כל מין חמץ שמוכר דאל"כ הוי כדבר שאינו מסויים דלא קנה כמבואר בסי' ר"ט אף שאומר כל חמצי לא הוי כמינו ידוע עכ"ל. והנה מקור הדין שבסי' ר"ט סעי' ב' הוא מהרמב"ם פכ"א מהל' מכירה ה"ג אבל האומר לחבירו כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך כו' ורצה הלוקח ומשך אין כאן קנין שלא סמכה דעתו של לוקח שהרי אינו יודע מה שיש בו אם תבן או זהב ואין זה אלא כמשחק בקוביא עכ"ל. וכתב הה"מ וז"ל כ"כ רב האי גאון בספר מקח וממכר שלו ודברי טעם הן. אבל לא מצאתי דבר בגמ' שאוכל ללמוד ממנו כן עכ"ל. וכן פסק הריב"ש בתשו' סי' רס"ג על שנים שקבלו קנין לחלוף ביחד כל מה שבביתם וכל אשר להם ופסק דקנין בטל ויכולים לחזור בהם דהוי דבר שאינו מסויים. ובתה"ד סי' שי"א משמע דמהני קנין בזו. הובאו בב"י סי' ר"ג ססעי' ב' ובד"מ שם סק"ג ובסי' ר"ט סק"ב. ומשמע מהרמ"א דהתה"ד פליג ג"כ אמוכר דבר שאינו מסויים. ואפשר לומר בטעמו מאחר שהרמב"ם דימה זה למשחק בקוביא. הרי גבי משחק בקוביא גופי' הוא במחלוקת שנוי' דהא בטור ח"מ סי' ל"ד קי"ל דמשחק בקוביא כשר לעדות כשיש לו אומנות אחרת וכן בטור ח"מ סי' ר"ז סי"ז שאין בזה משום אסמכתא. וא"כ הרמב"ם כאן עכצ"ל דס"ל כמ"ש הוא ז"ל פ"ו מהל' גזילה ה"י שהמשחק בקוביא הוי גזל מדבריהם. וכבר הקשה עליו הה"מ שם דהא קי"ל כרב ששת דאמר כל כה"ג לאו אסמכתא היא ע"ש בההמגי"ד. וע"ש בכ"מ שכתב ובפי"ב מהל' עדות כתבתי ליישב דברי רבינו. והוא בכ"מ ספ"י מהל' עדות [שהעלה] דס"ל להרמב"ם דקי"ל כרמי בר חמי בפז"ב. וא"כ מאחר דרוב הפוסקים ס"ל דהלכה כרב ששת דמשחק בקוביא אינו אסמכתא וכדפסק בטור סי' ר"ז סעי' י"ז לפ"ז ראוי לומר דגם כאן מהני הקנין. וכמו שבאמת הקשה הב"ח והפרישה רסי' ר"ט על הטור מאחר דס"ל דמשחק בקוביא אינו אסמכתא איך סתם בסי' ר"ט כהרמב"ם גבי מוכר דבר שאינו מסויים. דהרמב"ם אזיל לטעמיה דס"ל משחק בקוביא אינו קונה ויש בו משום גזל. משא"כ לדעת הטור והרא"ש כמבואר בטור סי' ש"ע מחלקותם. ואע"פ שהם ז"ל תירצו דגם לדעת הטור זהו גרע ממשחק בקוביא אפשר דחילוקם זה לא ס"ל להתה"ד. ועוד אפשר לומר שדברי הרמב"ם הנ"ל דפכ"א מהל' מכירה ה"ג הם לשיטתי' פכ"ה מהל' מלוה הי"ג מי שלא פירש קצב הדבר כו' ולא סמכה דעתו ולא שעבד עצמו עכ"ל ורבו החולקים עליו והלכה כדבריהם א"כ אפשר שגם שם לא יחושו למ"ש שלא סמכה דעתו של לוקח כו'. אלא שיש לחלק עפמ"ש בלח"מ שם בשם מהריב"ל. ובלא"ה הנה הב"ח והסמ"ע רסי' ר"ט פירשו דהתה"ד לא פליג רק בדינו דהריב"ש אבל מודה הוא בדינו דהרמב"ם במוכר דבר שאינו מסויים דלא חל הקנין. ובודאי דוחק גדול לומר דהתה"ד יחלוק בפשיטות על הרמב"ם ולא יביאו כלל. אך באמת נראה ברור דלא קאמר הרמב"ם דלא קנה אלא כשאומר אני מוכר לך בכך וכך שנמצא המעות קצובים והמקח אינו ידוע מינו כלל אם תבן או זהב. נמצא ה"ז כמשחק בקוביא משא"כ כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך כפי המקח השוה שבעיר זו פשיטא דהוי מקח גמור דהא אין כאן דמיון לשחוק בקוביא. דמה איכפת לן אם הוא תבן או זהב מ"מ אין כאן שום מילתא יתירתא ולא אפילו שום אונאה שממ"נ אם הוא תבן ישלם כמקח של תבן ואם הוא זהב ישלם כמקח של זהב. וראיה לזה ממ"ש הסמ"ע סי' ר"ט סק"ג ב' הד"מ דהתה"ד אע"פ דס"ל כהרמב"ם במוכר דבר שאינו מסויים מ"מ פליג אהריב"ש בשנים שהחליפו שאין שום אחד מהם יודע כו' ע"ש. וכ"ש הכא דאין כאן שום מילתא יתירתא כלל. ואף הריב"ש דפליג בשנים שהחליפו היינו דוקא התם דיוכל להיות אונאה עצומה כמו במשחק בקוביא משא"כ בנדון שכתבנו. וא"כ במכירת חמץ שאע"פ שלא פי' פרטי המיני חמץ מ"מ כיון שמכר כפי השער והמקח השוה שבעיר זו ודאי סמכה דעתו של הלוקח ולכן אף אם נאמר דהוי כמוכר דבר שאין מינו ידוע קנה. דהא אין כאן שום דמיון למשחק בקוביא. וכ"ש שבאמת נראה דזה נק' מינו ידוע היינו מיני חמץ ולא מערך הספק בין תבן לזהב כו' וראיה לכ"ז מרב האי גאון עצמו בספר מקח וממכר שער כ"ד ה"ב מי שאמר מוכר אני לך כל נכסים שיש לי כו' ע"ש דהמקח קיים ונכנס תחת אותו מכר כל ממון שיהי' לו בין מקרקעי בין ממטלטלי והכספים ואפילו ס"ת עכ"ל. ומאי שנא מההיא דכל מה שיש בבית זה אני מוכר לך דלא קנה א"ו התם אמר בכך וכך וה"ל כמשחק בקוביא משא"כ כשמוכר בשוויו: